ECLI:NL:GHSHE:2017:422

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.177.922/01 arrest van 7 februari 2017 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna aan te duiden als [appellant] , advocaat: mr. C.C.J. Aarts te Schijndel, tegen Gemeente Schijndel, zetelend te Schijndel, geïntimeerde, hierna aan te duiden als de Gemeente, advocaat: mr. N.M. van Wylick te 's-Hertogenbosch, op het bij exploot van dagvaarding van 20 juli 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 23 april 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellant] als eiser en de Gemeente als gedaagde.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven; de memorie van antwoord met producties; de akte van [appellant] ; de antwoordakte van de Gemeente. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De beoordeling

3.1. In r.o. 3.1. van het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feitenvaststelling is door partijen niet bestreden. De door de kantonrechter vastgestelde feiten vormen daarom in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog andere feiten tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten. a. a) [appellant] woont sinds 1997 aan de [adres 1] te [woonplaats] . De desbetreffende woning behoort hem, met ondergrond, in mede-eigendom toe. Datzelfde geldt voor een zelfstandige aanbouw bij de woning, met het adres [adres 2] . b) De Gemeente is eigenaar van de openbare weg [openbare weg] . In het trottoir bij de weg, dat eveneens in eigendom toebehoort aan de Gemeente, bevinden zich - ter hoogte van de voorkant van de eigendommen van [appellant] - twee haagbeuken (hierna: de bomen). c) Een van de bomen staat op een afstand van 2,25 meter van de grens tussen de percelen van [appellant] en de Gemeente; de andere boom staat op een afstand van 2,3 meter van deze grens. d) De bomen zijn geplant in of omstreeks 1965. e) Takken van de bomen hangen sinds enkele jaren over tot boven het perceel van [appellant] . f) [appellant] heeft de Gemeente bij brief van 17 maart 2014 (onderdeel van productie 2 inleidende dagvaarding) aangemaand om de overhangende delen van de bomen te verwijderen. De aanmaning is herhaald bij brief van 23 april 2014 (productie 2 inleidende dagvaarding) van mr. G.J.M. Duijvestijn, namens [appellant] , aan de Gemeente. De Gemeente heeft aan deze aanmaningen geen gevolg gegeven. De eerste aanleg 3.2.1. [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:1) de Gemeente te veroordelen om de overhangende takken te verwijderen binnen een maand na het wijzen van vonnis, althans binnen een door de kantonrechter te bepalen termijn, op straffe van verbeurte van een dwangsom en onder machtiging van [appellant] om, als de Gemeente niet vrijwillig gevolg geeft aan de veroordeling, zelf datgene te doen waartoe de Gemeente wordt veroordeeld, zulks voor rekening en risico van de Gemeente, 2) de Gemeente te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 72,-; 3) de Gemeente te veroordelen in de proceskosten. 3.2.2. [appellant] heeft hiertoe een beroep gedaan op het bepaalde in de artikelen 5:44 BW en/of 5:37 jo. 6:162 BW. 3.3.1. In het tussenvonnis van 29 januari 2015 heeft de kantonrechter een descente gelast, die heeft plaatsgevonden op 23 maart 2015. 3.3.2. In het eindvonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld. De grieven en de omvang van het hoger beroep 3.4.1. [appellant] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. Met de grief I verwijt [appellant] de kantonrechter dat deze de vordering uitsluitend heeft beoordeeld op basis van het bepaalde in artikel 5:37 BW, daarmee miskennend dat [appellant] de vordering ook - en afzonderlijk - heeft gebaseerd op het bepaalde in artikel 5:44 BW. Met grief II voert [appellant] aan dat hij, door zich op zijn snoeirecht ex artikel 5:44 BW te beroepen, geen misbruik maakt van dat recht. Met grief III bestrijdt [appellant] het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van onrechtmatige hinder. 3.4.2. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vordering, met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten van beide instanties. 3.4.3. De vordering zoals ingesteld luidt, in hoofdzaak, om de Gemeente te veroordelen om de overhangende takken van de bomen te verwijderen. De vordering heeft geen betrekking op de (door [appellant] gestelde) doorgroei van wortels van de bomen tot in zijn perceel en de daardoor (mogelijk) veroorzaakte schade. Al hetgeen partijen hierover hebben gesteld - en hetgeen de kantonrechter dienaangaande heeft overwogen in het vonnis waarvan beroep - blijft daarom buiten beschouwing.

