ECLI:NL:GHSHE:2017:3399

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team belastingrecht Meervoudige Belastingkamer Kenmerk: 15/01439 Uitspraak op het hoger beroep van [belanghebbende] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , hierna: belanghebbende, tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 13 november 2015, nummer AWB 13/6702, in het geding tussen belanghebbende, en de inspecteur van de Belastingdienst, hierna: de Inspecteur, betreffende na te vermelden afdracht op aangifte. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. Belanghebbende heeft aangifte loonheffingen gedaan over het tijdvak 1 maart 2013 tot en met 31 maart 2013 naar een af te dragen bedrag van € 207.331. Dit bedrag is door belanghebbende op 29 april 2013 afgedragen. Het tegen deze afdracht gerichte bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak van 29 oktober 2013 ongegrond verklaard. 1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 318. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. 1.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 497. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.4. Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft belanghebbende nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij. 1.5. Met toestemming van partijen heeft het Hof bepaald dat het onderzoek ter zitting achterwege blijft. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

De Rechtbank heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden, feiten vastgesteld, welke feiten het Hof als vaststaand overneemt: “2.1. Belanghebbende verricht werkzaamheden op het gebied van de productie van kalkzandsteen. Het concern waar belanghebbende deel van uitmaakt, bestaat uit vier fabrieken. 2.2. Van het door belanghebbende onder 1.1 genoemde af te dragen bedrag van € 207.331 betreft € 22.990 een pseudo-eindheffing hoog loon (hierna ook: crisisheffing) als bedoeld in artikel 32bd van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: de Wet). 2.3. Belanghebbende heeft over 2012 een totaal loon uit dienstbetrekking aangegeven van € 4.959.082, waarop € 1.439.772 aan loonheffingen is ingehouden. Belanghebbende had in 2012 133 werknemers in dienst. In 2012 had belanghebbende één werknemer in dienst die een hoger loon uit tegenwoordige dienstbetrekking had dan € 150.000, te weten: € 293.689. De loongegevens van deze werknemer over het jaar 2012 zijn als volgt: Maand LnLbPh Cumulatief Januari € 11.596,50 € 11.596,50 Februari € 11.596,50 € 23.193,00 Maart € 11.596,50 € 34.789,50 April € 11.596,50 € 46.386,00 Mei € 11.596,50 € 57.982,50 Juni € 16.398,42 € 74.380,92 Juli € 11.596,50 € 85.977,42 Augustus € 11.596,50 € 97.573,92 September € 11.596,50 € 109.170,42 Oktober € 11.596,50 € 120.766,92 November € 11.596,50 € 132.363,42 December € 21.326,21 € 153.689,63 Daarnaast is aan deze werknemer een bonus uitgekeerd van € 140.000 in maart 2012. 2.4. Uit de aangiften vennootschapsbelasting van de fiscale eenheid waartoe belanghebbende behoort blijkt onder meer het volgende: Jaar 2010 2011 2012 2013 Winstreserves € 207.240.675 -/- € 197.276.827 -/- € 189.248.380 -/- € 200.908.015 -/- Som € 153.790.614 € 173.232.268 € 183.746.979 € 134.557.384 bedrijfsopbrengsten Af: lonen en € 33.572.941 € 35.627.792 € 36.715.431 € 32.501.937 salarissen Af: overige kosten € 99.946.389 € 107.173.231 € 126.059.244 € 90.837.040 Bij: saldo € 15.262.886 -/- € 14.611.368 -/- € 12.476.948 -/- € 12.067.470 -/- financiële baten en lasten Resultaat uit € 5.008.398 € 15.819.877 € 8.495.356 € 849.063 -/- gewone bedrijfsvoering Bij: Resultaat uit € 3.849.931 € 3.092.831 € 14.737.500 -/- deelnemingen Bij: Buitengewone € 121.893 -/- € 3.089.720 resultaten Saldo fiscale € 8.817.556 € 14.793.687 € 8.373.463 € 12.496.843 -/- winstberekening 2.5. In 2011 bedroeg de omzet van belanghebbende ongeveer € 40 mln, en de winst na belasting ruim € 6,3 mln. In 2012 waren deze bedragen respectievelijk € 35 mln, en € 4,1 mln. Deze cijfers van de groep waartoe belanghebbende behoort zijn voor 2011 respectievelijk € 196 mln en 0,7 mln en voor 2012 respectievelijk € 185 mln en € 1,1 mln negatief.”

