ECLI:NL:GHSHE:2017:423

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.179.507/01 arrest van 7 februari 2017 in de zaak van HRC N.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna aan te duiden als HRC, advocaat: mr. J.M. de Jonge te Goes, tegen [Advocaten] Advocaten, gevestigd te [vestigingsplaats] , België, geïntimeerde, hierna aan te duiden als [Advocaten] , advocaat: mr. S. d'Hooghe te Middelburg, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 15 december 2015 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg onder zaaknummer C/12/80811/HAZA 11-396 gewezen vonnis van 16 september 2015. 5Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenarrest van 15 december 2015 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast; - het proces-verbaal van comparitie van 2 februari 2016; de memorie van grieven d.d. 26 april 2016 met één productie; de memorie van antwoord d.d. 19 juli 2016 met zes producties, genummerd 9 tot en met 14. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg

6.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. HRC is een onderneming die zich bezighoudt met projectontwikkeling. In dat verband heeft zij op enig moment opdracht gegeven aan N.V. [hoofdaannemer] (hoofdaannemer, verder te noemen “ [hoofdaannemer] ”) tot de bouw van een skihal met horeca en winkelruimte. Besix N.V. (verder te noemen “Besix”) was een vennootschap die deelnam aan de aanbesteding van het werk door [hoofdaannemer] . Uiteindelijk heeft [hoofdaannemer] de bouw niet aan Besix gegund. Besix heeft vervolgens een procedure gevoerd tegen [hoofdaannemer] voor de Rechtbank van Koophandel te Antwerpen. In die zaak is ook HRC als gedaagde betrokken. HRC heeft in genoemde procedure rechtsbijstand ontvangen van [advocaat 1] , verbonden aan het kantoor van [Advocaten] . Voor zijn werkzaamheden heeft [Advocaten] voorschotnota’s verstuurd voor het verschuldigde ereloon op 16 januari 2008 (€ 5.000,=), 29 april 2008 (€ 5.000,=) en 2 december 2008 (€ 8.000,=). HRC heeft deze voldaan. In de genoemde procedure heeft de Rechtbank van Koophandel te Antwerpen bij vonnis van 26 mei 2010 de vorderingen tegen HRC afgewezen. De wederpartij heeft tegen dit vonnis hoger beroep aangetekend. Bij nota van 22 september 2010 heeft [Advocaten] vervolgens HRC een aanvullend voorschot in rekening gebracht van € 30.000,=. De omschrijving op de nota luidt “Voor prestaties tot 20.9.2010”. Bij brief van 28 september 2010 heeft HRC [Advocaten] laten weten dat zij voor de procedure in hoger beroep een andere advocaat wilde inschakelen. [Advocaten] heeft daarop bij brief van 27 oktober 2010 onder intrekking van de nota van 22 september 2010 een eindafrekening ter zake ereloon en administratiekosten gestuurd ten bedrage van € 23.350,=. De omvang van het ereloon (€ 22.000,=) is daarbij vastgesteld aan de hand van het waardetarief. Partijen hebben de omvang van het verschuldigde ereloon vervolgens (conform de beslissing van de rechtbank in een tussenvonnis van 30 april 2014) laten begroten door de Raad van de Orde van Advocaten te Antwerpen. De Raad heeft in een definitief taxatierapport van 20 april 2015 geconcludeerd dat het door [Advocaten] in totaal aangerekende ereloon van € 40.000,= beantwoordt aan het vereiste van billijke gematigdheid. 6.2.1. In de onderhavige procedure vordert [Advocaten] - zakelijk weergegeven – de betaling van de nota van 27 oktober 2010, vermeerderd met rente en kosten als vermeld in de dagvaarding in eerste aanleg. Aan deze vordering heeft [Advocaten] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat zij in opdracht en voor rekening van HRC werkzaamheden heeft verricht, waarvoor HRC het in rekening gebrachte bedrag aan ereloon en administratiekosten verschuldigd is geworden. HRC heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 6.2.2. In het vonnis van 16 september 2015, waarvan beroep, heeft de rechtbank de vorderingen van [Advocaten] toegewezen en HRC in de proceskosten veroordeeld. 