ECLI:NL:GHSHE:2017:3475

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.180.174/01 arrest van 1 augustus 2017 in de zaak van [B.V.] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna aan te duiden als [appellante] , advocaat: mr. S.J. Heijtlager te Loenen, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. K. Zeylmaker te Breda, op het bij exploot van dagvaarding van 21 september 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 24 juni 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellante] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven met producties; de memorie van antwoord met producties; de akte van [appellante] met producties; de antwoordakte van [geïntimeerde] ; het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd en waarbij mr. Zeylmaker, met instemming van mr. Heijtlager, een brief van het UWV d.d. 19 januari 2017 heeft overgelegd. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. a. [geïntimeerde] is op 21 mei 2007 in dienst getreden als chauffeur bij [appellante] . [geïntimeerde] was laatstelijk werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tegen een salaris van laatstelijk € 2.510,10 bruto per maand. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen (hierna: de cao) van toepassing. b. [geïntimeerde] is sinds 22 mei 2013 volledig arbeidsongeschikt. Gedurende het eerste ziektejaar is 100% loon betaald. Met ingang van het tweede ziektejaar is 70% van het loon betaald. c. In artikel 16 van de cao is in de leden 2, 3 en 4 het volgende bepaald: “2. Indien de werknemer arbeidsongeschikt is, ontvangt hij een aanvulling op de wettelijke loondoorbetalingsverplichting van artikel 7:629 BW tot 100%, zoals hieronder beschreven. Deze aanvulling vindt plaats tot ten hoogste het maximum loon als bedoeld in artikel 17 Wfsv. De aanvullingsverplichting geldt niet in de volgende gevallen: - indien er ingevolge de wet geen loondoorbetalingsverplichting is; - indien de arbeidsongeschiktheid door de schuld of toedoen van de werknemer is veroorzaakt. 3. De aanvullingsverplichting vangt aan op de eerste dag van de arbeidsongeschiktheid, tenzij er een wachtdag wordt toegepast overeenkomstig lid 5. De aanvulling vangt in dat geval aan op de tweede dag van de arbeidsongeschiktheid. De maximale duur van de aanvulling is 52 weken, of, bij een dienstverband dat op de eerste dag van de arbeidsongeschiktheid korter dan een jaar heeft geduurd, maximaal 13 weken. Indien de werknemer zich nog in de proeftijd bevindt op de eerste dag van arbeidsongeschiktheid, eindigt de aanvulling na 2 weken. 4. De duur van de aanvulling wordt in geval van een dienstverband dat op de eerste dag van de arbeidsongeschiktheid langer dan een jaar heeft geduurd, verlengd met een tweede periode van 52 weken, indien de werknemer meewerkt aan zijn reïntegratie en tevens een aanvullende zorgverzekering heeft afgesloten waarin in ieder geval is opgenomen een vergoeding voor fysiotherapie, psychologische hulp en de diëtist. De aanvulling wordt ook verlengd tot 104 weken indien de werknemer blijvend volledig arbeidsongeschikt is.” d. [geïntimeerde] heeft geen aanvullende verzekering. Met ingang van 1 januari 2014 wordt psychologische hulp (grotendeels) vergoed uit de basisverzekering. e. Bij beschikking van 18 maart 2015 heeft het UWV [geïntimeerde] met ingang van 20 mei 2015 een loongerelateerde WGA-uitkering toegekend omdat [geïntimeerde] 100% arbeidsongeschikt is en een meer dan geringe kans heeft op herstel. f. Na verkregen toestemming van het UWV is de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] per 31 augustus 2015 vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid opgezegd. 