ECLI:NL:GHSHE:2017:3628

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.170.722/01 arrest van 15 augustus 2017 in de zaak van Stichting Kinderopvang [Stichting Kinderopvang], gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel, advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam, tegen Stichting [Stichting], gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel, advocaat: mr. F.W.H. Weelen te Eindhoven, op het bij exploot van dagvaarding van 11 mei 2015 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant (locatie ’s-Hertogenbosch) gewezen vonnissen van 21 mei 2014 en 11 februari 2015 tussen appellante in principaal appel – [appellante] – als eiseres in conventie en verweerster in reconventie en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie.

Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep; - de memorie van grieven in principaal appel, met producties; - de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties; - de memorie van antwoord in incidenteel appel; - de pleitnotities van het schriftelijk pleidooi van 17 mei 2016, waarin opgenomen de reacties van partijen op het schriftelijk pleidooi van de ander. Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.1. Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, het volgende vast. a. [appellante] is een van de grootste exploitanten van kinderopvangverblijven in Nederland. Zij exploiteert daarnaast een bemiddelingsbureau onder de naam [bemiddelingsbureau] ( [bemiddelingsbureau] ). [geïntimeerde] heeft ten doel het verstrekken van financiële waarborgen aan kredietverschaffers in verband met kredieten verschaft aan kinderopvangorganisaties, onder meer met behulp van subsidies verstrekt door het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna het Ministerie van SZW). [Holding B.V.] Holding B.V. (hierna samen met haar dochters mede aan te duiden als [Holding B.V.] ) exploiteerde een van de grootste bemiddelingsbureaus in Nederland. De op 1 januari 2005 ingevoerde Wet Kinderopvang had tot gevolg dat veel werkgevers met een kinderopvangregeling voor de uitvoering daarvan geen bemiddelaar meer inschakelden. Dat betekende een forse omzetdaling voor [Holding B.V.] . In februari of maart 2005 werd bekend dat [Holding B.V.] in ernstige financiële problemen verkeerde en surseance van betaling wilde aanvragen. [Holding B.V.] had schulden aan ca. 140 organisaties voor kinderopvang, waaronder [appellante] met een vordering van € 800.000,--. [geïntimeerde] had zich voor tenminste € 1.800.000,-- borg gesteld voor een deel van die organisaties. Het imago van de branche was op dat moment al slecht en zou door een faillissement van [Holding B.V.] verder verslechteren. Het Ministerie van SZW benaderde [geïntimeerde] begin maart 2005 met de vraag of zij [Holding B.V.] kon helpen, maar [geïntimeerde] reageerde dat zij dat niet kon omdat ze alleen financiële waarborgen kon geven aan kinderopvangorganisaties en niet aan bemiddelaars. Begin maart 2005 deed de aandeelhouder van [Holding B.V.] aan [appellante] het aanbod om haar aandelen in [Holding B.V.] voor € 1,-- over te dragen aan [appellante] . Voor [appellante] had dat diverse voordelen. Zij kon met de overname haar vordering van € 800.000,-- veilig stellen, haar eigen bemiddelingsbureau [bemiddelingsbureau] kon op diverse manieren van de overname profiteren en de reputatie van de branche werd beschermd. [appellante] schakelde [Accountants BV] Accountants BV in voor een beperkt due diligence onderzoek (voor een volledig onderzoek was geen tijd). [Accountants BV] rapporteerde op 13 maart 2005 (prod. 8 dagv.). Het debiteurentekort van [Holding B.V.] werd in een ‘Worst Case’ scenario geschat op € 4.000.000,--. Verwacht werd dat dit bedrag van € 4.000.000,-- op korte termijn nodig zou zijn om crediteuren te voldoen. Daarnaast was nog een investering nodig van € 2.000.000,-- voor onder meer kosten van reorganisatie. Dat bracht de totaal noodzakelijke financiering op € 6.000.000,--. [appellante] benaderde voor die financiering [Bank N.V.] Bank N.V. (hierna [bank] ), die bereid bleek een lening met vaste rente van € 2.000.000,-- en een rekening-courant krediet van € 4.000.000,-- te verschaffen. [appellante] en [bank] stelden als voorwaarde voor respectievelijk de overname (en de financiering daarvan) dat [geïntimeerde] een financiële waarborg zou afgeven. Het ging daarbij om (onder meer) het opvangen van eventuele financiële tegenvallers in verband met de debiteuren en crediteuren van [Holding B.V.] . [geïntimeerde] heeft bij haar keuze een financiële waarborg af te geven het belang van de kinderopvang, het behoud van opvangcapaciteit en de reputatie van de branche in aanmerking genomen. Indien geen financiële waarborg zou worden afgegeven, was er een risico dat vele kinderopvangorganisaties zouden omvallen en dat [geïntimeerde] tenminste € 1.800.000,-- zou moeten uitbetalen. [geïntimeerde] wilde of kon geen waarborg op naam van [Holding B.V.] afgeven, maar een waarborg op naam van de kinderopvangorganisatie [appellante] achtte zij wel mogelijk. Omdat de financiering feitelijk was bedoeld voor de aanschaf van een bemiddelaar wilde [geïntimeerde] wel eerst overleg voeren met het Ministerie. Ook [bank] stelde dat als voorwaarde. Het overleg heeft plaatsgevonden. Op 23 maart 2005 heeft het Ministerie van SZW laten weten dat de subsidievoorwaarden en het borgstellingsreglement zich naar zijn mening niet tegen de beoogde borgstelling verzetten (prod. 4 antw.). Op 24 maart 2005 bracht [bank] een offerte uit