6.3. HRC heeft in hoger beroep de navolgende vier grieven aangevoerd: I. ten onrechte acht de rechtbank hetgeen HRC aanvoert tegen de berekening door de Raad van de Orde van Advocaten te Antwerpen tardief; II. ten onrechte maakt de rechtbank de conclusies van de Raad van de Orde van Advocaten te Antwerpen tot de hare; III. ten onrechte heeft de rechtbank het door HRC gevoerde verweer dat de gehanteerde berekeningswijze (waardetarief) onjuist is onbesproken gelaten; IV. ten onrechte heeft rechtbank de vordering van [Advocaten] met rente en kosten integraal toegewezen. HRC heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [Advocaten] . Hierna zal bij de bespreking van de grieven blijken in hoeverre de vorderingen van HRC toewijsbaar zijn. 6.4. Het onderhavige geschil betreft een vordering tot nakoming van een verbintenis uit een tussen partijen gesloten overeenkomst, waarbij de eisende partij in België is gevestigd en de gedaagde partij in Nederland. De onderhavige procedure is aangevangen met een dagvaarding die op 14 oktober 2011 is betekend. Op grond van artikel 2 van de ten deze toepasselijke Verordening (EG) nr. 44/2001 is de Nederlandse rechter bevoegd om van het geschil kennis te nemen. Tussen partijen is in confesso dat op de tussen hen gesloten overeenkomst het Belgisch recht van toepassing is. 6.5. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. De verschuldigdheid van een ereloon aan [Advocaten] voor door [advocaat 1] verrichte werkzaamheden wordt niet betwist. Het geschil ziet enkel op de omvang van het gevorderde bedrag. Ten aanzien van de berekening daarvan is tussen partijen niet in geding dat voorafgaand aan of bij het geven van de opdracht aan [Advocaten] geen prijsafspraak is gemaakt. 6.6. Met betrekking tot de berekening van het ereloon bepaalt artikel 446ter van het Belgisch Gerechtelijk Wetboek (GW), voor zover ten deze van belang, het navolgende: “Art. 446ter. 1. De advocaten begroten hun ereloon met de bescheidenheid die van hun functie moet worden verwacht. Een beding daaromtrent dat uitsluitend verbonden is aan de uitslag van het geschil, is verboden. 2. Ingeval het ereloon niet met een billijke gematigdheid is vastgesteld, wordt het door de raad van de Orde verminderd, met inachtneming onder meer van de belangrijkheid van de zaak en van de aard van het werk, onder voorbehoud van de teruggave die hij beveelt, indien daartoe grond bestaat, dit alles onverminderd het recht van de partij om zich tot het gerecht te wenden indien de zaak niet aan een scheidsgerecht is onderworpen.” 6.7. In de toelichting op grief 2 neemt HRC het standpunt in dat het een Belgisch advocaat in een geval als het onderhavige, waarin vooraf geen prijsafspraak is gemaakt, niet vrij staat om het ereloon vast te stellen zoals hij dat zelf verkiest. Een ereloonberekening op basis van het waardetarief zou, aldus HRC, slechts toegelaten zijn wanneer dat tussen partijen is afgesproken. Voorts verwijst HRC naar hetgeen ten aanzien van de berekening van het ereloon staat vermeld op de website van [Advocaten] . 6.8. Het hof overweegt nu als volgt. In de onderhavige situatie, waarin partijen tevoren geen afspraak hebben gemaakt ten aanzien van het verschuldigde ereloon, staat het naar Belgisch recht de advocaat vrij om zelf het ereloon te begroten. De enige beperking die de wet aan die begroting oplegt is dat de omvang van het verlangde ereloon niet afhankelijk mag zijn van de uitslag van een geding (welk geval zich hier niet voordoet) en dat het ereloon met een billijke gematigdheid moet worden vastgesteld. 6.9. Anders dan HRC stelt, volgt uit het bepaalde in artikel 446ter GW niet dat bij de begroting van het ereloon het uurtarief leidend is en het waardetarief slechts toegepast mag worden wanneer dit uitdrukkelijk is overeengekomen. Evenmin volgt dit uit de door HRC als productie 6 bij memorie van grieven overgelegde kopie van een publicatie over het begrip ereloon van [advocaat 2] . HRC heeft haar standpunt ook niet onderbouwd met Belgische rechtspraak, waaruit de juistheid van haar standpunt zou volgen.

