ECLI:NL:GHSHE:2017:397

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht Uitspraak : 2 februari 2017 Zaaknummer : 200.200.990/01 Zaaknummers eerste aanleg : C/03/225287 FT RK 16/1149 en C/03/225289 FT RK 16/1150 in de zaak in hoger beroep van: [appellant 1] en [appellante 2] , beiden wonende te [woonplaats] , appellanten, hierna afzonderlijk te noemen: [appellant 1] respectievelijk [appellante 2] , advocaat: mr. M.M.H.J. Rompelberg te Voerendaal. Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 3 oktober 2016. 2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 10 oktober 2016, hebben [appellant 1] en [appellante 2] verzocht voormeld vonnis te vernietigen en het verzoek van appellanten tot toelating tot de schuldsaneringsregeling ex artikel 284 Fw toe te wijzen. 2.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 7 december 2016. Bij die gelegenheid zijn [appellant 1] en [appellante 2] , bijgestaan door mr. Rompelberg voornoemd en mr. T.J.A. Caron, gehoord. 2.3. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van: - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 26 september 2016; - de brieven, gedeeltelijk met bijlagen, van de advocaat van [appellant 1] en [appellante 2] d.d. 12 oktober 2016, 21 november 2016 en 22 november 2016; - de ter zitting in hoger beroep door mr. Caron overgelegde en tevens voorgedragen pleitnota. 3.1. [appellant 1] en [appellante 2] hebben de rechtbank verzocht om de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken. Uit de verklaringen ex artikel 285 Faillissementswet (Fw) van [appellant 1] en [appellante 2] blijkt een totale schuldenlast voor [appellant 1] van € 762.747,46 en voor [appellante 2] van € 637.036,55. Daaronder bevinden zich voor beiden een schuld aan de SNS Bank van € 560.174,47 en Santander van € 68.008,86. Uit genoemde verklaringen blijkt dat het minnelijke traject is mislukt, omdat niet alle schuldeisers met het aangeboden percentage hebben ingestemd. 3.2. Bij vonnis waarvan beroep, heeft de rechtbank de verzoeken van [appellant 1] en [appellante 2] afgewezen. De rechtbank heeft daartoe op de voet van artikel 288 lid 2 aanhef en sub b Fw overwogen niet vast te kunnen stellen of de schuldbemiddelaar van [appellant 1] en [appellante 2] onder artikel 48 lid 1 sub c of d van de Wck (Wet op het consumentenkrediet) valt en of het door de gemeente verleende mandaat ten aanzien van deze schuldbemiddelaar wel mogelijk is. 3.3. De rechtbank heeft dit, zakelijk weergegeven, als volgt gemotiveerd: “De in artikel 285 lid 1 onder f Fw genoemde verklaring dient door het college van burgemeester en wethouders van de woon-of verblijfplaats van de schuldenaar te wordenafgegeven. Het college kan deze bevoegdheid mandateren aan een gemeentelijke kredietbank als bedoeld in de Wet op het financiële toezicht of aan krachtens artikel 48, eerste lid, sub d, van de Wet op het consumentenkrediet ("Wck") aangewezen natuurlijke personen of rechtspersonen, dan wel categorieën daarvan. De verklaring kan ook worden afgegeven door advocaten, curatoren en bewindvoerders, die ingevolge de Fw zijn aangesteld, notarissen, deurwaarders, registeraccountants en accountantsadministratieconsulenten, als door de Hoge Raad bevestigd (HR 5 november 2010, LJNBN8056, NJ 2011/31).” (…) “Uit een brief van de gemeente Peel en Maas van 18 augustus 2016 blijkt dat deze gemeente opdracht heeft gegeven aan Bureau [schuldbemiddeling] Schuldbemiddeling (hierna " [schuldbemiddeling] "), om namens de gemeente op te treden, "om de schuldregeling c.q. de schuldbemiddeling te regelen". De art. 285-verklaring is afgegeven door mevrouw [directeur en eigenaar van schuldbemiddeling] , directeur en eigenaar, en werkzaam voor [schuldbemiddeling] . De rechtbank heeft - bij gebreke aan overgelegde schriftelijke documentatie daaromtrent - niet kunnen vaststellen of mevrouw [directeur en eigenaar van schuldbemiddeling] en/of [schuldbemiddeling] onder art. 48 lid 1 sub c of d van de Wck vallen/valt en of het door de gemeente verleende mandaat wel mogelijk is ten aanzien van mevrouw [directeur en eigenaar van schuldbemiddeling] en/of [schuldbemiddeling] .” 