De overhangende beplanting en artikel 5:44 BW 3.5.1. Het hof is van oordeel dat grief I slaagt. Uit de processtukken van de eerste aanleg blijkt onmiskenbaar dat [appellant] zijn vordering ook - en afzonderlijk - baseert op het bepaalde in artikel 5:44 BW en de daaraan ten grondslag liggende rechtsregel dat het de eigenaar (i.c. de Gemeente) in uitgangspunt niet is toegestaan om delen van beplanting op zijn (c.q. haar) perceel te laten overhangen tot boven het perceel van een ander (zoals i.c. [appellant] ).Uit het vonnis waarvan beroep blijkt niet dat de kanonrechter bij de beoordeling van de vordering rekening heeft gehouden met deze rechtsregel en het daarop gebaseerde recht om - onder voorwaarden - eigenrichting te plegen. [appellant] heeft belang bij een beoordeling van zijn vordering op deze grondslag, omdat op de aan het bepaalde in artikel 5:44 BW ten grondslag liggende rechtsregel ook een beroep kan worden gedaan in situaties dat door de overhangende beplanting géén onrechtmatige hinder wordt toegebracht. 3.5.2. Dit betekent dat het hof alsnog zal onderzoeken of de vordering van [appellant] kan worden toegewezen op grond van het bepaalde in artikel 5:44 BW en de daaraan ten grondslag liggende rechtsregel zoals hiervoor genoemd.In verband met de devolutieve werking van het hoger beroep zal het hof in dat kader alle in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren van de Gemeente, voor zover in hoger beroep niet prijsgegeven, beoordelen. Dat is met name relevant in verband met het beroep op misbruik van recht, zoals door de Gemeente gedaan.In hetzelfde kader zal het hof tevens ingaan op hetgeen [appellant] heeft gesteld in zijn toelichting op grief II, die als zodanig evenwel buiten behandeling zal blijven, omdat geen sprake is van een ‘echte’ grief, gericht tegen een beslissing van de kantonrechter. Dit alles zal ertoe leiden, zoals hierna zal blijken, dat ondanks het slagen van grief I het eindoordeel over het voorgelegde geschil in stand zal blijven. 3.6.1. Tussen partijen staat vast dat delen van de bomen overhangen tot boven het perceel van [appellant] . De Gemeente heeft gesteld dat voor beide bomen geldt dat zij ongeveer 18 meter hoog zijn en dat takken vanaf een hoogte van 9,15 meter tot maximaal 3,75 meter over de perceelsgrens hangen, tot op 2,7 meter van de boeiboord van het dak van de woning van [appellant] . Deze stellingen zijn door [appellant] niet betwist. Tevens staat vast dat de Gemeente is aangemaand om de overhangende beplanting te verwijderen en dat de Gemeente aan die aanmaningen geen gevolg heeft gegeven (zie r.o. 3.1. onder f)).Gelet op dit een en ander is [appellant] ’ vordering om de Gemeente te veroordelen om de overhangende delen van de bomen te verwijderen in beginsel toewijsbaar. 3.6.2. De Gemeente heeft (uitsluitend) aangevoerd dat [appellant] , door aanspraak te maken op deze verwijdering, misbruik maakt van zijn eigendomsrecht. Van misbruik van recht kan in het onderhavige geval sprake zijn als [appellant] , in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen zijn belang bij de verwijdering en het belang van de Gemeente dat daardoor zou worden geschaad, naar redelijkheid niet tot de uitoefening van zijn eigendomsrecht kan komen (zie artikel 3:13 lid 2-slot BW). Het beroep op misbruik van recht is een zelfstandig verweer. Dat betekent dat de stelplicht en, bij voldoende betwisting, de bewijslast ter zake rusten op de Gemeente. 