voor de eerder bedoelde financiering van totaal € 6.000.000,-- (prod. 5 dagv.), te verstrekken aan [appellante] , [Holding B.V.] Holding BV en vier van haar dochters, die allen hoofdelijk aansprakelijk zouden zijn. De financieringen zouden vanaf 1 april 2006 moeten worden afgelost. In deze offerte stelde [bank] als voorwaarde dat [geïntimeerde] zich borg zou stellen en dat [bank] de borgstellingen niet alleen zou kunnen aanspreken als [appellante] en [Holding B.V.] hun verplichtingen niet zouden nakomen, maar ook als het debiteurenverlies van [Holding B.V.] hoger zou uitvallen dan het verwachte bedrag van € 4.000.000,--. [bank] stelde in haar offerte als bijzondere voorwaarde dat de tussen [geïntimeerde] en [appellante] op te stellen Side Letter haar diende te conveniëren. Die voorwaarde was echter “niet essentieel voor vrijgave”. Bij beschikking van 25 maart 2005 (prod. 31 dagv.) deelde [geïntimeerde] aan [appellante] en [Holding B.V.] mede dat [geïntimeerde] conform het unaniem advies van haar financiële commissie had besloten om hen twee borgstellingen van totaal € 4.000.000,-- toe te kennen conform het borgstellingsreglement van [geïntimeerde] . Uit de offerte blijkt dat [bank] de borgstellingen zou kunnen aanspreken als het debiteurenverlies van [Holding B.V.] hoger zou uitvallen dan het verwachte bedrag van € 4.000.000,--. [geïntimeerde] stelde in de brief een aantal opschortende voorwaarden, die in een Side Letter zouden worden uitgewerkt. Bij brief van 30 maart 2005 (prod. 32 dagv.) stuurde [geïntimeerde] aan [appellante] de beschikking van 25 maart 2005 en de te ondertekenen overeenkomsten toe. Bij de eerste overeenkomst voor een werkkapitaalborgstelling (prod. 1 dagv.) verplichtte [geïntimeerde] zich om een borgstelling van € 2.000.000,-- af te geven voor het rekeningcourant krediet van € 4.000.000,-- (50%) en bij de tweede overeenkomst voor een vermogensborgstelling (prod. 2 dagv.) verplichtte [geïntimeerde] zich om een borgstelling van € 2.000.000,-- af te geven voor de rentevastlening van € 2.000.000,-- (100%). Beide borgstellingen zouden ieder kwartaal verminderd worden zodra de financieringen bij de [bank] per 1 april 2006 moesten worden afgelost. Beide overeenkomsten betroffen de door [geïntimeerde] gehanteerde standaard contracten. In artikel 13 van de twee overeenkomsten is bepaald: “Wanneer de kinderopvangorganisatie [ [appellante] en [Holding B.V.] tezamen en ieder afzonderlijk, hof] niet aan haar financiële verplichtingen jegens de kredietverschaffer kan voldoen, waardoor [geïntimeerde] zijn borgstellingsverplichting ten opzichte van de kredietverschaffer dient na te komen, krijgt de kinderopvangorganisatie een schuld aan [geïntimeerde] . Deze schuld is gelijk aan het bedrag dat [geïntimeerde] aan de kredietverschaffer voldoet, vermeerderd met de wettelijke rente die wordt berekend vanaf het moment van het voldoen door [geïntimeerde] . In deze situatie dient de kinderopvangorganisatie een schuldbekentenis met ingangsdatum af te geven aan [geïntimeerde] .” i. Op 30 maart 2005 werd de offerte van [bank] ondertekend door de Raad van Bestuur en de Raad van Toezicht van [appellante] en door [oud directeur van Holding B.V.] , de oud directeur van [Holding B.V.] .

Ook op 30 maart 2005 ondertekenden [directeur van geïntimeerde] als directeur van [geïntimeerde] , [de inmiddels in verband met deze kwestie ontslagen voorzitter van de Raad van Bestuur van Stichting Kinderopvang] als algemeen directeur van [appellante] en [oud directeur van Holding B.V.] als directeur van [Holding B.V.] de twee voornoemde overeenkomsten tussen [geïntimeerde] , [appellante] en [Holding B.V.] . Op 4 april 2005 werden twee akten ondertekend door [directeur van geïntimeerde] namens [geïntimeerde] en [voormalig directeur zakelijke arrangementen van bank] namens [bank] (prod. 3 en 4 dagv.), waarbij [geïntimeerde] aan [bank] de twee borgstellingen verstrekte. Ook deze akten waren standaard akten van [geïntimeerde] . Op of omstreeks 7 april 2005 kocht [appellante] de aandelen in [Holding B.V.] voor € 1,-- en werden die aandelen aan [appellante] geleverd. In juni en november 2005 stelde ( [bank] dan wel) [geïntimeerde] een concept Side Letter op (prod. 15 dagv.), maar een definitieve versie werd nooit door partijen ondertekend. In het najaar van 2005 bleek dat [Holding B.V.] in haar boekhouding niet alle debiteuren onder de post debiteuren had vermeld maar een deel had gesaldeerd met crediteuren zonder rekening te houden met verlies wegens oninbare debiteuren. Het debiteurenverlies van [Holding B.V.] viel daardoor veel hoger uit dan het verwachte bedrag van € 4.000.000,--. Dat leidde ertoe dat op 2 februari 2006 surseance van betaling werd verleend aan een van de dochters van [Holding B.V.] Holding en later ook aan andere [Holding B.V.] -onderdelen. Dat was voor [bank] aanleiding de financieringen op te zeggen en bij brief van 31 maart 2006 aan [geïntimeerde] een beroep te doen op de borgstellingen (prod. 16 dagv.). Vervolgens ontstond op enig moment tussen [geïntimeerde] en [appellante] een geschil over het regresrecht van [geïntimeerde] , althans over artikel 13 van het standaard contract. [geïntimeerde] honoreerde het beroep op de borgstellingen niet en partijen voerden overleg met het oog op mogelijke oplossingen daarvoor. In maart 2008 loste [appellante] de kredieten aan [bank] af, althans herfinancierde het krediet, waarna [geïntimeerde] door [bank] finaal gekweten werd (prod. 1 antw.). Op verzoek van [appellante] vond een voorlopig