3.4. [appellant 1] en [appellante 2] kunnen zich met deze beslissing niet verenigen en zij zijn hiervan in hoger beroep gekomen. [appellant 1] en [appellante 2] hebben in het beroepschrift - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. Ingevolge artikel 47 lid 1 jo. 48 lid 1 Wck is het verlenen van betaalde schuldbemiddeling in beginsel voorbehouden aan gemeenten, gemeentelijke kredietbanken(of andere door gemeenten gehouden instellingen die zich krachtens hun doelstelling met schuldbemiddeling bezighouden), advocaten, curatoren, bewindvoerders, notarissen, deurwaarders, registeraccountants, accountants- administratieconsulenten en natuurlijke personen of rechtspersonen, dan wel categorieën daarvan, aan te wijzen bij algemene maatregel van bestuur. Deze bepalingen uit de Wck beoogden oorspronkelijk met name kwetsbare consumenten te beschermen tegen malafide bemiddelingskantoren door de groep van personen en instellingen die schuldbemiddeling tegen betaling mogen verlenen, wettelijk te beperken. Dit had tot gevolg dat de uitvoering van de schuldbemiddeling primair bij de gemeenten kwam te liggen, die dit vanwege beperkte capaciteit niet aan konden. Gemeenten kiezen er daarom tegenwoordig massaa voor om de schuldbemiddeling bij ondernemers uit te besteden aan kredietbanken, maar ook aan gespecialiseerde schuldhulpverleners uit de private sector zoals [schuldbemiddeling] . Het verbod c.q. de beperking die voortvloeit uit artikel 47 lid 1 jo. 48 lid 1 WCK staat aan dergelijke schuldbemiddeling door private schuldhulpverleners bij zakelijke schulden niet in de weg, nu de WCK niet ziet op aan ondernemers te verstrekken schuldhulp. Ingevolge artikel 2 van de WCK is de reikwijdte van deze wet namelijk beperkt tot consumenten-kredietovereenkomsten als bedoeld in titel 2A van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, waarmee zijn bedoeld overeenkomsten die niet zijn aangegaan in het kader van de uitoefening van een beroep of bedrijf. Kortom: (betaalde) schuldbemiddeling door private schuldhulpverleners is volgens [appellant 1] en [appellante 2] bij zakelijke schulden toegestaan en gemeenten maken hiervan in de dagelijkse praktijk veelvuldig gebruik door hun ondernemers naar dergelijke schuldhulpverleners door te verwijzen. Ook [schuldbemiddeling] wordt al jarenlang als gerenommeerd en succesvol schuldhulpbemiddelaar door gemeenten uit de regio ingeschakeld voor het uitvoeren van schuldbemiddeling bij ondernemers. Op grond van het feit dat [schuldbemiddeling] aldus bevoegd schuldhulpverlening aan appellanten heeft verleend en zij dit bovendien in opdracht en in naam van de gemeente heeft gedaan, dient [schuldbemiddeling] te worden aangemerkt als de voor het uitgevoerde minnelijke traject bevoegde schuldbemiddelaar en moet zij om die reden tevens bevoegd worden geacht tot het afleggen van de verklaring ex artikel 285 lid 1 sub f Fw. Volgens [appellant 1] en [appellante 2] is deze bevoegdheid tot het afgeven van een artikel 285-verklaring ook niet meer dan logisch, aangezien [schuldbemiddeling] in de hoedanigheid van uitvoerend schuldbemiddelaar bij uitstek kan beoordelen of er al dan niet reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen. 3.5. Hieraan is door en namens [appellant 1] en [appellante 2] ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. Thans wordt in het kader van dit hoger beroep wederom een 285 Fw-verklaring ingebracht, ditmaal echter afgegeven door de gemeente Peel en Maas, zodat daarmee alsnog is voldaan aan alle vereisten die de wet aan toelating tot de WSNP verbindt. In deze zaak is er door de gemeente Peel en Maas voor gekozen om het buitengerechtelijke traject door een gespecialiseerd schuldbemiddelingsbureau te laten uitvoeren, namelijk [schuldbemiddeling] . [schuldbemiddeling] wordt al jarenlang als gerenommeerd en succesvol schuldhulpbemiddelaar door vele gemeenten uit de regio ingeschakeld. Feit is evenwel dat [schuldbemiddeling] vooralsnog niet kan