ECLI:NL:GHSHE:2017:1916

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team belastingrecht Meervoudige Belastingkamer Kenmerk: 16/03887 Uitspraak op het hoger beroep van [belanghebbende] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , hierna: belanghebbende, tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 20 oktober 2016, nummer BRE 13/4229 in het geding tussen belanghebbende, en de Inspecteur van de Belastingdienst, hierna: de Inspecteur, en de Staat der Nederlanden (Minister van Veiligheid en Justitie), hierna: de Minister, betreffende na te noemen aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag, boetebeschikking en beschikking heffingsrente, alsmede door de Inspecteur en de Minister verschuldigde immateriële schadevergoeding. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. Aan belanghebbende is onder aanslagnummer [aanslagnummer] .F.01.0501 over het tijdvak 1 januari 2010 tot en met 31 december 2010 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 38.299 aan belasting, alsmede bij beschikking een boete van € 9.574. Tevens is bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht van € 1.512. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur, bij in één geschrift vervatte uitspraken, de naheffingsaanslag, de boetebeschikking en de beschikking heffingsrente gehandhaafd. 1.2. Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende geen griffierecht geheven. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd voor zover die ziet op de boetebeschikking, en de boetebeschikking verminderd tot een bedrag van € 7.659. De Rechtbank heeft de Inspecteur en de Minister veroordeeld tot vergoeding van de door belanghebbende geleden immateriële schade, vastgesteld op € 625, respectievelijk € 1.875 voor de onderhavige zaak en de zaak met nummer BRE 13/4228 (kenmerk Hof 16/03886) tezamen. 1.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende geen griffierecht geheven. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.4. De zitting heeft plaatsgehad op 16 maart 2017 te ’s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord, namens de Inspecteur, mevrouw [A] , mevrouw [B] en mevrouw [C] . Belanghebbende noch haar gemachtigde is verschenen, waarvan de gemachtigde tijdens de zitting telefonisch het Hof kennisgeving heeft gegeven. Ter dezer zitting zijn gezamenlijk behandeld de hoger beroepzaken van belanghebbende met de kenmerken 13/00311, 16/03886 en 16/03887. 1.5. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten. 1.6. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan. 2.1. Alle aandelen van belanghebbende zijn in het bezit van [D] BV (hierna: Holding B.V.). De [E] is op haar beurt in het bezit van de juridische eigendom van de aandelen van Holding B.V. De heer [F] heeft de economische eigendom van die aandelen en is tevens directeur van Holding B.V. Holding B.V. houdt alle aandelen in [G] B.V. en [H] B.V., welke vennootschappen zich bezighouden met de handel in gebruikte auto’s. De administratie van alle vennootschappen wordt gevoerd door de heer [J] (hierna: [J] ). 2.2. De ondernemingsactiviteiten van belanghebbende bestaan uit het verhuur van een bedrijfsverzamelgebouw, gelegen aan [adres] 3 te [vestigingsplaats] , de handel in onroerend goed en de handel in (gebruikte) auto’s. Voor die activiteiten is zij ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB). 2.3. Belanghebbende heeft in het onderhavige jaar per kwartaal aangiften voor de omzetbelasting gedaan. 2.4. De Inspecteur heeft in 2010 bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld, waarbij onder andere de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting in de periode 1 januari 2006 tot en met 31 december 2009 is beoordeeld. 2.5. Naar aanleiding van de bevindingen in voormeld boekenonderzoek heeft de Inspecteur verzocht om tevens inzage te verschaffen in de administratie van belanghebbende over het jaar 2010. De Inspecteur heeft geconstateerd dat tussen de ingediende aangiften omzetbelasting en de administratie van belanghebbende verschillen bestonden. De Inspecteur heeft bij brief van 27 april 2012 aan belanghebbende zijn voornemen kenbaar gemaakt ter zake van deze verschillen een naheffingsaanslag omzetbelasting op te leggen met een vergrijpboete van 25%. De naheffingsaanslag is als volgt opgebouwd (alle bedragen in euro’s): 2010 Aangegeven OB Verschuldigde OB (o.b.v. administratie) Voorbelasting (o.b.v. administratie) Naheffing 1e kwartaal 5.000 15.687 2.491 8.196 2e kwartaal 4.000 36.895 2.020 30.875 3e kwartaal 8.138 10.040 3.127 -/- 1.225 4e kwartaal 5.265 11.747 6.029 453 Totaal 22.403 74.369 13.667 38.299 2.6. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar met dagtekening 5 juli 2013 de naheffingsaanslag, de boetebeschikking en de daarbij behorende beschikking heffingsrente gehandhaafd.

I. Is artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) geschonden? II. Dient de bewijslast te worden omgekeerd en verzwaard omdat belanghebbende niet de vereiste aangiften heeft gedaan? III. Is de naheffingsaanslag tot het juiste bedrag vastgesteld? IV. Is de boete terecht en tot het juiste bedrag vastgesteld? V. Heeft belanghebbende recht op een vergoeding van door haar geleden schade? Belanghebbende is van mening dat de vragen I en V bevestigend en de vragen II, III en IV ontkennend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan. 3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden, die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan door de Inspecteur ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal. 3.3. Belanghebbende concludeert primair tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot terugwijzing van de zaak naar de Rechtbank; subsidiair concludeert belanghebbende tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraken op bezwaar, vermindering van de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente, vernietiging dan wel vermindering van de boetebeschikking en veroordeling van de Inspecteur en de Staat tot vergoeding van (immateriële) schade. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. 4Gronden Ten aanzien van het geschil Ten aanzien van de stukken van het geding 4.1. Belanghebbende stelt dat de Inspecteur ten onrechte een geschoonde versie van het bestand van de Rijksdienst voor het Wegverkeer van auto’s die voor de houderschapsbelasting op naam van belanghebbende hebben gestaan (hierna: het bestand houderschapsbelasting) heeft overgelegd. Het Hof constateert dat de onderhavige naheffingsaanslag uitsluitend is opgelegd vanwege verschillen tussen de verschuldigde omzetbelasting zoals deze uit de administratie van belanghebbende volgt en de aangegeven en voldane omzetbelasting. Anders dan de naheffingsaanslagen opgelegd ter zake van de periode 1 januari 2006 tot en met 31 december 2009, is niet gebleken dat het bestand houderschapsbelasting een rol heeft gespeeld bij het opleggen van de onderhavige naheffingsaanslag. Naar het oordeel van het Hof behoort het bestand houderschapsbelasting dan ook niet tot de stukken van het geding. 4.2. Voor zover belanghebbende zich op het standpunt heeft gesteld dat nog overige stukken als bedoeld in artikel 8:42 van de Awb door de Inspecteur niet zijn ingebracht, overweegt het Hof dat daarvan niet is gebleken. Belanghebbende heeft ook niet gespecificeerd welke stukken volgens haar zouden ontbreken.De eerste in geschil zijnde vraag dient ontkennend te worden beantwoord. Ten aanzien van de naheffingsaanslag 4.3. Belanghebbende bepleit in hoger beroep dat de naheffingsaanslag dient te worden verminderd tot het bedrag aan omzetbelasting, zoals dit uit haar administratie volgt. Het Hof begrijpt het hoger beroepschrift aldus dat tussen partijen niet (langer) in geschil is dat de uit de administratie af te leiden omzetbelasting ten onrechte niet is voldaan. Gelet hierop is naar het oordeel van het Hof de naheffingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag opgelegd. De naheffingsaanslag is immers uitsluitend opgelegd vanwege de geconstateerde verschillen tussen de verschuldigde omzetbelasting zoals deze uit de administratie van belanghebbende volgt en de aangegeven en voldane omzetbelasting. De overige door belanghebbende aangevoerde gronden hebben geen betrekking op correcties toegepast in het onderhavige tijdvak en kunnen derhalve niet leiden tot vermindering van de naheffingsaanslag. 4.4. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan in het midden blijven of de bewijslast dient te worden omgekeerd en verzwaard. De tweede in geschil zijnde vraag behoeft derhalve geen beantwoording en de derde in geschil zijnde vraag dient bevestigend te worden beantwoord. Ten aanzien van de boete 4.5. De Rechtbank heeft ten aanzien van de boete het volgende overwogen: “4.8. De rechtbank acht ook aannemelijk dat belanghebbende wist dat de aangiften omzetbelasting over de eerste twee kwartalen 2010 te laag waren, nu dat uit de administratie van belanghebbende zelf volgt. Dat niet de juiste bedragen aan omzetbelasting op aangifte zijn voldaan, is dan ten minste te wijten en grove schuld van belanghebbende. Een boete van 25% van de nageheven belasting is dan in overeenstemming met het beleid van de belastingdienst en op zich ook passend en geboden.” 4.6. Met de Rechtbank is het Hof van oordeel dat een boete van 25% passend en geboden is. In aanvulling op het oordeel van de Rechtbank wordt overwogen dat de digitale administratie over 2010 blijkens de brief van belanghebbende, ontvangen door de Inspecteur op 8 april 2011, pas naar verwachting in mei 2011 gereed zou zijn. Door niet tijdig te beschikken over een administratie, waaruit de verschuldigde omzetbelasting volgt of anderszins te beschikken over deze gegevens, is sprake van ernstige nalatigheid van belanghebbende. Het is dan ook aan grove schuld van belanghebbende te wijten dat te weinig belasting is geheven. Vorenstaande heeft ook te gelden indien de heer [J] feitelijk de aangiften indiende, aangezien belanghebbende moest weten dat de administratie niet gereed was en de verschuldigde omzetbelasting derhalve onbekend was. De omstandigheid dat belanghebbende [J] heeft ingeschakeld, aan wie mogelijk opzet of grove schuld kan worden verweten, kan samengaan met de mogelijkheid dat bij belanghebbende zelf grove schuld aanwezig is geweest (vgl. Hoge Raad 1 december 2006, nr. 40518, ECLI:NL:HR:2006:AZ3355). 4.7. Aangezien voor de vaststelling van de naheffingsaanslag geen toepassing is gegeven aan de omkering van de bewijslast, zijn er geen termen aanwezig om in verband met onzekerheden omtrent de hoogte van de verschuldigde belasting de opgelegde boete te matigen. De naheffingsaanslag is geheel gebaseerd op de administratie van belanghebbende zelf. Voorts heeft de Rechtbank terecht en op goede gronden beslist dat geen aanleiding bestaat tot matiging van de boete vanwege financiële omstandigheden van belanghebbende en de samenloop van boeten binnen het concern waartoe belanghebbende behoort. 4.8. De Rechtbank heeft geoordeeld dat de boete met 20% verminderd moet worden in verband met de overschrijding van de redelijke termijn. De Rechtbank heeft daarbij in aanmerking genomen dat de redelijke termijn is aangevangen op 27 april 2012 en tussen de datum van aankondiging van de boete en de uitspraak van de Rechtbank een periode is verstreken van ruim 4 jaren. Nu het Hof uitspraak heeft gedaan binnen twee jaren na de uitspraak van de Rechtbank, is de redelijke termijn in hoger beroep niet overschreden. Met de reeds door de Rechtbank toegepaste vermindering van 20% van de boete is belanghebbende voor de overschrijding van de redelijke termijn in voldoende mate gecompenseerd. 4.9. Voor zover belanghebbende het standpunt inneemt dat sprake is van een fiscale eenheid voor de omzetbelasting tussen belanghebbende en een andere onderneming vanaf 1 januari 2010 (zie proces-verbaal van de zitting van de Rechtbank van 18 juni 2014) en om die reden de naheffingsaanslag zou moeten worden vernietigd, faalt dit standpunt nu belanghebbende dat standpunt op geen enkele wijze heeft onderbouwd.

4.10. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank dient te worden bevestigd. Ten aanzien van het verzoek om schadevergoeding 4.11. Belanghebbende heeft in het beroepschrift en hoger beroepschrift verzocht om vergoeding van (immateriële) schade. Voor de beantwoording van de vraag of recht bestaat op vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn, wordt aangesloten bij de uitgangspunten die zijn neergelegd in de arresten van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr. 37 984, ECLI:NL:HR:2005:AT4468, en 19 februari 2016, nr. 14/03907, ECLI:NL:HR:2016:252. Als uitgangspunt geldt dat, behoudens bijzondere omstandigheden, de Rechtbank uitspraak doet binnen twee jaar nadat de inspecteur het bezwaar heeft ontvangen en het Hof, behoudens bijzondere omstandigheden, uitspraak doet binnen twee jaar nadat hoger beroep is ingesteld. Indien de redelijke termijn is overschreden, dient als uitgangspunt voor de schadevergoeding een tarief te worden gehanteerd van € 500 per halfjaar dat die termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond. 4.12. De Rechtbank heeft hieromtrent in haar uitspraak voor de onderhavige zaak en de zaak met nummer BRE 13/4228 (kenmerk Hof 16/03886) het volgende overwogen: “4.13. Gezien de samenhang tussen de zaken, zal de rechtbank uitgaan van eenmaal een schadevergoeding in beide zaken. De bezwaarschriften zijn ingediend op 8 juni 2012 (2007 tot en met 2009) en 5 juli 2012 (2010). De uitspraak wordt gedaan op 26 oktober 2016. Het tijdsverloop vanaf het eerste bezwaarschrift is dus 52 maanden terwijl 24 maanden de norm is. De rechtbank ziet geen aanleiding de norm te verlengen. Weliswaar is een deel van de vertraging veroorzaakt door de aanhouding na de zitting in juni 2014, mede in afwachting van de uitspraak van de geheimhoudingskamer van het Hof, maar als daar niet op was gewacht had de rechtbank zelf een geheimhoudingskamer moeten inschakelen en zou ook vertraging zijn opgetreden. De te lange duur is dan 28 maanden. Belanghebbende heeft recht op een vergoeding van 5 x € 500 of € 2.500. De afdoening van het bezwaar heeft 13 maanden geduurd. Dat is 7 maanden langer dan de norm van 6 maanden. De inspecteur wordt dan veroordeeld tot vergoeding van 7/28 x € 2.500 of € 625. De rechtbank zal de Minister van Veiligheid en Justitie veroordelen tot vergoeding van het meerdere (€ 1.875) en merkt de Minister in zoverre mede aan als partij in dit geding.” 4.13. Het Hof acht deze beslissing van de Rechtbank juist en op goede gronden genomen. Nu het Hof uitspraak heeft gedaan binnen twee jaren na de uitspraak van de Rechtbank, is de redelijke termijn in hoger beroep niet overschreden. Het Hof ziet dan ook geen aanleiding om aan belanghebbende een hogere schadevergoeding toe te kennen dan de Rechtbank heeft gedaan. Nu partijen in hoger beroep ter zake geen andere standpunten hebben ingenomen, zal het Hof de uitspraak van de Rechtbank in zoverre ook bevestigen. Ten aanzien van het griffierecht 4.14. Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Inspecteur aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt. Ten aanzien van de proceskosten 4.15. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.

Het Hof: verklaart het hoger beroep ongegrond; bevestigt de uitspraak van de Rechtbank; - wijst het bij het Hof ingediende verzoek om vergoeding van (immateriële) schade af. Aldus gedaan op 4 mei 2017 door P.J.J. Vonk, voorzitter, J. Swinkels en W.A. Sijberden, in tegenwoordigheid van S.J. Willems-Ruesink, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. De uitspraak is door de oudste raadsheer ondertekend aangezien de voorzitter is verhinderd deze te ondertekenen. Het aanwenden van een rechtsmiddel: Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: de naam en het adres van de indiener; een dagtekening; een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; e gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.