getuigenverhoor plaats, waarin beide partijen getuigen hebben laten horen. Als getuigen zijn gehoord: 1) de heer [de inmiddels in verband met deze kwestie ontslagen voorzitter van de Raad van Bestuur van Stichting Kinderopvang] , de inmiddels in verband met deze kwestie ontslagen voorzitter van de Raad van Bestuur van [appellante] , die voorafgaand aan de overeenkomsten contact heeft gehad met [directeur van geïntimeerde] van [geïntimeerde] en die alle contracten namens [appellante] heeft ondertekend; [de inmiddels in verband met deze kwestie ontslagen voorzitter van de Raad van Bestuur van Stichting Kinderopvang] heeft eerst een schriftelijke verklaring afgelegd (prod. 13 dagv.) en is later als getuige gehoord (prod. 14 dagv.); 2) de heer [directeur van geïntimeerde] , directeur van [geïntimeerde] , die alle contracten namens [geïntimeerde] heeft ondertekend (prod. 2 dagv.); 3) de heer [de inmiddels in verband met deze kwestie ontslagen financieel directeur van Stichting Kinderopvang] , de inmiddels in verband met deze kwestie ontslagen financieel directeur van [appellante] , die voorafgaand aan de overeenkomsten contact heeft gehad met [risicoanaliste van geïntimeerde] van [geïntimeerde] en [voormalig directeur zakelijke arrangementen van bank] van [bank] ; [de inmiddels in verband met deze kwestie ontslagen financieel directeur van Stichting Kinderopvang] heeft eerst een schriftelijke verklaring afgelegd (prod. 11 dagv.) en is later als getuige gehoord (prod. 12 dagv.); 4) mevrouw [risicoanaliste van geïntimeerde] , risicoanaliste van [geïntimeerde] die voorafgaand aan de borgstellingen een risicoanalyse heeft uitgevoerd en daarover contact heeft gehad met [de inmiddels in verband met deze kwestie ontslagen financieel directeur van Stichting Kinderopvang] van [appellante] en [voormalig directeur zakelijke arrangementen van bank] van [bank] (prod. 10 dagv.); 5) de heer [voormalig directeur zakelijke arrangementen van bank] , voormalig directeur zakelijke arrangementen van [bank] , die de contracten namens [bank] heeft ondertekend en eerder ook een algemeen zakelijk arrangement met [geïntimeerde] heeft ondertekend (prod. 10 dagv.); 6) de heer [voormalig medewerker van de directie zakelijke arrangementen van bank] , voormalig medewerker van de directie zakelijke arrangementen van [bank] die ook bij deze kwestie betrokken was (prod. 36 dagv.); 7) de heer [lid van de Raad van Toezicht van geïntimeerde] , lid van de Raad van Toezicht van [geïntimeerde] (prod. 12 en 36 dagv.); 8) de heer [lid van de Raad van Toezicht van Stichting Kinderopvang] , lid van de Raad van Toezicht van [appellante] (prod. 14 dagv.); 9) de heer [destijds lid van de Financiële Commissie van geïntimeerde] , destijds lid van de Financiële Commissie van [geïntimeerde] (prod. 36 dagv.). 3.2. [appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd – samengevat – [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 4.000.000,--, vermeerderd met rente en kosten. [appellante] heeft in eerste aanleg aan deze vordering ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] zich schuldig heeft gemaakt aan wanprestatie door te weigeren haar verplichtingen uit de twee tussen [geïntimeerde] , [appellante] en [Holding B.V.] gesloten overeenkomsten van 30 maart 2005 na te komen. [appellante] heeft primair gesteld dat partijen in afwijking van het regresrecht van artikel 13 van de overeenkomsten en in afwijking van het wettelijk regresrecht van art. 7:866 lid 1 BW hadden afgesproken dat het risico van € 6.000.000,-- voor € 4.000.000,-- zou worden gedragen door [geïntimeerde] , zodat het risico voor [appellante] beperkt zou zijn tot € 2.000.000,--, en dat deze afspraak in de Side Letter zou worden vastgelegd. Subsidiair heeft [appellante] gesteld dat een overeenkomst in die zin tot stand kwam conform art.

3:35 BW, omdat [appellante] er door gedragingen van [geïntimeerde] gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat daarover met [geïntimeerde] wilsovereenstemming bestond. In hoger beroep heeft [appellante] primair gesteld dat zij met [geïntimeerde] een verliesparticipatieovereenkomst heeft gesloten, waarvan de strekking is overeenkomstig haar stellingen in eerste aanleg, en dat [geïntimeerde] op de voet van deze verliesparticipatieovereenkomst gehouden is € 4.000.000,-- aan [appellante] te betalen, nu [appellante] dit bedrag aan [bank] heeft moeten voldoen omdat [geïntimeerde] dat ten onrechte weigerde. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. 3.3. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd – samengevat – [appellante] te veroordelen tot betaling van primair € 225.845,-- en subsidiair € 162.271,61, vermeerderd met rente en kosten. [geïntimeerde] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat [appellante] onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld door misbruik te maken van haar bevoegdheid om een vordering in te stellen terwijl zij weet, althans kan en moet weten, dat daarvoor geen feitelijke en rechtsgronden bestaan, zodat [appellante] aansprakelijk is voor de werkelijk door [geïntimeerde] gemaakte kosten van juridische bijstand. [appellante] heeft verweer gevoerd. 3.4. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 11 februari 2015 de vorderingen van [appellante] in conventie afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten, en de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 3.5. [appellante] heeft in principaal appel 9 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen, naar het hof begrijpt: voor zover gewezen in conventie, en tot toewijzing van het door haar gevorderde. [geïntimeerde] heeft in incidenteel appel 14 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen, voor zover gewezen in reconventie, en tot toewijzing van het door haar gevorderde. De grieven in principaal appel en in incidenteel appel hebben de strekking het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. in principaal appel 3.6. Grief 1 is gericht tegen de beslissing van de rechtbank over de bewijslast van [appellante] in samenhang met (a) het contractuele regresrecht van artikel 13 van de standaardcontracten en (b) het wettelijk regresrecht. 3.7. [appellante] stelt ter toelichting dat het aan haar is om aannemelijk te maken dat zij en [geïntimeerde] de intentie hadden om een verliesparticipatieovereenkomst aan te gaan, maar niet om te bewijzen dat partijen uitdrukkelijk geen regresrecht hebben willen overeenkomen (memorie van grieven, 180; vonnis van 21 mei 2014, 4.1 tot en met 4.3). 3.8. Dat betoog volgt het hof niet. [appellante] beroept zich op de rechtsgevolgen van een volgens haar tot stand gekomen (en bij side-letter vast te leggen, zo begrijpt het hof haar stellingen) verliesparticipatieovereenkomst. [geïntimeerde] bestrijdt gemotiveerd dat er een dergelijke overeenkomst tot stand is gekomen. Op [appellante] rust dan ook de last feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit volgt dat de door haar gestelde overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, althans dat zij er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat over de inhoud daarvan met [geïntimeerde] overeenstemming bestond. De stelling van [appellante] dat het aan haar is om slechts “aannemelijk te maken” dat partijen een zekere intentie hadden, vindt geen steun in het recht. Daarbij staat vast dat [appellante] en [geïntimeerde] onderhandse akten hebben getekend waarin, in artikel 13, een regresrecht van [geïntimeerde] is vastgelegd (3.1 onder h hiervoor). Op grond van het bepaalde in artikel 157 lid 2 Rv hebben die onderhandse akten dwingende bewijskracht ten aanzien van de daaruit blijkende wilsovereenstemming, behoudens tegenbewijs. 3.9. Grief 1 kan in zoverre, gelet op het voorgaande, niet leiden tot vernietiging van de bestreden vonnissen. 3.10. Grieven 2 tot en met 9, en naar het hof begrijpt grief 1 voor het overige, hebben betrekking op de waardering van de verklaringen en stukken waarop [appellante] zich beroept in het kader van het door haar te leveren bewijs. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 3.11. [appellante] beroept zich op verklaringen van de getuige [de inmiddels in verband met deze kwestie ontslagen voorzitter van de Raad van Bestuur van Stichting Kinderopvang] (inleidende dagvaarding, 92). Deze getuige heeft, in de kern en voor zover relevant, in zijn schriftelijke verklaring en in zijn verklaring onder ede bij de rechtbank, verklaard: “Voorwaarde was verder dat [geïntimeerde] een borgtocht zou verlenen voor een bedrag van € 4 miljoen en dat het risico voor Kinderopvang [appellante] beperkt zou zijn tot een bedrag van € 2 miljoen.” (…) “De afspraak was dat het risico van [geïntimeerde] € 4 miljoen zou zijn, en het risico van Kinderopvang [appellante] € 2 miljoen. Een regresrecht is in de periode vóór de overname nooit aan de orde geweest.” (…) “In mijn oprechte beleving was het risico van Kinderopvang [appellante] bij de overname van [Holding B.V.] maximaal € 2 miljoen. Ik kan me niet duidelijk herinneren dat [geïntimeerde] bevestigd zou hebben dat het risico van Kinderopvang [appellante] inderdaad beperkt was tot € 2 miljoen. Uit de gesprekken met [geïntimeerde] moet het wel duidelijk zijn geweest dat wij steeds zijn uitgegaan van een risicoverdeling die erop neerkwam dat [appellante] een risico zou lopen van maximaal € 2 miljoen en [geïntimeerde] een risico van maximaal € 4 miljoen. Onze uitleg over een risicoverdeling is in de periode vóór de overname van [Holding B.V.] door [geïntimeerde] nooit weersproken. Ook is Kinderopvang [appellante] door [geïntimeerde] niet gewaarschuwd voor het regresrecht.” (…) “houdt u mij een verklaring van de getuige [directeur van geïntimeerde] voor, waarin deze zegt dat vóór het sluiten van de borgstellingsovereenkomsten door hem uitvoerig en nadrukkelijk is gesproken over het regresrecht. Ik kan mij daarvan niets herinneren en meen dat hij daarover niets gezegd heeft in die tijd.” (…) “Ik heb voor het sluiten van de diverse contracten in verband met de overname van [Holding B.V.] inderdaad diverse malen uitvoerig gesproken met dhr. [directeur van geïntimeerde] , maar zoals ik al zei, is daarbij het regresrecht naar mijn mening niet aan de orde geweest.”Naar het oordeel van het hof is deze verklaring onvoldoende voor het te leveren bewijs. [de inmiddels in verband met deze kwestie ontslagen voorzitter van de Raad van Bestuur van Stichting Kinderopvang] heeft immers niet meer verklaard dan dat de afspraak was dat [geïntimeerde] een borgstelling zou afgeven voor € 4.000.000,--, dat “in zijn beleving” (daarmee) het risico van [appellante] beperkt was tot € 2.000.000,-- en dat [geïntimeerde] [appellante] niet heeft gewaarschuwd voor het regresrecht van de borg. Dat [appellante] ook niet de wil en de bereidheid had in te stemmen met een reguliere borgtocht zoals neergelegd in de akten (met regresrecht, dat immers ook in de wet is opgenomen), blijkt daar niet uit, laat staan dat dit met [geïntimeerde] zou zijn afgesproken of dat zij dit had moeten en kunnen begrijpen.

Uit de verklaring van [de inmiddels in verband met deze kwestie ontslagen voorzitter van de Raad van Bestuur van Stichting Kinderopvang] is niets concreets af te leiden over wat [geïntimeerde] heeft gezegd of gedaan waaruit [appellante] redelijkerwijs mocht afleiden dat [geïntimeerde] bereid was bepaalde verliezen te dragen. 3.12. [appellante] beroept zich op verklaringen van de getuige [de inmiddels in verband met deze kwestie ontslagen financieel directeur van Stichting Kinderopvang] (inleidende dagvaarding, 90). Deze getuige heeft, in de kern en voor zover relevant, in zijn schriftelijke verklaring verklaard: “Een regresrecht is vóór de overname van [Holding B.V.] nooit besproken. Het risico van maximaal € 2 miljoen voor Kinderopvang [appellante] is bij de besprekingen met [geïntimeerde] uitgebreid aan de orde geweest.” Het oordeel van de rechtbank over de verklaringen van [de inmiddels in verband met deze kwestie ontslagen financieel directeur van Stichting Kinderopvang] is juist (vonnis van 21 mei 2014, 4.7): zijn verklaringen zijn (voor zover door hem niet herroepen) onvoldoende concreet en feitelijk. Onduidelijk is gebleven met wie [de inmiddels in verband met deze kwestie ontslagen financieel directeur van Stichting Kinderopvang] wanneer heeft gesproken over de door hem genoemde afspraak over een risicoverdeling en een side-letter en wat precies door hem of tegen hem hierover is gezegd. Dat [de inmiddels in verband met deze kwestie ontslagen financieel directeur van Stichting Kinderopvang] - anders dan de rechtbank oordeelde - geen persoonlijk belang heeft bij de uitkomst van deze zaak (wat [appellante] met grief 4 betoogt), doet aan dat oordeel niet af. Die klacht passeert het hof dan ook. 3.13. De getuige [voormalig directeur zakelijke arrangementen van bank] , destijds werkzaam bij [bank] , heeft verklaard (inleidende dagvaarding, 74, productie 10): “Wij hielden als worst case scenario aan een verlies van EUR 6 miljoen. Daarvan zou EUR 2 miljoen voor rekening van [appellante] komen en dat was ook het maximale wat [appellante] voor haar rekening kon nemen, omdat anders de continuïteit van [appellante] in gevaar zou komen.” (…) “Wij verkeerden in de veronderstelling dat tussen het [geïntimeerde] en [appellante] was afgesproken dat betalingen door het [geïntimeerde] uit hoofde van de verstrekte borgtochten niet op [appellante] zouden worden verhaald. Dat zou onder andere in de eerder genoemde sideletter worden vastgelegd. Wij hebben onze offerte ook uitvoerig met het [geïntimeerde] besproken en doorgenomen. Tijdens die besprekingen is door het [geïntimeerde] bevestigd dat geen verhaal zou worden genomen door het [geïntimeerde] op [appellante] . Indien het [geïntimeerde] betalingen zou moeten doen aan de [bank] uit hoofde van de door het [geïntimeerde] verstrekte borgtochten, althans dat is tijdens die gesprekken niet door het [geïntimeerde] weersproken. Dat is besproken met [risicoanaliste van geïntimeerde] van het [geïntimeerde] .” [voormalig directeur zakelijke arrangementen van bank] heeft echter niet concreet en duidelijk verklaard over feiten waaruit de juistheid van die veronderstelling van [bank] kan worden afgeleid.Daartegenover staat dat [risicoanaliste van geïntimeerde] zich blijkens haar verklaring niet kan herinneren dat zij tegenover [voormalig directeur zakelijke arrangementen van bank] zou hebben erkend of ermee zou hebben ingestemd dat [geïntimeerde] geen gebruik zou maken van haar regresrecht. Bij het voorgaande komt nog dat [voormalig directeur zakelijke arrangementen van bank] is tegengesproken door zijn collega [voormalig medewerker van de directie zakelijke arrangementen van bank] , die heeft verklaard (inleidende dagvaarding, productie 36): “U vraagt naar hetgeen in de offerte is opgenomen met betrekking tot de zekerheden en met name de borgstellingen door [geïntimeerde] . In de laatste alinea van de vierde pagina staat: “de opstelling van de bovengenoemde borgingen van [geïntimeerde] dienen ons te conveniëren”. Deze zinsnede is [een] subtiele verwijzing naar hetgeen wij in casu hoopten, dat zou gebeuren, als [Holding B.V.] zou omvallen. Wij hoopten namelijk dat [geïntimeerde] in dat geval de vordering, welke zij na inlossing van de borgstelling zou hebben op [appellante] , zou afboeken. Later, toen [geïntimeerde] de borgstelling had gefiatteerd, hoorde ik van [risicoanaliste van geïntimeerde] dat de normale standaard borgstelling was gefiatteerd en het daaraan gekoppelde regresrecht niet van tafel was. Dat heb ik toen verteld aan [voormalig directeur zakelijke arrangementen van bank] en deze was not amused. Hij vertelde mij toen dat hij [risicoanaliste van geïntimeerde] had gevraagd om bij de financiële commissie in te brengen, het regresrecht te laten vervallen. [risicoanaliste van geïntimeerde] heeft mij verteld dat het vervallen van het regresrecht bij de financiële commissie niet ter sprake is gekomen.” (…) “U vraagt mij, of het de bedoeling was dat in de side letter zou worden opgenomen dat in afwijking van de geconvenieerde borgstelling een garantie van [geïntimeerde] zou worden opgenomen. [voormalig directeur zakelijke arrangementen van bank] heeft mij gevraagd, om iets dergelijks met [risicoanaliste van geïntimeerde] te regelen, maar ik ben daarin heel kort geweest en heb gezegd: “je kunt de boom in”, of woorden van die strekking. In ieder geval vond ik dat niet kunnen.” (…) “Ik heb haar [ [risicoanaliste van geïntimeerde] ] gevraagd, om ook het stuk van het Ministerie te mogen inzien en hoewel zij aangaf dat dat niet voor mij bestemd was, heb ik het toch ingezien en toen geconcludeerd dat er geen enkele ruimte was voor [geïntimeerde] om af te zien van regresrecht, of anderszins af te wijken van de standaardregeling (…).”De verklaring van [voormalig directeur zakelijke arrangementen van bank] is al met al niet voldoende voor het door [appellante] te leveren bewijs. 3.14. [appellante] heeft een verslag van 13 maart 2005 van [Accountants BV] overgelegd (3.1 onder c hiervoor, inleidende dagvaarding 36, productie 8). [appellante] beroept zich in de kern op de passage: “Risico’s voor [appellante] [ [appellante] , hof] - Mogelijk niet volledig kunnen afdekken van risico’s overname door onvoldoende borgstelling [geïntimeerde] . Garantie/voorwaarden [geïntimeerde] zijn nog niet op papier gezet. Lening waarschijnlijk € 6 miljoen, waarborg € 4 miljoen, restrisico € 2 miljoen.” (…) “ [geïntimeerde] dient voor € 4 miljoen garanties af te geven, zodanig dat [appellante] hierover geen risico loopt. Over € 2 miljoen loopt [appellante] dus wel risico!”. [appellante] heeft ook een brief van 14 maart 2005 van de Raad van Bestuur van [appellante] aan de Raad van Toezicht van [appellante] overgelegd (inleidende dagvaarding 43, productie 29). [appellante] beroept zich in de kern op de passages: “Het [geïntimeerde] zou in deze een garantie moeten geven voor mogelijke verliezen welke uit de debiteurenpositie dan wel onderschatte crediteurenpositie eventueel zouden kunnen voortvloeien.” (…) “De overname (c.q. het benodigde werkkapitaal) zal gefinancierd worden door een lening bij de [bank] welke door het [geïntimeerde] gegarandeerd wordt. De borging bedraagt 100% op vermogen en 50% op werkkapitaal. Bij een lening van € 6 miljoen wordt € 2 miljoen voor 100% gegarandeerd en € 4 miljoen voor 50%, leidend tot een garantie van € 4 miljoen. Theoretisch heeft [appellante] hierin dus ook een risico van € 2 miljoen.” [appellante] heeft ook notulen overgelegd van een vergadering van haar Raad van Toezicht, gehouden op 21 maart 2005 (inleidende dagvaarding 51-52, productie 30). [appellante] beroept zich in de kern op de passages: “De heren [de inmiddels in verband met deze kwestie ontslagen voorzitter van de Raad van Bestuur van Stichting Kinderopvang] en [de inmiddels in verband met deze kwestie ontslagen financieel directeur van Stichting Kinderopvang] gaan in op de condities van de borging vanuit het [geïntimeerde] .

De borgstelling vanuit het [geïntimeerde] is bedoeld om, daar waar het Kinderopvang [appellante] niet lukt [Holding B.V.] vlot te trekken, dit risico af te dekken. Het is als het ware een soort bankgarantie en géén bankkrediet. Aansluitend wordt een analyse gegeven over de verwachte stand van zaken wanneer de borg onverhoopt toch geëffectueerd zou moeten worden. Uitgaande van een externe financiering van € 6,- mlj, welke voor € 4,- mlj geborgd is, is het uiteindelijke risico voor Kinderopvang [appellante] beperkt tot € 2,- mlj. De openstaande vordering van € 800.000 kan hiermee verrekend worden, resulterend in het risico van € 1,2 mlj. Het aangaan van dit risico wordt gerechtvaardigd doordat hier de volgende zaken tegenover staan: - het verkrijgen van contracten en contacten/database [Holding B.V.] ; - het verkrijgen van infrastructuur [Consult] ; - het verkrijgen van een koppelingssysteem ten behoeve van bemiddelingsactiviteiten welke mogelijk gebruikt kan worden voor het [bemiddelingsbureau] .” (…) “besluit de Raad van Toezicht dat [Holding B.V.] wordt overgenomen door Kinderopvang [appellante] . Hierbij geldt als nadrukkelijke voorwaarde dat de borging vanuit het [geïntimeerde] plaats vindt.” [appellante] beroept zich ook op de verklaring van de getuige [lid van de Raad van Toezicht van Stichting Kinderopvang] , destijds lid van de Raad van Toezicht. [appellante] beroept zich in de kern op de passage (inleidende dagvaarding, 54-55, productie 14): “De stellingname van de Raad van Toezicht van [appellante] , dat het risico van [appellante] beperkt was tot 2 miljoen euro, was bij het [geïntimeerde] bekend. De Raad van Toezicht van [appellante] had ook aan de Raad van Bestuur van [appellante] aangegeven dat de transactie met betrekking tot [Holding B.V.] door kon gaan op voorwaarde dat het risico voor [appellante] beperkt zou blijven tot 2 miljoen euro. Dat hebben wij als Raad van Toezicht in maart 2005 gesteld.” (…) “Er is mij na bestudering gebleken dat er een verschil zat tussen de wilsovereenstemming, zoals deze is gecommuniceerd door de Raad van Bestuur van [appellante] naar de Raad van Toezicht, en de tekst van de overeenkomsten en het verschil zat hem in het regresrecht dat was opgenomen in de overeenkomst.” 3.15. Ook deze documenten en verklaring zijn onvoldoende voor het door [appellante] te leveren bewijs. In het rapport van 13 maart 2005 van [Accountants BV] en de brief van 14 maart 2005 van de Raad van Bestuur van [appellante] is een door [Accountants BV] en [appellante] wenselijk geachte transactie vastgelegd. [geïntimeerde] erkent kennis te hebben genomen van deze documenten. Partijen zijn het erover eens dat [geïntimeerde] niet heeft gereageerd op de brief van 14 maart 2005. Uit de kennisname en het stilzwijgen van [geïntimeerde] , bezien in samenhang met de notulen van 21 maart 2005 en de verklaring van de getuige [lid van de Raad van Toezicht van Stichting Kinderopvang] , volgt echter niet dat [appellante] niet zou hebben gewenst te ondertekenen wat zij ondertekende, laat staan dat [appellante] daaruit mocht afleiden dat [geïntimeerde] bereid was af te zien van haar (wettelijk) regresrecht. En ook uit de overige feiten blijkt dat niet. Het regresrecht is opgenomen in de standaarddocumentatie, die [appellante] erkent te hebben ontvangen. [geïntimeerde] heeft bij begeleidende brief van 30 maart 2005 haar beschikking van 25 maart 2005 en de concept onderhandse akten, waarin de overeenkomsten waren vastgelegd, aan [appellante] toegezonden (3.1 onder g hiervoor, producties 1, 2, 31 en 32 inleidende dagvaarding). In deze stukken ontbreekt elke aanwijzing dat [geïntimeerde] de transactie, die door [appellante] en [Accountants BV] wenselijk werd geacht, wenste aan te gaan. In de beschikking van 25 maart 2005 heeft [geïntimeerde] geen uitlatingen gedaan die in die richting wezen; [geïntimeerde] heeft in de beschikking gewezen op haar - bij [appellante] bekende - borgstellingsreglement en de in de Side Letter op te nemen voorwaarden en niets opgenomen over enige afwijking van het daarop gebaseerde regresrecht. Ook in de begeleidende brief van 30 maart 2005 ontbreekt elke aanwijzing dat [geïntimeerde] heeft meegewerkt aan of zich bewust is geweest van het aangaan van overeenkomsten waarin niet de wil van [appellante] werd vastgelegd. 3.16. [appellante] heeft ook een beroep gedaan op enkele interne stukken van [geïntimeerde] : - Een intern memo van [directeur van geïntimeerde] van 21 maart 2005 aan de leden van de financiële commissie en het bestuur van [geïntimeerde] (productie 33 inleidende dagvaarding): “Crisis overleg tussen [appellante] en [Holding B.V.] heeft vervolgens ertoe geleid dat de Stichting Kinderopvang [appellante] de bereidheid heeft uitgesproken om [Holding B.V.] te willen overnemen onder de voorwaarde dat [geïntimeerde] bereid zou zijn zoveel mogelijk risico’s af te dekken.”; - Een door [risicoanaliste van geïntimeerde] opgestelde risicoanalyse (productie 26 inleidende dagvaarding): “ [appellante] vraagt om de borgstellingen voor een totaal van € 4.000.000,-- voor de afrekening van de debiteuren en crediteuren te laten gelden. De reorganisatie komt dan voor rekening en risico van [appellante] .”; - De notulen van een vergadering van de financiële commissie van [geïntimeerde] op 25 maart 2005 (productie 27 inleidende dagvaarding): “De gevraagde borgstelling wordt voor het [geïntimeerde] een risico, indien minder dan 50% van de debiteuren van [Holding B.V.] inbaar blijkt te zijn. Alle overige risico’s zijn voor rekening van [appellante] .” 3.17. Ook deze stukken zijn onvoldoende bewijs. Uit de zinsnede in het interne memo van [directeur van geïntimeerde] “bereid zou zijn om zoveel mogelijk risico’s af te dekken” volgt, zonder nadere informatie over de context, niet dat [geïntimeerde] bereid was het eventuele verlies waar het in dit geding om gaat voor haar rekening te nemen en te dragen. De opmerking in de risicoanalyse, dat de borgstellingen gelden voor de afrekening van de debiteuren en crediteuren en dat de reorganisatie voor rekening is van [appellante] , laat onverlet dat het om borgstellingen gaat. De term borgstelling betekent in algemene zin (voor een andere conclusie ontbreken in dit geval aanwijzingen) juist wel dat sprake is van een regresrecht. Het risico dat in de notulen wordt genoemd kan zoals [geïntimeerde] aanvoert zeer wel, in de context van de hiervoor aangehaalde passage, betrekking hebben op de mogelijkheid dat [bank] een beroep zou doen op de borgstellingen, dat [geïntimeerde] € 4.000.000,-- aan [bank] zou moeten betalen en dat [appellante] en [Holding B.V.] geen verhaal zouden bieden. In ieder geval kan aan de hand van de beschikbare verklaringen en documenten uit de notulen niet worden afgeleid dat [geïntimeerde] bereid was het verlies te dragen. Uit de notulen volgt dan ook geen aanwijzing dat [geïntimeerde] – in tegenstelling tot wat blijkt uit de ondertekende akten – bereid zou zijn een verliesparticipatieovereenkomst met [appellante] aan te gaan. 3.18. Ook uit de overeenkomst tussen [appellante] en [bank] , waar [appellante] zich op beroept, blijkt dat niet (inleidende dagvaarding, productie 5). Naar het oordeel van het hof mocht [appellante] ook uit die overeenkomst redelijkerwijs niet afleiden dat [geïntimeerde] , dat geen partij was bij die overeenkomst, bereid zou zijn bepaalde verliezen voor haar rekening te nemen. De brief van [bank] van 19 januari 2010 (productie 34 inleidende dagvaarding) legt daarbij onvoldoende gewicht in de schaal omdat niet duidelijk is geworden dat de brief is gebaseerd op concrete wetenschap van een of meer personen met betrekking tot feiten die zij hebben waargenomen. 3.19. In haar jaarverslag 2005 (inleidende dagvaarding, productie 35) heeft [geïntimeerde] de term “garantieverstrekking” gebruikt met betrekking tot de transactie waar het hier om gaat, maar [directeur van geïntimeerde] heeft als getuige verklaard dat het slechts ging om variaties in woordgebruik.