3.6.3. De Gemeente stelt in dit verband als volgt. Schijndel is een groene gemeente. Dat karakter is voor de Gemeente van groot belang en wordt mede veroorzaakt door de grote hoeveelheid bomen binnen de gemeente. De Gemeente beschikt over een ‘groenbeleidsplan’. Uitgangspunt in dat kader is dat straatbomen zorgen voor een groene aanblik en een kwalitatief hoogwaardig beeld van openbaar groen. In verband hiermee is de [openbare weg] , net als de andere buurtontsluitingswegen in [plaats] , voorzien van een continue boomstructuur. De Gemeente beschikt tevens over een ‘bomenplan’, dat de basis vormt voor de ontwikkeling van het bomenbestand in [plaats] . In dat plan wordt groot belang gehecht aan de kwaliteit en het behoud en de bescherming van de bomen in de gemeente, ook in de toekomst. Door middel van de Bomenverordening wordt het bomenbestand in [plaats] beschermd. De Gemeente geeft vorm aan haar zorgplicht als eigenaar van de gemeentelijke bomen door middel van beleid dat is gericht op beheer en onderhoud. De Gemeente is, zo stelt zij voorts, serieus ingegaan op de verzoeken van [appellant] om de bomen te snoeien, heeft deze verzoeken getoetst aan de geldende regels en het vastgestelde beleid en heeft voorts een onafhankelijke deskundige (Cobra boomadviseurs B.V. te [vestigingsplaats] , hierna: Cobra) ingeschakeld om de situatie ter plaatse te beoordelen. De Gemeente is op grond van dit een en ander tot de conclusie gekomen dat de verzoeken van [appellant] niet behoren te worden gehonoreerd. Aan de snoei zoals verlangd kleven namelijk te veel nadelen.Volgens de deskundige kan het wegnemen van de overhangende takken alleen geschieden op een manier die impact heeft op de algehele kwaliteit van de beide bomen. Het verwijderen van de overhangende taken kan volgens de deskundige gebeuren op twee - door de deskundige nader beschreven - manieren. De deskundige heeft de sterke voorkeur voor de methode waarbij alle overhangende takken worden ingekort tot op de erfgrens (hierna: methode B). Deze methode B is volgens de deskundige namelijk minder nadelig voor het uiterlijk en de conditie van de bomen. Ter hoogte van de snoeiplekken zullen echter nieuwe scheuten ontstaan, die elkaar zullen gaan verdringen en waardoor takken uiteindelijk zullen uitbreken. Begeleidingssnoei is daarom noodzakelijk en de verwachting is dat de bomen eerder dan verwacht zullen moeten worden vervangen als gevolg van kwaliteitsverlies.Met de snoei zoals verlangd door [appellant] wordt, al met al, het groenbeleid van de Gemeente doorkruist en ontstaan aanzienlijke kosten, aldus de Gemeente. Daar komt bij dat als de Gemeente de bomen zal snoeien zoals verzocht door [appellant] , zal daarom namelijk ook elders in de gemeente worden verzocht. De Gemeente betwist in dit verband de stelling van [appellant] dat sprake is van onrechtmatige hinder. Daartoe voert zij aan enerzijds dat de feitelijke hinder die [appellant] stelt te ondervinden van de bomen relatief beperkt is en anderzijds dat het snoeien van de bomen tot op de erfgrens de hinder niet zal wegnemen, mede omdat deze hinder niet alleen door de bomen voor zijn woning wordt veroorzaakt, maar ook door andere bomen (al dan niet van de Gemeente of van [appellant] ). Voorts wijst de Gemeente erop dat de bomen al aanwezig waren toen [appellant] in [openbare weg] kwam wonen. [appellant] moet (ook) daarom enige hinder dulden, aldus de Gemeente.Bij een afweging van de relevante belangen is sprake van een onevenredigheid tussen de belangen van [appellant] bij de uitoefening van de uit artikel 5:44 BW voortvloeiende rechten en de belangen van de Gemeente die daardoor worden geschaad; de belangen waarvoor de Gemeente opkomt wegen duidelijk zwaarder, aldus nog steeds de Gemeente. 3.6.4. [appellant] betwist dat zijnerzijds sprake is van misbruik van recht en stelt daartoe in zijn memorie van antwoord als volgt. Van monumentale bomen is geen sprake. Het gaat om ‘gewone’ bomen in een ‘gewone’ straat. Uit het rapport van Cobra blijkt dat de bomen kunnen worden gesnoeid. Met name methode B komt in aanmerking, omdat de beeldkwaliteit van de straat daardoor minder wordt aangetast en omdat die leidt tot kleinere snoeiwonden. Na de snoei zal wellicht opnieuw overhang ontstaan, maar deze kan regelmatig (bijvoorbeeld om de drie jaar) worden verwijderd.