3.2.1. In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] , uitvoerbaar bij voorraad, I. [appellante] te veroordelen tot betaling van: a. het achterstallig ziekengeld van € 2.947,60 netto over de periode mei 2014 tot en met november 2014; b. 100% van het salaris aan ziekengeld vanaf december 2014 tot de dag dat [geïntimeerde] arbeidsgeschikt is of het dienstverband rechtsgeldig wordt beëindigd; c. de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het te laat betaalde ziekengeld over de periode juli tot en met oktober 2014 tot het maximale percentage van 50%, althans tot een zodanig percentage c.q. bedrag in goede justitie te bepalen, zulks vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vervaldata tot aan de dag van volledige voldoening; d. de wettelijke verhoging ex artikel 7:265 BW over a) tot het maximale percentage van 50%, althans tot een zodanig percentage c.q. bedrag in goede justitie te bepalen, zulks vermeerderd met de wettelijke rente over het onder a) gevorderde vanaf de vervaldata tot aan de dag van volledige voldoening, e. netto € 469,76 inclusief btw ter zake van buitengerechtelijke incassokosten op basis van de kantonrechtersstaffel; II. [appellante] te gebieden om uiterlijk binnen 48 uur na betekening van het vonnis een bruto-nettoloonspecificatie / eindafrekening aan [geïntimeerde] te verstrekken, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50,00 per dag voor elke dag dat [appellante] daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 1.000,00; III. [appellante] te veroordelen in kosten van deze procedure, waaronder begrepen een bijdrage in de kosten van de gemachtigde van [geïntimeerde] . 3.2.2. Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, in eerste aanleg het volgende ten grondslag gelegd. Op grond van artikel 16 lid 4 van de cao is [appellante] verplicht het loon tot 100% door te betalen in het tweede ziektejaar, nu is voldaan aan de in dit artikel genoemde voorwaarden. [geïntimeerde] stelt dat hij volledig arbeidsongeschikt is en dus niet kan re-integreren en dat hij via de basisverzekering van de door hem afgesloten zorgverzekering is verzekerd voor psychologische hulp. Volgens [geïntimeerde] is de ratio van het vierde lid van artikel 16 van de cao dat werkgevers niet geconfronteerd worden met extra kosten. Nu vergoeding van psychologische hulp vanaf 1 januari 2014 vanuit de basisverzekering plaatsvindt is er voldaan aan de ratio van de cao-bepaling. 3.2.3. [appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 3.3. In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter - kort gezegd - overwogen dat strikte toepassing van artikel 16 lid 4 van de cao met zich brengt dat [geïntimeerde] niet in aanmerking komt voor een aanvulling tot 100% van het loon. Met inachtneming van vaste rechtspraak over de uitleg van een cao-bepaling is de kantonrechter van oordeel dat strikte toepassing van de betreffende cao-bepaling in dit geval onredelijk is en tot een onaanvaardbaar rechtsgevolg leidt. Het gaat volgens de kantonrechter om psychologische hulp die betaald wordt vanuit de basisverzekering, waardoor het ten aanzien van deze geneeskundige behandeling niet langer nodig om een aanvullende verzekering af te sluiten. De kantonrechter concludeert dan ook dat de bepaling ten aanzien van de psychologische hulp zoals opgenomen in het vierde lid van artikel 16 van de cao een dode letter is. Een redelijke uitleg brengt naar het oordeel van de kantonrechter mee dat [appellante] het aan [geïntimeerde] toekomende salaris c.q. ziekengeld tot 100% dient te betalen. Op grond daarvan heeft de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde] grotendeels toegewezen en [appellante] in de proceskosten veroordeeld. 3.4. [appellante] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen. Hierna zal bij de bespreking van de grieven blijken in hoeverre de vorderingen van [geïntimeerde] toewijsbaar zijn. 3.5. [geïntimeerde] heeft in de memorie van antwoord zijn grondslag aangevuld in die zin dat hij thans primair stelt dat hij op basis van beide in artikel 16 lid 4 van de cao neergelegde voorwaarden in aanmerking komt voor voornoemde aanvulling, dan wel subsidiair dat hij daarvoor in aanmerking komt op basis van de slotzin van artikel 16 lid 4 van de cao. 3.6. Het hof ziet aanleiding om eerst de subsidiaire grondslag behandelen. Het hof merkt op dat deze subsidiaire grondslag door [geïntimeerde] voor het eerst in de memorie van antwoord wordt aangevoerd en dus niet in strijd is met de twee-conclusieregel.