6.10. In het rapport van de Raad van de Orde van Advocaten te Antwerpen wordt verwezen naar een uitspraak van het Hof van Beroep te Antwerpen van 5 september 2011 inzake 2010/AR/2597), waarin het Hof onder meer heeft overwogen: “Bij de vaststelling van het ereloon kan de advocaat verschillende criteria in rekening brengen: niet alleen de belangrijkheid van de zaak en de aard van het werk, doch bovendien het bekomen resultaat, zijn bekendheid en de vermogenstoestand van de cliënt. In geval van een geschil kan de rechtbank het aangerekende ereloon slechts marginaal toetsen. Meer bepaald gaat de rechter na of de cliënt al dan niet bewijst dat de advocaat een kennelijk onredelijke partijbeslissing heeft genomen. In bevestigend geval kan de rechtbank de staat van onkosten en ereloon aanpassen.” 6.11. De slotsom luidt tot hier dat in het algemeen noch uit de tekst van artikel 446ter GW, noch uit de door HRC aangehaalde literatuur, noch uit de aangehaalde jurisprudentie volgt dat een Belgisch advocaat bij de vaststelling van het ereloon uit moet gaan van een uurtarief, wanneer een andere prijsafspraak niet is gemaakt. 6.12. HRC heeft aangevoerd dat dit in het onderhavige geval anders is, gelet op de vermelding van de berekeningswijze van het ereloon op de website van [Advocaten] . Die tekst luidt als volgt: “Niet alleen in onze werkwijze, maar ook qua vergoeding spelen we open kaart en maken we duidelijke afspraken. Ofwel kiest u voor een vergoeding naargelang van het resultaat, ofwel werken we op basis van een timesheet en een uurtarief.” De tweede volzin kan niet los gelezen worden van de eerste. Uit de inleidende woorden “Ofwel kiest” direct achter de verwijzing naar “duidelijke afspraken qua vergoeding” volgt dat met deze zin is bedoeld aan te geven welke opties de cliënt heeft voor de berekening van het ereloon bij het maken van een prijsafspraak. In dit geval is echter geen prijsafspraak gemaakt, heeft HRC dus geen keuze gemaakt voor één van beide opties en staat het [Advocaten] ook in dit concrete geval vrij om het ereloon conform artikel 446ter GW te begroten. 6.13. Het staat de advocaat, aldus het Hof van Beroep te Antwerpen, vrij om in een geval als het onderhavige het ereloon vast te stellen met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Toetsing door de rechter van de vraag of zulks met een billijke gematigdheid is gebeurd dient met terughoudendheid plaats te vinden. Naar Belgische regelgeving of jurisprudentie waaruit anders blijkt, is door HRC in dit geding niet verwezen. 6.14. Met instemming van beide partijen heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 30 april 2014 bij wijze van advies aan de Raad van de Orde van Advocaten verzocht de ereloonstaat van [advocaat 1] te begroten. Deze heeft vervolgens in haar rapport vastgesteld: dat tussen partijen geen prijsafspraak is gemaakt; dat een begroting op basis van een waardetarief een zeer gebruikelijke wijze van ereloonbegroting is; dat het totale belang van de zaak een bedrag betrof van € 3.346,094,=; dat bij toepassing van de degressieve percentages op het totale belang van de zaak, zoals gepubliceerd op de website van de Orde van Advocaten, een louter mathematische berekening van het ereloon uitkomt op € 142.583,76; dat [Advocaten] in totaal voor de werkzaamheden van [advocaat 1] een bedrag van € 40.000,= aan ereloon in rekening heeft gebracht. De Raad van de Orde van Advocaten te Antwerpen komt vervolgens tot de conclusie dat het ereloon met inachtneming van een billijke gematigdheid is vastgesteld. 