3.8.1. In het voorgaande is gebleken dat grief I slaagt, maar dat de beoordeling van de vordering op basis van het bepaalde in artikel 5:44 BW geen aanleiding vormt om een andere beslissing te nemen dan de kantonrechter heeft gedaan in het vonnis waarvan beroep (zie de r.o. 3.5.1. en 3.6.8.). Voorts is gebleken dat grief II geen behandeling behoeft (zie r.o. 3.5.2.) en dat grief III faalt (zie r.o. 3.7.1.-3.7.3.). Dit betekent dat het hof het vonnis waarvan beroep, voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen (zie r.o. 3.4.3.), zal bekrachtigen. 3.8.2. Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Deze kosten aan de zijde van de Gemeente zullen worden vastgesteld op € 711,- aan verschotten (griffierecht) en € 1,341,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (1,5 punten x € 894,- conform tarief II). 4De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen; veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van de Gemeente worden begroot op € 711,- aan verschotten en op € 1.341,- aan salaris advocaat. verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, W.J.J. Beurskens en J.J. Verhoeven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 februari 2017. griffier rolraadsheer

Zo wordt voorkomen dat opnieuw een overhang van 3,75 meter ontstaat.Kennelijk wil de Gemeente de rechten en belangen van [appellant] niet serieus nemen. Dat is des te meer te betreuren nu sprake is van onrechtmatige hinder. Het betreft hier het ontnemen van licht en daarnaast de overlast als gevolg van afvallende bladeren, duivenpoep luizenafscheiding en voorjaarsbloesem. Daardoor is [appellant] genoodzaakt om twee keer per jaar zijn dak te ontdoen van bladeren en mos. Door de snoei tot op de erfgrens wordt een aanzienlijke overhang weggenomen en zal deze overlast dienovereenkomstig sterk verminderen. Toen [appellant] in de [openbare weg] kwam wonen, stonden de bomen er al, maar van overhangende takken was geen, of althans veel minder, sprake. De bomen werden toen ook netjes gesnoeid. Sinds 1997 zijn de bomen fors gegroeid. 3.6.5. [appellant] heeft bij akte nog een in zijn opdracht door de heer [register-taxateur] , register-taxateur sector agrarisch bij [adviseurs en taxateurs] adviseurs en taxateurs B.V. te [vestigingsplaats] (hierna: [adviseurs en taxateurs] ) opgesteld rapport in het geding gebracht. In de akte stelt [appellant] , onder verwijzing naar het rapport van [adviseurs en taxateurs] , dat de andere bomen in de straat al volgens methode B zijn gesnoeid, alleen de bomen voor de woning van [appellant] niet. Hier is sprake van willekeur, aldus [appellant] . Uit het rapport blijkt dat [adviseurs en taxateurs] snoei volgens methode B ‘prima toepasbaar’ vindt waar het betreft de bomen voor de woning van [appellant] . Doordat de meeste bomen wél en sommige bomen niet zijn gesnoeid is volgens [adviseurs en taxateurs] in de [openbare weg] geen sprake van een fraai beeld door een homogene laanbeplanting. 3.6.6. De Gemeente heeft gereageerd op de akte en het rapport van [adviseurs en taxateurs] , stellende als volgt.Op advies van Cobra heeft de Gemeente in 2011 verscheidene bomen in de gemeente gekapt en/of gesnoeid, zo ook bomen in de [openbare weg] . Deze snoei heeft enkel plaatsgevonden omdat de bomen een ‘boomveiligheidsrisico’ vormden, niet (ook) vanwege door bewoners ervaren overlast of overhangende takken. De bomen vóór de woning van [appellant] vormden geen enkele risico voor de veiligheid en zijn om die reden niet gesnoeid. Van willekeur is dus geen sprake.De heer [medewerker van Cobra] (hierna: [medewerker van Cobra] ) van Cobra heeft een schriftelijke reactie opgesteld op het rapport van [adviseurs en taxateurs] . Waar bomen in de [openbare weg] zijn gesnoeid, was dat volgens [medewerker van Cobra] nodig vanwege de verkeers- en boomveiligheid. Door de snoei worden deze bomen zo lang mogelijk behouden, tot ook snoei geen perspectief meer biedt en de boom wordt vervangen. De bomen voor de woning van [appellant] zijn volgens [medewerker van Cobra] gezond, hebben geen gebreken en behoeven daarom geen boomveiligheidssnoei. 