Nadien hebben partijen akten genomen en is deze grondslag tijdens het pleidooi aan de orde geweest zodat die onderdeel is geworden van het partijdebat. 3.7. Het hof stelt het volgende voorop. Bij de uitleg van cao-bepalingen komt het aan op de tekst van de bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst en de eventuele toelichting daarbij, de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen en de kennelijke strekking van de regeling waartoe de bepaling behoort (HR 18 december 2015: ECLI:NL:HR:2015:3634). 3.8. De laatste zin van artikel 16 lid 4 van de cao luidt als volgt: “De aanvulling wordt ook verlengd tot 104 weken indien de werknemer blijvend volledig arbeidsongeschikt is.” De vraag die partijen verdeeld houdt is wat onder “blijvend volledig arbeidsongeschikt” moet worden verstaan. 3.9. [geïntimeerde] stelt dat hij tijdens de 104-weken arbeidsongeschiktheid blijvend volledig arbeidsongeschikt is geweest, daar hij nimmer heeft kunnen re-integreren. Deze situatie is ook na zijn uitdiensttreding ongewijzigd gebleven. 3.10. Tijdens het pleidooi heeft [appellante] gesteld dat met het woord “blijvend” wordt bedoeld “duurzaam” en dat voor dit begrip aansluiting moet worden gezocht bij het duurzaamheidsbegrip zoals dat voor de toepassing van de IVA-uitkering (Inkomensvoorziening Volledig Arbeidsongeschikten) wordt gebruikt. [appellante] heeft hiertoe aangevoerd dat uit de WIA-beschikking van 18 maart 2015, waarin onder meer staat dat [geïntimeerde] een meer dan geringe kans op herstel heeft, juist volgt dat gedurende het dienstverband van [geïntimeerde] bij [appellante] geen sprake was van volledig blijvende arbeidsongeschiktheid en hij slechts aanspraak kan maken op een WGA-uitkering (Werkhervatting Gedeeltelijk Arbeidsgeschikten), een uitkering voor gedeeltelijk arbeidsongeschikten en van wie de beperkingen niet duurzaam zijn. 3.11. Het hof overweegt dat tussen partijen niet in geschil is dat [geïntimeerde] in het tweede ziektejaar volledig arbeidsongeschikt was, maar dat de vraag is of de arbeidsongeschiktheid blijvend volledig is in de zin van artikel 16 lid 4 van de cao. Het hof is van oordeel dat met inachtneming van het hiervoor genoemde uitgangspunt voor de uitleg van de cao-bepalingen de stelling van [appellante] dat voor het begrip “blijvend volledig” aansluiting gezocht moet worden bij het duurzaamheidsbegrip zoals dat voor de toepassing van de IVA-uitkering wordt gebruikt, onvoldoende steun vindt in de tekst van artikel 16 van de cao, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen en de kennelijke strekking van de cao. Artikel 16 lid 1 van de cao verwijst naar het loon bij ziekte ingevolge artikel 7:629 BW. In artikel 7:629 lid 1 BW is, voor zover relevant, bepaald dat de werknemer gedurende 104 weken recht heeft op 70% van het loon indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte daartoe verhinderd was. In dit artikel is geen onderscheid gemaakt tussen verhindering wegens duurzame of niet duurzame beperkingen. Vast staat dat [geïntimeerde] gedurende gehele periode van 104 weken wegens arbeidsongeschiktheid volledig verhinderd is geweest om zijn chauffeurswerkzaamheden te verrichten. Gesteld noch gebleken is, dat gedurende het tweede ziektejaar er concrete aanwijzingen waren, dat de volledige arbeidsongeschiktheid slechts tijdelijk zou zijn. Dit betekent dat, in de bewoordingen van de cao, sprake is geweest van ‘blijvende’ volledige arbeidsongeschiktheid in de zin van artikel 16 lid 4 van de cao. En dat betekent dat [geïntimeerde] , ingevolge artikel 16 lid 2 en 4 van de cao een