Belanghebbende is van mening dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan. In het in 1.4 bedoelde, door belanghebbende ingediende 10-dagenstuk heeft zij naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 29 januari 2016, nr. 15/00340, ECLI:NL:HR:2016:121, haar grief dat de crisisheffing in strijd is met het gelijkheidsbeginsel als bedoeld in artikel 14 van het EVRM en artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, ingetrokken. 3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. 3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot gegrondverklaring van het beroep, tot vernietiging van de uitspraak van de Inspecteur en tot teruggaaf van de afgedragen loonheffingen tot een bedrag van € 22.990. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. 4Gronden Ten aanzien van het geschil 4.1. Belanghebbende doet haar grief dat de crisisheffing in strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM steunen op de stelling dat de Hoge Raad in zijn arrest van 29 januari 2016, nr. 15/00340, ECLI:NL:HR:2016:121, ten onrechte voorbij is gegaan aan de jurisprudentie van het EHRM inzake terugwerkende kracht van fiscale maatregelen, althans daaraan onvoldoende betekenis heeft toegekend. In dit verband verwijst belanghebbende naar de conclusie van A-G Wattel van 18 juni 2015, nr. 15/00340, ECLI:NL:PHR:2015:947. 4.2. In punt 11.19 van zijn conclusie van 18 juni 2015 concludeert A-G Wattel met betrekking tot de (mogelijke) terugwerkende kracht van de crisisheffing als volgt: ‘11.19. Gegeven (i) het ontbreken van een rechtvaardiging voor de terugwerkende kracht, die juist ontkend werd, zodat een slechts budgettair belang verondersteld moet worden, (ii) de zeer vergaande terugwerkende kracht (ver voorbij het aankondigingsmoment dus ver voorbij elke voorzienbaarheid), (iii) de minuscule bijdrage van de crisisheffing over de periode vóór voorzienbaarheidsdatum (25 mei 2012) aan het doel het begrotingstekort met 1,5 procentpunt terug te brengen en de AAA-status te behouden, en (iv) de daarbij vergeleken zeer substantiële ‘impact’ van de onvoorzienbaar terugwerkende heffing op de financiële en contractuele posities van de belanghebbenden, meen ik dat de belangenafweging manifest uit balans is. Gegeven de curieuze onjuiste ontkenning van terugwerkende kracht moet er zelfs van uit gegaan worden dat geen enkele afweging heeft plaatsgevonden van welk belang bij terugwerkende kracht dan ook tegenover de ‘impact’ van die terugwerking ‘on the position’ van de belanghebbenden. Ik meen daarom dat in casu sprake is van “an unreasonable interference with expectations protected by Article 1 of Protocol No. 1” in de zin van de zaak M.A. a.o. v. Finland en van schending van de in de drie Hongaarse pensioenheffingszaken door het EHRM gestelde eis dat ‘those who act in good faith on the basis of law should not be frustrated in their statute-based expectations without specific and compelling reasons.’ 4.3. In het hiervóór genoemde arrest van 29 januari 2016 heeft de Hoge Raad deze conclusie van A-G Wattel uitdrukkelijk niet overgenomen. De Hoge Raad heeft overwogen dat de invoering van de crisisheffing in beginsel niet leidt tot een fair balance tussen de belangen van het betrokken individu en het algemene belang, maar dat voldoende specifieke en dwingende redenen aanwezig waren om te komen tot de invoering van de crisisheffing. De omstandigheid dat wordt geheven over een heffingsgrondslag waarin loon is begrepen dat is genoten vóór de eerste aankondiging van de regeling heeft de Hoge Raad niet tot een ander oordeel geleid. Het Hof ziet gelet op het bovenstaande geen reden om af te wijken van het arrest van de Hoge Raad van 29 januari 2016, nr. 15/00340, ECLI:NL:HR:2016:121. Al hetgeen belanghebbende in dit verband heeft aangevoerd brengt het Hof niet tot een ander oordeel. 4.4. Belanghebbende betoogt voorts dat zij wordt getroffen door een “individual excessive burden”. Hiertoe stelt belanghebbende dat zij gelet op de totale belasting- en premiedruk die op de in 2.3 bedoelde bonus van € 140.000 drukt een aanzienlijk financieel nadeel lijdt waarmee zij geen rekening kon houden, dat zij haar beloningsbeleid niet op voorhand kon aanpassen, dat zij wordt geconfronteerd met een extra afdracht aan loonbelasting van maar liefst € 22.900, dat de groep waarvan zij deel uitmaakt verliesgevend is en dat zij, gelet op de crisis en de mate waarin de bouwsector hierdoor getroffen is, in zware economische omstandigheden verkeert. 4.5. Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een individuele buitensporige last, als bedoeld in de jurisprudentie van het EHRM bij artikel 1 van het Eerste Protocol van het EVRM, is volgens de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad beslissend of de last zich in belanghebbendes geval sterker laat voelen dan in het algemeen (vgl. HR 10 september 2010, nr. 08/04653, ECLI:NL:HR:2010:BK3103, BNB 2011/65). Dat kan zich bij belanghebbende alleen voordoen als bijzondere, niet voor alle met de crisisheffing geconfronteerde inhoudingsplichtigen geldende, feiten en omstandigheden een buitensporige last voor haar teweegbrengen (vgl. Hoge Raad 17 maart 2017, nr. 15/04187, ECLI:NL:HR:2017:441). De omstandigheid dat belanghebbende met de crisisheffing in 2012 geen rekening kon houden, acht het Hof gelet op het bovenstaande niet relevant voor de vraag of sprake is van een individuele buitensporige last, nu dit een omstandigheid is die zich voordoet bij alle met de crisisheffing geconfronteerde inhoudingsplichtigen. 4.6. Het Hof is met de Rechtbank van oordeel dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een individuele buitensporige last alle relevante feiten en omstandigheden van belang zijn (vgl. HR 20 juni 2014, 13/01431, ECLI:NL:HR:2014:1463). Zo dient niet alleen gekeken te worden naar het jaar waarop de crisisheffing betrekking heeft, maar ook naar de daaropvolgende jaren, zodat de mogelijke gevolgen ervan voor de bedrijfsvoering en continuïteit daarvan beoordeeld kunnen worden. 4.7. De crisisheffing bedraagt voor belanghebbende minder dan 1% van de totale loonsom over 2012. Een vergelijking met enkel de loonkosten die drukken op de bonus acht het Hof, in tegenstelling tot belanghebbende, niet op zijn plaats. De Rechtbank heeft geoordeeld dat de crisisheffing in relatieve en absolute zin niet dermate omvangrijk is dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Het Hof acht het oordeel van de Rechtbank juist. In aanvulling hierop – en in reactie op hetgeen belanghebbende op dit punt in hoger beroep heeft aangevoerd – overweegt het Hof nog het volgende. 4.8. Gelet op de onder 2.4 genoemde aangiften vennootschapsbelasting van de fiscale eenheid waartoe belanghebbende behoort, acht het Hof het niet aannemelijk dat de onderneming in 2013 in de kern niet gezond was en de heffing een zo buitensporige weerslag op het financiële resultaat heeft gehad dat zij niet meer tot haar bedrijfsuitoefening in staat kan worden geacht, laat staan dat de fiscale eenheid waartoe belanghebbende behoort door de enkele invoering van de crisisheffing in zware financiële problemen is geraakt. Dat de fiscale winst van de fiscale eenheid waartoe belanghebbende behoort met ruim € 20 miljoen is gedaald van € 8.373.463 in 2012 naar € 12.496.843 (negatief) in 2013 doet daar niet aan af.

4.10. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank dient te worden bevestigd. Ten aanzien van het griffierecht 4.11. Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Inspecteur aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt. Ten aanzien van de proceskosten 4.12. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.

Het Hof verklaart het hoger beroep ongegrond, en bevestigt de uitspraak van de Rechtbank. Aldus gedaan op 27 juli 2017 door P.A.G.M. Cools, voorzitter, V.M. van Daalen-Mannaerts en P.A.M. Pijnenburg, in tegenwoordigheid van M.T.M. Hennevelt, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. Het aanwenden van een rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: de naam en het adres van de indiener; een dagtekening; een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; e gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. Let op: de Hoge Raad beoordeelt alleen of rechtsregels goed zijn uitgelegd en toegepast en of procedurevoorschriften zijn nageleefd. De Hoge Raad gaat uit van de feiten zoals die door de eerdere rechter zijn vastgesteld; hij stelt deze dus niet opnieuw vast. Wanneer een zaak zich niet leent voor cassatie kan de Hoge Raad het beroep niet-ontvankelijk verklaren of verwerpen zonder die beslissing te motiveren. Nadere informatie over het beroep in cassatie vindt u op de website van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.