worden teruggebracht onder zo’n persoon of instelling die artikel 48 lid 1 Wck noem. De onder 48 lid 1 sub d bedoelde Algemene Maatregel van Bestuur die schuldhulpverlening door gespecialiseerde bureaus als [schuldbemiddeling] een wettelijke basis zou moeten geven is namelijk nog steeds niet van de grond gekomen. Feit is echter ook dat in de praktijk de gemeentes hun wettelijke taak niet zonder inschakeling van deze gespecialiseerde bureaus kunnen uitvoeren. Deze zaak is hier zo’n voorbeeld van, waarbij de schuldhulpverlening door [schuldbemiddeling] is uitgevoerd in opdracht en onder verantwoordelijkheid van de gemeente Peel en Maas. Daarbij is deze schuldhulpverlening uitgevoerd conform de regels van de gemeente die hier continu toezicht op heeft gehouden. Gelet op deze omstandigheden dient [schuldbemiddeling] dan ook ten aanzien van de schuldhulpverlening van de heer en mevrouw [appellant 1] gezien te worden als een gecontroleerd verlengstuk van de gemeente. Nu [schuldbemiddeling] aldus als gecontroleerd verlengstuk van de gemeente de schuldhulpverlening heeft uitgevoerd, dient zij - in de geest van de wet (namelijk: een buitengerechtelijk traject van degelijke kwaliteit) en conform de genoemde jurisprudentie - daarom als bevoegd schuldhulpverlener aangemerkt te worden als bedoeld in artikel 288 lid 2 sub b Fw. Daar komt nog bij dat de gemeente de bevoegdheid tot het afgeven van zo’n 285 Fw-verklaring expliciet aan [schuldbemiddeling] heeft verleend. Op grond van het voorgaande kan daarom niet anders worden geoordeeld dan dat de 285 Fw-verklaring die door [schuldbemiddeling] was afgegeven, rechtsgeldig is en daarmee dus reeds in eerste aanleg aan alle vereisten van artikel 288 Fw was voldaan. Het WSNP-verzoek is dan ook ten onrechte door de rechtbank afgewezen. Uitsluitend voor het geval het hof toch mocht oordelen dat de 285 Fw-verklaring die door [schuldbemiddeling] in eerste aanleg is afgegeven niet rechtsgeldig is, verwijzen [appellant 1] en [appellante 2] naar de 285 Fw-verklaring van de gemeente Peel en Maas. Aldus wordt met deze 285 Fw-verklaring van de gemeente alsnog aan alle vereisten van artikel 288 Fw voldaan, zodat het WSNP-verzoek ook dan voor toewijzing gereed ligt. Met betrekking tot de aard van de schulden stellen [appellant 1] en [appellante 2] dat het inderdaad voor het overgrote deel om privéschulden handelt, maar dat deze schulden wel zijn ontstaan omdat het zakelijk niet goed ging met de onderneming van [appellant 1] en hij zijn zakelijke schulden eerst heeft willen voldoen. Zo staan bijvoorbeeld de hypotheek en de auto ook niet op de balansrekening van de onderneming. Dat neemt niet weg dat zij als ondernemers naar hun eigen inzicht niet vallen onder de reikwijdte van de Wck omdat zij geen consumenten zijn, ondanks het feit dat de schulden wel voor het grootste deel consumptief zijn. [appellant 1] en [appellante 2] zijn van mening dat hiervoor immers de hoedanigheid van de verzoeker en niet de aard van de schuldenlast van doorslaggevend belang is. Tot slot erkent [appellant 1] dat hij achteraf bezien wellicht te lang is doorgegaan met het zijn verliesgevende onderneming en dat de jaarstukken met betrekking tot deze onderneming in hoger beroep niet zijn overgelegd. 3.6. Het hof komt tot de volgende beoordeling. 3.6.1. Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub a Fw wordt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden. Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw wordt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest. Hierbij gaat het om een gedragsmaatstaf die mede wordt gehanteerd om beoogd misbruik van de schuldsaneringsregeling tegen te gaan, waarbij de rechter met alle omstandigheden van het geval rekening kan houden. Daarbij spelen (onder meer) een rol de aard en de omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt dat de schulden zijn ontstaan en/of onbetaald gelaten en het gedrag van de schuldenaar voor wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers juist te frustreren. Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub c Fw wordt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven. 3.6.2. Het hof stelt voorop dat in artikel 285 lid 1 onder f Fw geen onderscheid wordt gemaakt tussen verklaringen over de (on)mogelijkheid tot buitengerechtelijke schuldregeling voor -in de woorden van [appellant 1] en [appellante 2] - (gewezen) ondernemers en andere natuurlijke personen. Het feit dat in bedoeld artikellid, laatste zin, ten aanzien van de mandaatmogelijkheden verwezen wordt naar in een bepaling van de Wet op- het consumentenkrediet vermelde (categorieën van) personen of rechtspersonen maakt dit niet anders. Dat de Wet op het consumentenkrediet kort gezegd ziet op consumenten-kredietovereenkomsten leidt er niet toe dat die verwijzing maakt dat de mandaatmogelijkheden van artikel 285 lid onder f Fw in gevallen van verzoeken tot toelating tot de wsnp van (gewezen) ondernemers anders zouden zijn dan in geval van andere natuurlijke personen. De stelling van [appellant 1] en [appellante 2] dat het verbod c.q. de beperking die voortvloeit uit artikel 47 lid 1 jo. 48 lid 1 WCK aan schuldbemiddeling door private schuldhulpverleners aan (voormalige) ondernemers niet in de weg zou staan nu de WCK niet ziet op aan ondernemers te verstrekken schuldhulp, wordt door het hof dan ook verworpen. Het hof is voorts van oordeel dat de gemeente het minnelijk traject zoals dit namens [appellant 1] en [appellante 2] voorafgaand aan hun toelatingsverzoek is betracht niet heeft gemandateerd aan een bureau dat valt onder de werking van artikel 48 lid 1 sub c of d Wck. Het feit dat het bureau in kwestie, zoals door [appellant 1] en [appellante 2] is aangedragen, al jarenlang als gerenommeerd en succesvol schuldhulpbemiddelaar door gemeenten uit de regio wordt ingeschakeld voor het uitvoeren van schuldbemiddeling bij ondernemers maakt dit niet anders. Het bureau dat betrokken was bij de poging om namens [appellant 1] en [appellante 2] tot een minnelijke schuldenregeling te komen is immers geen gecertificeerde instelling als bedoeld in artikel 48 lid 1 sub d Wck waarnaar artikel 288 lid 2 sub b verwijst. Laatstgenoemde artikel schrijft dwingend voor dat een toelatingsverzoek wordt afgewezen indien, zoals in onderhavige zaak ook het geval is, de poging tot een buitengerechtelijke schuldregeling niet is uitgevoerd door een persoon of instelling als bedoeld in artikel 48 lid 1 Wck. Het hof merkt hier, in zijn algemeenheid, bij op dat van een rechter ook niet gevergd kan worden dat deze in elk concreet geval waarin de voorafgaande schuldbemiddeling is verricht door een persoon of instantie die niet valt onder artikel 48 lid 1 sub b, c of d Wck onderzoekt of die behandeling van voldoende kwaliteit is geweest. Bovendien is het ongewenst dat een persoon of instelling door de ene rechter voldoende gekwalificeerd wordt beoordeeld en de door de andere niet .Daarbij komt bovendien dat, zoals mede volgt uit de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie, een aanwijzing van onder artikel 48 lid 1 sub d Wck bedoelde (rechts)personen naar het oordeel van dit hof slechts bij algemene maatregel van bestuur kan geschieden; een rechter is daartoe niet bevoegd. Zoals ook terecht door de advocaat van [appellant 1] en [appellante 2] in diens pleitnota is opgemerkt, is een dergelijke algemene maatregel van bestuur evenwel nog steeds niet van de grond gekomen. Honorering van het verzoek van [appellant 1] en [appellante 2] zou er alsdan op neerkomen dat de rechter de in artikel 48 lid 1 sub d en artikel 48 lid 2 Wck gegeven regelende bevoegdheid gaat uitoefenen. Daartoe is echter niet de rechter, maar uitsluitend de regering bevoegd (LJN: BU6758, Hoge Raad, 6 januari 2012, 11/03820). Ten overvloede merkt het hof hierbij op dat er, anders dan door de advocaat van [appellant 1] en [appellante 2] in diens pleitnota is gesteld, bovendien ook niet gebleken is van een daadwerkelijke continue controle van de gemeente op het door haar gemandateerde bureau. De hiertoe overgelegde schriftelijke verklaring van de gemeente d.d.