De term “garantie” betekent in algemene zin (aanwijzingen voor een andere conclusie ontbreken in dit geval) niet zonder meer dat de garantiegever bepaalde verliezen voor zijn rekening neemt. Dit geldt zeker in de context van een garantie die wordt gegeven door een financier, geldverstrekker of bank. De term “bankgarantie” betekent bijvoorbeeld in de regel niet dat de bank, die wordt aangesproken en betaalt, het verlies voor haar rekening neemt, maar juist dat de bank verhaal heeft op haar cliënt. Dit kan anders zijn in de context van een garantie door de verkoper bij de koop en verkoop van een onderneming, maar een dergelijk scenario is niet relevant voor dit geding, nu niets naar voren is gebracht waaruit volgt dat [geïntimeerde] op één lijn kan worden gesteld met de verkoper van een onderneming. 3.20. [geïntimeerde] heeft twee keer een concept Side Letter aan [appellante] toegezonden (inleidende dagvaarding, productie 15). [appellante] beroept zich op de passage: “Voor de periode tot 1 april 2006 is het uitgangspunt dat de Stichting [geïntimeerde] bij het afgeven van de borgen gelegen in het risico dat Stichting Kinderopvang [appellante] c.s. loopt bij de overname van [Holding B.V.] B.V. en dan expliciet het verschil tussen debiteuren en crediteuren vóór overname. Dat wordt ingeschat op een verschil van 100% van de crediteuren en 50% van de debiteuren van [Holding B.V.] B.V. per datum van overdracht van de aandelen. Indien dat verschil een verlies oplevert van € 4.000.000,-- en indien blijkt dat [Holding B.V.] B.V. niet levensvatbaar is en dient te worden geliquideerd mag worden verondersteld dat de [bank] Bank de borgen zal aanspreken.” [appellante] heeft bij herhaling benadrukt dat het risico van [appellante] in deze passage centraal staat, en dus niet het risico van [bank] . [appellante] verbindt hieraan de conclusie dat [geïntimeerde] het verlies voor haar rekening zou nemen en zou dragen, zodat een beroep op een regresrecht uitgesloten is. 3.21. Het hof deelt deze conclusie niet. De rechtbank heeft naar het oordeel van het hof terecht overwogen dat het in deze passage slechts gaat over de door [bank] gestelde voorwaarde dat de borgstellingen niet alleen zouden gelden voor het geval [Holding B.V.] niet in staat zou zijn tot betaling van de op 1 april 2006 ingaande aflossingen op de geldleningen, maar ook voor het geval in de periode voor april 2006 zou blijken dat het debiteurenverlies hoger zou uitvallen dan € 4.000.000,-- en [bank] om die reden de geldleningen zou kunnen opzeggen. Uit de formulering over het risico van [appellante] volgt niet dat ( [appellante] redelijkerwijs mocht aannemen dat) [geïntimeerde] bereid zou zijn bepaalde verliezen voor haar rekening te nemen en te dragen. 3.22. Bij al het voorgaande heeft het hof de verklaringen en stukken, waarop [appellante] zich beroept, in onderling verband en samenhang beschouwd. Het hof heeft ook in aanmerking genomen dat deze verklaringen zijn weersproken door de getuigen [risicoanaliste van geïntimeerde] , [directeur van geïntimeerde] , [lid van de Raad van Toezicht van geïntimeerde] , [destijds lid van de Financiële Commissie van geïntimeerde] en [voormalig medewerker van de directie zakelijke arrangementen van bank] (3.1 n hiervoor) en geen steun vinden in de door [appellante] getekende akten (3.1 h hiervoor). 3.23. Nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, gaat het hof aan het door [appellante] gedane bewijsaanbod, dat overigens ook niet voldoende specifiek is, voorbij. 3.24. De conclusie van het voorgaande is dat [appellante] niet is geslaagd in het door haar te leveren bewijs. Haar vorderingen, zowel primair als subsidiair, moeten daarom worden afgewezen. [appellante] heeft geen feiten bewezen waaruit volgt dat de door haar gestelde verliesparticipatieovereenkomst tot stand is gekomen of dat zij gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat [geïntimeerde] een dergelijke overeenkomst wenste aan te gaan. Haar grieven falen. in incidenteel appel 3.25. Grief 1 heeft betrekking op de weergave van de feiten in het bestreden vonnis van 21 mei 2014. [geïntimeerde] heeft gelet op de weergave van de feiten onder 3.1 hiervoor, en omdat het hier niet gaat om overwegingen die de beslissing dragen, geen belang bij een behandeling van deze grief. 3.26. Grief 2, grief 3 en grief 4 hebben betrekking op beslissingen van de rechtbank in de bestreden vonnissen in conventie. [geïntimeerde] is door de rechtbank in conventie in het gelijk gesteld. De grieven in principaal appel falen, zoals hiervoor is overwogen. [geïntimeerde] heeft dan ook geen belang bij haar grieven 2, 3 en 4. 3.27. Het hof overweegt met betrekking tot de overige grieven in de eerste plaats dat de rechtbank terecht het rechtsstatelijk gewichtige uitgangspunt, dat geschillen en rechtsvragen zonder buitensporig procesrisico aan de rechter moeten kunnen worden voorgelegd, voorop heeft gesteld (vonnis van 11 februari 2015, 3.4). Misbruik van procesrecht, als grondslag voor een veroordeling de volledige kosten van rechtsbijstand van de wederpartij te vergoeden, kan pas worden aangenomen indien [appellante] haar vordering heeft gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende of had behoren te kennen of op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (vonnis van 11 februari 2015, 3.4.3; HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3516). 3.28. Aan deze maatstaf is niet voldaan, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen. Het hof neemt hierbij de overwegingen en beslissingen in principaal appel in aanmerking; daarbij is concreet aandacht besteed aan de verklaringen en stukken waarop [appellante] zich beroept. [appellante] heeft geen onjuiste feiten en omstandigheden naar voren gebracht of relevante feiten verzwegen. Zij heeft niet gehandeld in strijd met artikel 21 Rv. [appellante] heeft haar eigen visie naar voren gebracht over de interpretatie van bepaalde feiten en omstandigheden. Dat is haar recht, ook indien haar interpretatie op voorhand, in het licht van het voorlopig getuigenverhoor, niet kansrijk lijkt. Opmerking verdient ook dat het [appellante] in beginsel vrij stond, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen (vonnis van 11 februari 2015, 3.3.1), aan bepaalde feiten en omstandigheden een andere betekenis toe te kennen dan zij aanvankelijk deed, te meer waar het zoals hier gaat om juridische opvattingen en kwalificaties. De rechtbank heeft terecht gewezen op de uitlatingen van [appellante] tegenover [geïntimeerde] , die zodanig zijn dat een andere - voor [appellante] gunstige - beoordeling niet bij voorbaat uitgesloten of kansloos moest worden geacht (vonnis van 11 februari 2015, 3.3.5); afhankelijk van de in de procedure eventueel nog blijkende verdere omstandigheden van het geval had het oordeel ook anders kunnen uitpakken (3.3.6). 3.29. Het oordeel over het gestelde misbruik van procesrecht wordt ook niet anders indien in aanmerking wordt genomen dat [appellante] meerdere keren van standpunt is veranderd (grief 6, memorie 74). Het gaat hier, zoals hiervoor is overwogen, om juridische opvattingen en kwalificaties.