3.6.7. Het hof overweegt in verband met het beroep op misbruik van recht zoals door de Gemeente gedaan, als volgt.De Gemeente heeft gemotiveerd gesteld hoe haar beleid ter zake de bomen in [plaats] is, welke belangen de Gemeente met dat beleid wil dienen en dat de beide bomen vóór de woning van [appellant] , als uitvloeisel van dat een en ander, niet zijn gesnoeid omdat zij, anders dan de meeste andere bomen in de straat, volledig gezond zijn en vanuit het belang van de (boom)veiligheid geen snoei behoeven. stelt dat de beslissing van de Gemeente om de bomen vóór zijn woning niet te snoeien neerkomt op willekeur, maar heeft die stelling - gelet op al hetgeen de Gemeente heeft gesteld en met producties heeft gestaafd - niet deugdelijk onderbouwd. [appellant] heeft verder niet betwist dat de Gemeente beleid voert dat is gericht op het behoud van het groene karakter van [plaats] en dat in dat kader groot belang wordt gehecht - in theorie én praktijk - aan het behoud van de bomen in de gemeente, waaronder de bomen in de [openbare weg] met inbegrip van de bomen voor de woning van [appellant] .De Gemeente heeft verder gemotiveerd gesteld waarom [appellant] onvoldoende belang heeft bij de verwijdering van de overhangende delen van de bomen. Ook deze stellingen heeft [appellant] onvoldoende weerlegd. Met name had het op de weg van [appellant] gelegen om duidelijker aan te geven welke overlast hij in concreto ondervindt van de in algemene zin door hem gestelde overlast (bladeren, duivenpoep e.a.), waarom niet van hem kan worden gevergd dat hij deze overlast duldt en - met name - waarom het wegnemen van uitsluitend de overhangende takken een adequate oplossing vormt voor de problemen zoals door hem ervaren. [appellant] heeft het hoofdzakelijk gelaten bij de algemene stelling dat snoeien tot op de erfgrens betekent dat een aanzienlijke overhang wordt weggenomen, zodat de overlast van de bomen dienovereenkomstig sterk zal verminderen. [appellant] is daarmee onvoldoende concreet ingegaan op de stelling van de Gemeente dat de bomen ook nadat zij zijn gesnoeid voor de door [appellant] geconstateerde overlast zullen zorgen, evenals de andere bomen in de straat (en in de tuin van [appellant] ). heeft ten slotte niet gesteld dat, en waarom, de overhangende takken als zodanig voor hem bezwaarlijk zijn. Het hof wijst erop dat de Gemeente onweersproken heeft gesteld dat de takken vanaf een hoogte van 9,15 meter overhangen, tot op 2,7 meter van de boeiboord van het dak van de woning van [appellant] (zie r.o. 3.6.1.). Hiervan uitgaande oordeelt het hof dat de overhangende takken [appellant] niet beperken in het gebruik van zijn voortuin en dat zij ook geen schade toebrengen aan [appellant] ’ woning. [appellant] heeft niets gesteld dat hieraan afdoet. 3.6.8. Gelet op dit alles gaat het hof ervan uit dat een duidelijke wanverhouding bestaat tussen de belangen aan de zijde van de Gemeente die zouden worden geschaad door het verwijderen van de overhangende delen van de bomen en de belangen aan de zijde van [appellant] die daardoor (mogelijk dan wel tot op zekere hoogte) zouden worden gediend. Gelet hierop is sprake van misbruik van recht in de zin van het bepaalde in artikel 3:13lid 2-slot BW en kan [appellant] op grond van het bepaalde in artikel 5:44 BW geen recht doen gelden op de veroordeling van de Gemeente zoals door hem gevorderd. De overhangende beplanting en artikel 5:37 BW 3.7.1. Grief III, die betrekking heeft op het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van onrechtmatige hinder, faalt.Het hof stelt voorop dat het antwoord op de vraag of het toebrengen van hinder onrechtmatig is, de hier niet aan de orde zijnde betekenis van specifieke wettelijke regels daargelaten, afhankelijk is van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor toegebrachte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waarbij onder meer rekening moet worden gehouden met het gewicht van de belangen die door de hinder toebrengende activiteit worden gediend, en de mogelijkheid, mede gelet op de daaraan verbonden kosten, en de bereidheid om maatregelen ter voorkoming van schade te nemen (zie onder meer HR 15 februari 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0150 (Aalscholvers)). 3.7.2. Het hof is andermaal van oordeel dat [appellant] , op wie in dit verband de stelplicht en de bewijslast rusten, zijn beroep op onrechtmatige hinder onvoldoende concreet heeft onderbouwd. Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen werd overwogen in r.o. 3.6.7.Daar komt bij dat bij het beantwoorden van de vraag of sprake is van - al dan niet - onrechtmatige hinder rekening moet worden gehouden met de belangen die worden gediend met de hinder-veroorzakende gebeurtenis. Zoals in r.o. 3.6.7.