6.15. Gelet op de omstandigheid dat de rechter de omvang van het berekende ereloon slechts marginaal toetst, is het niet aan de rechtbank of het hof om de berekening van het ereloon en de daaraan ten grondslag liggende waarderingsgrondslag en andere omstandigheden inhoudelijk te toetsen. Wanneer de bij uitstek tot toetsing van de omvang van het ereloon bevoegde instantie door de rechtbank om advies wordt gevraagd en deze tot de slotsom komt dat het gefactureerde ereloon aan de wettelijke maatstaven voldoet en met billijke gematigdheid is vastgesteld, is het aan HRC om feiten en/of omstandigheden te stellen die het oordeel kunnen rechtvaardigen dat [Advocaten] bij de vaststelling van het verschuldigde ereloon de grenzen van redelijkheid heeft overschreden in die zin – zoals door de Raad van de Orde van Advocaten geciteerd uit Belgische literatuur over marginale toetsing – “dat geen enkele titularis van eenzelfde recht, geplaatst in dezelfde omstandigheden, die uitoefeningswijze zou gekozen hebben.” 6.16. Dergelijke feiten of omstandigheden zijn door HRC niet aangevoerd. De enkele stellingname dat de rekening bij toepassing van het uurtarief aanzienlijk lager zou zijn geweest, is daartoe niet voldoende. Wanneer het een advocaat in België vrij staat te kiezen voor een waardetarief of uurtarief en deze kiest voor toepassing van een waardetarief, is het daadwerkelijk aantal uren dat een advocaat aan een zaak heeft besteed verder niet meer van belang. De redelijkheid van het gefactureerde bedrag volgt uit de begroting die is opgemaakt door de Raad van de Orde van Advocaten te Antwerpen. Bij gebreke aan aangevoerde feiten of omstandigheden die een oordeel rechtvaardigen dat – anders dan daarin geoordeeld – het berekende ereloon de grenzen van het redelijke overtreft, kon de rechtbank de conclusies van de Raad van de Orde van Advocaten tot de hare maken. 6.17. Het hof komt dan tot de conclusie dat de grieven II en III falen. Bij een beoordeling van grief I heeft HRC geen belang meer, omdat het hof haar verweer bij de beoordeling in hoger beroep heeft betrokken en dat verweer geen aanleiding geeft om anders te oordelen dan in eerste aanleg gedaan. Grief IV heeft verder voor wat betreft de beslissing over de hoofdsom geen zelfstandige betekenis meer. Voor zover deze grief ziet op de veroordeling tot vergoeding van rente is in de toelichting op de grief niets aangevoerd dat aanleiding geeft om dienaangaande anders te beslissen dan de rechtbank heeft gedaan. Uit het voorgaande volgt voorts dat HRC in eerste aanleg terecht als de in het ongelijk gestelde partij is beschouwd, zodat zij ook terecht is verwezen in de kosten van het geding. Daarom dient te worden beslist als na te melden, waarbij HRC ook in hoger beroep zal worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten. 7De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt HRC in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [Advocaten] op € 1.937,= aan griffierecht en op € 1.158,= aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,= bij betekening van dit arrest en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, M.G.W.M. Stienissen en R.J.M. Cremers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 februari 2017. griffier rolraadsheer