aanvulling op de wettelijke loondoorbetalingsverplichting van artikel 7:629 BW toekomt tot 100% gedurende een periode van 104 weken. Als in de cao bedoeld zou zijn dat de duur van de aanvulling slechts tot 104 weken verlengd zou worden indien voor de werknemer een recht op een arbeidsongeschiktheidsuitkering zou ontstaan omdat hij volledig en duurzaam arbeidsongeschikt zou zijn zoals bedoeld in artikel 47 Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, dan zou dat, gelet op het belang daarvan, met zoveel woorden in de cao moeten zijn opgenomen; het ligt niet voor de hand dat deze beperking impliciet moet worden afgeleid uit het woord “blijvend volledig”, ook niet omdat het recht op een arbeidsongeschiktheidsuitkering en daarmee de vraag of sprake is van duurzame arbeidsongeschiktheid in beginsel pas ontstaat na afloop van voornoemde periode van 104 weken. Het hof is dan ook van oordeel dat [geïntimeerde] in het tweede ziektejaar recht heeft op een aanvulling op de wettelijke loondoorbetalingsverplichting van art. 7:629 BW tot 100%. 3.12. Nu de vordering op grond van de subsidiaire grondslag zal worden toegewezen, behoeven de grieven I tot en met III geen behandeling meer, nu deze zien op de primaire grondslag. 3.13. In grief IV stelt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte de buitengerechtelijke incassokosten heeft toegewezen. Voor zover de buitengerechtelijke incassokosten wel voor vergoeding in aanmerking komen dienen deze naar beneden te worden bijgesteld tot een bedrag van maximaal € 40,- inclusief btw, conform de staffel die is opgenomen in het per 1 juli 2012 in werking getreden Besluit vergoeding buitengerechtelijke incassokosten. 3.14. Het hof overweegt dat [geïntimeerde] buitengerechtelijke incassokosten heeft gevorderd op grond van het rapport Voor-werk II. Ten aanzien van buitengerechtelijke kosten geldt dat zij op de voet van art. 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens art. 241 Rv de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn. [geïntimeerde] heeft echter onvoldoende onderbouwd dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [geïntimeerde] vergoeding vordert moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te houden. Het hof zal ook het door [appellante] genoemde bedrag van maximaal € 40,- niet toewijzen, nu zij heeft gegriefd tegen het dictum van het bestreden vonnis en zij heeft aangegeven dat dit bedrag verschuldigd is, indien het hof van oordeel zou zijn dat de buitengerechtelijke incassokosten wel voor vergoeding in aanmerking komen. Het hof heeft hiervoor echter geoordeeld dat er geen buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn. Tussen partijen is niet in geschil dat [appellante] de buitengerechtelijke incassokosten aan [geïntimeerde] heeft voldaan. Zoals door [appellante] is gevorderd, zal [geïntimeerde] dan ook worden veroordeeld tot terugbetaling van het reeds betaalde bedrag. Grief IV slaagt derhalve. 3.15. Nu het hof van oordeel is dat [geïntimeerde] recht heeft op 100% loondoorbetaling in het tweede ziektejaar, falen de grieven V (gericht tegen de toegewezen wettelijke rente en wettelijke verhoging) en VI (gericht tegen de proceskostenveroordeling). 3.16. Het hof zal het bestreden vonnis met betrekking tot de buitengerechtelijke incassokosten vernietigen en te dien aanzien bepalen dat [geïntimeerde] de reeds betaalde buitengerechtelijke incassokosten dient terug te betalen. Voor het overige zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen. Het hof zal [appellante] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep.