ECLI:NL:GHSHE:2017:1553

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.172.250/01 arrest van 11 april 2017 in de zaak van de publiekrechtelijke rechtspersoon de Raad voor Rechtsbijstand, gevestigd te [vestigingsplaats] , appellant, hierna aan te duiden als de Raad, advocaat: mr. M. van der Schoor te 's-Hertogenbosch, tegen 1 [geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] , hierna aan te duiden als [geïntimeerde 1] , advocaat: mr. C.S.B.E. Reinders te Maastricht, 2. de Stichting Batna,gevestigd te [vestigingsplaats] , hierna aan te duiden als de Stichting, advocaat: mr. H.C.M. Schaeken te Eersel, geïntimeerden, op het bij exploot van dagvaarding van 10 juni 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 12 maart 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, in de hoofdzaak gewezen tussen [geïntimeerde 1] eiser, de Stichting als gedaagde en de Raad als aan de zijde van de Stichting gevoegde partij, en in de vrijwaringszaak tussen de Stichting als eiseres en de Raad als gedaagde.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het vonnis van 3 juli 2014 waarin de Stichting is toegestaan de Raad in vrijwaring op te roepen. Bij conclusie van antwoord in vrijwaring heeft de Raad zich in de hoofdzaak gevoegd aan de zijde van de Stichting.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven van de Raad in vrijwaring en in de hoofdzaak; de memorie van antwoord van de Stichting in de vrijwaringszaak; de memorie van antwoord van [geïntimeerde 1] in de hoofdzaak, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel in de hoofdzaak; de memorie van antwoord van de Raad in het voorwaardelijk incidenteel appel; de akte van de Raad in de vrijwaringszaak; de antwoordakte van de Stichting in de vrijwaringszaak. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende door de kantonrechter vastgestelde feiten. Deze zijn in hoger beroep niet betwist en dienen het hof derhalve tot uitgangspunt. a. a) [geïntimeerde 1] , geboren op [geboortedatum] 1951, is met ingang van 15 december 1980 in dienst getreden van (de rechtsvoorgangster van) Stichting Rechtshulp Zuid Advocaten (hierna te noemen: RZA). Hij was laatstelijk werkzaam in de functie van regiomanager. b) Eind september 2005 heeft (de rechtsvoorgangster van) RZA met de Raad een “Overeenkomst inzake stelselherziening gesubsidieerde rechtsbijstand” (hierna te noemen: transitieovereenkomst of overeenkomst) gesloten. c) RZA is op 28 november 2007 in staat van faillissement verklaard. d) Bij beschikking van de kantonrechter van de Rechtbank Maastricht, locatie Heerlen, van 12 december 2007 is de arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde 1] en RZA ontbonden per 1 januari 2008, waarbij aan [geïntimeerde 1] ten laste van RZA een vergoeding is toegekend “conform de wachtgelduitkering op grond van de CAO Rechtsbijstand”, met veroordeling van RZA tot betaling van deze vergoeding. In de beschikking is onder meer overwogen: “De onderhavige reorganisatie, die aanleiding is tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, is een (direct) gevolg van het in 2004 genomen besluit tot een stelselherziening van de gefinancierde rechtsbijstand. Daarop is van toepassing het Sociaal Plan 2004 Stelselherziening Gesubsidieerde Rechtsbijstand. Dit Sociaal Plan is ook voor [geïntimeerde 1] van toepassing. De kantonrechter stelt op basis van de overgelegde producties vast dat door de Raad (...) en de rechtsvoorganger van De Stichting Rechtshulp Advocaten Zuid een overeenkomst is gesloten, die (...) inhoudt dat de Raad (...) met name ten aanzien van [geïntimeerde 1] heeft toegezegd het wachtgeld te vergoeden aan De Stichting Rechtshulp Advocaten Zuid, dat deze (eventueel) dient te betalen aan [geïntimeerde 1] , een en ander conform het gestelde in bijlage 8 bij de voormelde overeenkomst.” e) In overleg met de curator in het faillissement van RZA heeft de Raad vanaf 1 januari 2008 het wachtgeld aan [geïntimeerde 1] betaald via uitvoeringsinstanties [uitvoeringsinstantie 1] respectievelijk [uitvoeringsinstantie 2] (hierna ook te noemen: [uitvoeringsinstantie 1] en [uitvoeringsinstantie 2] ). f) Bij vonnis van deze rechtbank van 25 juni 2013 is het schuldeisersakkoord, waarin RZA volledige betaling van de erkende vorderingen aanbood, gehomologeerd. Het faillissement van RZA is vervolgens geëindigd doordat voormeld vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. g) De Raad heeft daarop de betaling van het wachtgeld aan de uitvoeringsinstanties stopgezet. Sedertdien heeft RZA het wachtgeld aan de uitvoeringsinstanties voldaan. h) Bij notariële akte d.d. 26 augustus 2013 zijn de statuten van RZA gewijzigd, waarbij ook de naam van RZA is gewijzigd in “Stichting BATNA”. 3.2. In de hoofdzaak 3.2.1. [geïntimeerde 1] heeft jegens de Stichting een aantal vorderingen ingesteld die betrekking hebben op zijn (wachtgeld)rechten vanaf 1 januari 2008. In eerste aanleg heeft de Stichting vervolgens de Raad in vrijwaring opgeroepen; de Raad is vervolgens, - ook in de hoofdzaak, waarin zij zich op de voet van art. 214 Rv heeft gevoegd aan de zijde van de Stichting, - in eerste aanleg verweren gaan voeren welke niet of niet geheel strookten met de opstelling van de Stichting. De kantonrechter heeft met betrekking tot de vorderingen van [geïntimeerde 1] op de Stichting het volgende toegewezen: - verklaart voor recht dat de Stichting aan [geïntimeerde 1] wachtgeld dient te voldoen op grond van artikel 56 CAO Rechtsbijstand en Uitvoeringsregeling G Wachtgeld op grond van deze CAO; - verklaart voor recht dat op grond van artikel 1 lid 3 van Uitvoeringsregeling G Wachtgeld de berekeningsgrondslag van het wachtgeld vanaf 1 januari 2008 telkens aangepast dient te worden op grond van de algemene salarisverhogingen op grond van de CAO’s Welzijn en Maatschappelijke Dienstverlening; - verklaart voor recht dat het flexpensioen van het Pensioenfonds voor Zorg en Welzijn geen overbruggingsuitkering of een daarmee vergelijkbare regeling is in de zin van artikel 6 lid 1 Uitvoeringsregeling G Wachtgeld en deze uitkeringen niet in mindering gebracht mogen worden op het wachtgeld; - veroordeelt de Stichting tot betaling, binnen twee weken na dagtekening van dit vonnis, van: a. het achterstallige wachtgeld ad € 1.133,00 over de periode 1 januari 2008 tot 1 februari 2011; b. het achterstallige wachtgeld ad € 91.921,17 bruto over de periode 1 februari 2011 tot 1 januari 2014; c. het achterstallige en toekomstige maandelijkse tekort aan wachtgeld over de periode vanaf 1 januari 2014 tot 1 maart 2016 ad € 2.637,55 bruto exclusief werkgeversbijdrage pensioen en Zorgverzekeringswet, met inachtneming van het in r.o. 4.7.4. overwogene; - te vermeerderen met de wettelijke rente over het onder a. tot en met c. gevorderde telkens vanaf de dag van opeisbaarheid van de wachtgeldtermijn tot aan de dag van algehele voldoening - veroordeelt de Stichting in de kosten van de procedure, aan de zijde van [geïntimeerde 1] tot heden begroot op € 100,80 in totaliteit aan explootkosten, € 462,00 aan griffierecht en € 1.200,00 als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast); - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; - wijst af het meer of anders gevorderde; Tegen het vonnis in de hoofdzaak is door [geïntimeerde 1] , noch door de Stichting zelfstandig hoger beroep ingesteld. Wel heeft [geïntimeerde 1] voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, namelijk voor het geval het hof de Raad ontvankelijk oordeelt in het tegen hem ingestelde hoger beroep en het bestreden vonnis vernietigt, in die zin dat die vernietiging de verplichtingen van de Stichting jegens hem teniet doet (65 mva/mvg). 3.2.2. De Raad is, in zijn hoedanigheid van gevoegde partij in de hoofdzaak, in hoger beroep gekomen van de beslissing in de hoofdzaak. Daartoe worden vijf grieven aangevoerd. De Raad vordert de beslissing in de hoofdzaak te vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde 1] jegens de Stichting alsnog af te wijzen. Nu de Raad deze vernietiging vordert gaat het hof er vanuit dat hij zijn hoger beroep in de hoofdzaak zowel richt tot [geïntimeerde 1] als tegen de Stichting (anders dan de Stichting opmerkt in punt 1 van de memorie van antwoord in de vrijwaringszaak waarin zij stelt dat dit rechtsvorderlijk niet toegestaan is). 3.2.3. [geïntimeerde 1] heeft verweer gevoerd en heeft zich op het standpunt gesteld dat de Raad, als gevoegde partij, op meerdere gronden niet-ontvankelijk is (punten 10 tot en met 12 mva). Zo zou het vonnis tussen [geïntimeerde 1] en de Stichting in kracht van gewijsde zijn gegaan en derhalve niet meer vatbaar zijn voor vernietiging. De Raad heeft op deze niet-ontvankelijkheidsverweren nog niet kunnen reageren. Het hof zal de verdere behandeling aanhouden ten einde de Raad in de gelegenheid te stellen zijn standpunt kenbaar te maken.

3.2.8. Iedere verdere beslissing op het principaal appel in de hoofdzaak wordt aangehouden. 3.3. In de vrijwaringszaak 3.3.1. In de vrijwaringszaak heeft de Stichting een aantal vorderingen ingesteld tegen de Raad. De vordering met betrekking tot een factuur d.d. 5 december 2007 is niet-ontvankelijk verklaard (rov. 4.9 van het bestreden vonnis). Daartegen heeft de Stichting niet geappelleerd, zodat deze vordering buiten de rechtsstrijd in hoger beroep valt. 3.3.2. De primaire vordering van de Stichting jegens de Raad strekt ertoe de Raad te veroordelen het wachtgeld, waarop [geïntimeerde 1] volgens het in de hoofdzaak te wijzen vonnis recht heeft, rechtstreeks aan [geïntimeerde 1] te doen betalen. Die vordering is afgewezen (rov. 4.10.2-4.10.5 van het bestreden vonnis). Het hof neemt aan dat - gelet op de leeftijd van [geïntimeerde 1] ; hij is op 19 augustus 2016 AOW-gerechtigd geworden – en aannemende dat de Stichting aan het vonnis in de hoofdzaak heeft voldaan, er geen (toekomstige) betalingsverplichtingen jegens [geïntimeerde 1] meer bestaan, zodat deze vordering geen behandeling meer behoeft, zoal het hof daaraan zou toekomen. De Stichting en [geïntimeerde 1] dienen zich hierover uit te laten. 3.3.3. De subsidiaire vordering van de Stichting luidt: subsidiair, indien de Rechtbank de Stichting veroordeelt tot betaling aan [geïntimeerde 1] van het wachtgeld, vermeerderd met de wettelijke rente, waar [geïntimeerde 1] volgens het in de hoofdzaak te wijzen vonnis recht op heeft, de Raad te veroordelen tot betaling aan de Stichting van al hetgeen de Stichting aan wachtgeld, vermeerderd met wettelijke rente aan [geïntimeerde 1] betalen moet;. 3.3.4. Tegen deze subsidiaire vordering heeft de Raad een primair en een subsidiair geformuleerd verweer gevoerd. Het primaire verweer (dat hij geen onvoorwaardelijke garanties heeft afgegeven, zodat de verplichting is gemaximeerd tot twee jaar) is verworpen (rov. 4.10.6 tot en met 4.10.13). Daartegen is de Raad niet opgekomen. Dit geschil valt daarmee buiten de rechtsstrijd in hoger beroep. 3.3.5. De Raad is, in zijn hoedanigheid van gedaagde in de vrijwaringszaak, van de beslissingen in de vrijwaringszaak - in het bijzonder de veroordeling van de Raad tot betaling aan de Stichting van al hetgeen zij aan wachtgeld, vermeerderd met wettelijke rente aan [geïntimeerde 1] betalen moet - in hoger beroep gekomen en heeft daartegen twee grieven aangevoerd. Grief 1 heeft betrekking op de afwijzing van het op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid gegronde verweer; grief 2 heeft betrekking op de hoogte van hetgeen werd toegewezen. De Raad vordert in zoverre vernietiging van het vonnis in vrijwaring en afwijzing van de vorderingen van de Stichting. 3.3.6. Het hof stelt vast dat in het geval dat in de hoofdzaak wordt bepaald dat [geïntimeerde 1] jegens de Stichting geen aanspraak heeft op wachtgeld, de beslissing in de vrijwaringszaak tussen de Stichting en de Raad daarmee zou zijn gegeven. Het is het hof niet duidelijk geworden welke verweren thans nog voorliggen die ertoe hadden kunnen strekken dat de vordering van [geïntimeerde 1] jegens de Stichting had moeten worden afgewezen. Ziet het hof het goed, dan zijn alleen nog aan de orde de hierna te noemen verweren die betrekking hebben op de hoogte van de vordering (welvaartsvastheid en flexpensioen). Het hoger beroep in de hoofdzaak strekt ertoe het gezag van gewijsde ten opzichte van de Raad te voorkomen. Het beroep van de Raad op artikel 6:248 lid 2 BW geldt (vooralsnog) alleen - naar het hof begrijpt - in de verhouding tussen de Raad en de Stichting. Of bedoelt de Raad tevens te betogen dat het beroep van [geïntimeerde 1] jegens de Stichting naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is? De Raad dient zich hieromtrent uit te laten. 3.3.7. Grief 1 in de vrijwaringszaak keert zich tegen het oordeel van de kantonrechter in overweging 4.10.16 van het bestreden vonnis, luidende: 4.10.16. De kantonrechter stelt voorop dat ingevolge vaste jurisprudentie de nodige terughoudendheid betracht dient te worden bij toepassing van de maatstaf van artikel 6:248 lid 2 BW. Mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de inhoud van de transitie-overeenkomst en bijlage 8 en gezien de gemotiveerde betwisting door de Stichting heeft de Raad zijn beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid onvoldoende gemotiveerd. Anders dan de Raad veronderstelt, valt niet in te zien dat een veroordeling tot betaling aan de Stichting van wachtgelden die zij moet voldoen in strijd met letter en geest van de transitie-overeenkomst zou zijn. Dat de Stichting thans geen enkele economische activiteit ontplooit en haar vermogen voortkomt uit publieke middelen, maakt dit – wat hier ook van zij – niet anders. Het subsidiaire verweer wordt dan ook gepasseerd. 3.3.8. De stelling van de Raad dat de vordering van de Stichting jegens hem niet (meer) toewijsbaar is, steunt, kort gezegd, op het volgende. (1) Uit het faillissementsverslag van 15 mei 2013 blijkt dat de Stichting over aanzienlijke financiële middelen beschikt, ruim 1,5 miljoen euro. De Raad stelt dat het in strijd met de aard en strekking van de Transitieovereenkomst is als de Stichting haar wachtgeld-verplichtingen nu nog zou kunnen afwentelen op de Raad, terwijl van een financiële noodtoestand bij de Stichting al geruime tijd geen sprake meer is (punt 22 mvg). (2) De Raad acht het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de Stichting vrijelijk kan beschikken over circa 1 miljoen euro, geld dat bestemd is voor on- en minvermogenden, terwijl de Stichting geen enkele economische activiteit (meer) ontplooit. (punt 26 mvg). Het faillissement kon eindigen, zoals het eindigde, doordat de Stichting recht bleek te hebben op een zeer groot bedrag aan btw-teruggave (52 cva). 3.3.9. Het hof stelt voorop dat het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid eerst aan de orde komt als er een betalingsverplichting bestaat. De Raad neemt het bestaan van die verplichting ook tot uitgangspunt, 44 cva. De Raad gaat kennelijk niet uit van een (impliciete) voorwaarde in de Transitie-overeenkomst (slechte financiële toestand van de Stichting) aan welke voorwaarde niet zou zijn voldaan. Het verweer onder 1 moet dan aldus worden uitgelegd dat de Raad meent dat bij de huidige financiële toestand van de Stichting het, gelet op de aard en strekking van de Transitieovereenkomst, onaanvaardbaar is dat zij tot nakoming wordt gehouden. Ten aanzien van die aard en strekking verwijst de Raad naar zijn brief van 21 juni 2004 (door de Raad sideletter genoemd, maar de brief dateert van vóór de transitie-overeenkomst, prod. 16 cva in vrijwaring en de punten 25 en 27 mvg) aan de rechtsvoorgangster van de Stichting waarin staat: Uitgangspunt van het sociaal plan is dat het er in de eerste plaats om gaat de medewerkers van de Stichtingen van werk naar werk te begeleiden. (…) De Raden zijn dan ook bereid de eruit voortvloeiende kosten, voor zover uw stichting deze niet zelf kan dragen en (…), voor hun rekening te nemen.

Deze bereidheid heeft zich vervolgens geconcretiseerd en de Raad heeft de kosten van [geïntimeerde 1] op zich genomen. 3.3.10. Het beroep van de Raad heeft aldus beschouwd alleen betrekking op de financiële situatie van de Stichting die, naar het zich thans laat aanzien, veel beter is dan Raad in september 2005 voor ogen had. De omstandigheid dat de Stichting in de loop der tijd in betere doen is komen te verkeren is, naar het oordeel van het hof, evenwel onvoldoende om een beroep op de onaanvaardbaarheid te honoreren. Het zal zich in de rechtspraktijk vaker voordoen dat een contractspartij een betere (of slechtere) financiële positie komt te verkeren. Die omstandigheid is onvoldoende voor wijziging van de contractuele verplichtingen. Bijzondere omstandigheden, die tot een ander oordeel nopen, zijn gesteld noch gebleken. Onvoldoende is het bestaan van de (aan de Transitie-overeenkomst voorafgaande) brief van 21 juni 2004 waarin overwegingen aangaande de bereidheid van de Raad om de overeenkomst aan te gaan worden uiteengezet. Het komt immers niet aan op de achterliggende beweegredenen om een overeenkomst te sluiten, maar op wat de overeenkomst bepaalt. Daarbij komt dat de Raad in 2005 vond dat er termen waren om de financiële verplichtingen jegens [geïntimeerde 1] op zich te nemen en eventuele verplichtingen van de Stichting jegens [geïntimeerde 1] over te nemen. Daarop kan in beginsel niet worden teruggekomen. De omstandigheid dat het voor de Raad onvoorzien was dat de Stichting een aanmerkelijke vordering op de fiscus geldend zou kunnen maken of dat zij zich omtrent de (toekomstige) financiële toestand van de Stichting een verkeerde voorstelling heeft gemaakt, maken het beroep van de Stichting op nakoming niet onaanvaardbaar. Hetgeen wordt aangevoerd ter onderbouwing van het beroep op de onaanvaardbaarheid kan dat oordeel niet dragen. Aan bewijslevering komt het hof niet toe. Dit geldt in het bijzonder voor de ten bewijze aangeboden (25 mvg) stelling dat een beroep op de Transitievergoeding zijdens de Stichting slechts gerechtvaardigd is indien de financiële positie daartoe aanleiding zou geven. 3.3.11. De Raad stelt dan dat sprake is van publieke gelden waarin grond is gelegen om het beroep op de Transitie-overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten. De stelling wordt verworpen. Van de Raad wordt niet verlangd dat zij –zoals tussen partijen is overeengekomen- meer of anders aan de Stichting vergoedt dan door de Stichting aan [geïntimeerde 1] is uitgekeerd. Het gaat er dan niet om dat de Stichting wordt verrijkt met publieke gelden. Zij ontvangt wat zij heeft voorgeschoten. Dat de Stichting het indertijd aan [geïntimeerde 1] uitgekeerde geld nu niet nodig heeft of niet zal besteden aan rechtshulp aan on- en minvermogenden, is onvoldoende voor honorering van een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. 3.3.12. Grief 1 faalt. 3.3.13. Grief 2 in de vrijwaringszaak luidt: Ten onrechte heeft de kantonrechter de Raad in de vrijwaring veroordeeld tot: “(…) betaling aan de Stichting van al hetgeen zij aan wachtgeld vermeerderd met wettelijke rente aan [geïntimeerde 1] betalen moet”. 3.3.14. Voor zover de Raad stelt dat de kantonrechter meer heeft toegewezen dan werd gevorderd (30 mvg), faalt de grief: het dictum sluit aan op het petitum. 3.3.15. De Raad stelt voorts dat hij in vrijwaring tot meer is veroordeeld om aan de Stichting te betalen dan waartoe zij gehouden kan worden. Onder verwijzing naar punt 23 van de inleidende dagvaarding in vrijwaring wordt gesteld dat de betalingsverplichting van de Raad beperkt is tot wat zij moet betalen op grond van de Transitie-overeenkomst, dat wil zeggen het wachtgeld berekend op grond van het Sociaal Plan en de regelingen waarnaar het Sociaal Plan verwijst. Wat deze verplichting inhoudt volgens de Raad, wordt door de Raad uitgewerkt in de punten 37 e.v. mvg. 3.3.16. Naar het hof begrijpt keert de Raad in zijn grieven zich mede tegen hetgeen werd overwogen en beslist in rechtsoverwegingen 4.3.7, 4.3.8, 4.4.4 en 4.5.4 van het bestreden vonnis (zie ook 54 mvg). Kort gezegd neemt de Raad het standpunt in dat niet de CAO Rechtsbijstand, maar de CAO Welzijn van toepassing is. De kantonrechter is aan deze stelling voorbijgegaan omdat de Stichting de stellingen van [geïntimeerde 1] erkent en de Raad geen andere of strijdige verweren mocht voeren. Het toepasselijk zijn van een andere CAO dan waarvan de kantonrechter is uitgegaan zou inderdaad kunnen leiden tot een lagere betalingsverplichting van de Raad jegens de Stichting. Vooralsnog valt niet in te zien dat de Raad dit verweer niet in de vrijwaringsprocedure zou mogen voeren. De beslissing in de hoofdzaak heeft in zoverre immers geen gezag van gewijsde nu de Raad ook in de hoofdzaak hoger beroep heeft ingesteld. 3.3.17. In de onderhavige zaak gaat het eerst om de eerste twee vorderingen van [geïntimeerde 1] waarin verklaringen voor recht werden gevorderd inhoudende dat hij recht heeft, kort gezegd, op toepassing van de wachtgeldregeling op grond van artikel 56 CAO Rechtsbijstand en artikel 1 lid 3 van de Uitvoeringsregeling G van die CAO. Hij beroept zich op het ‘Overgangsprotocol inzake de overgang per 31 december 2003 23:59 uur van organisaties vallend onder de CAO Rechtsbijstand naar de werkingssfeer van de CAO Welzijn’. De bepalingen zijn ingevolge artikel I lid 3 van toepassing tot en met 30 april 2008, dus op het moment dat hij gebruik is gaan maken van de wachtgeldregeling, 1 januari 2008. In artikel II lid 24 wordt ten aanzien van de wachtgeldregeling bepaald dat niet artikel III.2 en uitvoeringsregeling L CAO Welzijn 2003 van toepassing zijn maar artikel 56 en uitvoeringsregelingen G en H van de CAO Rechtsbijstand 2003 van toepassing zijn. De Raad bepleit de toepasselijkheid van de CAO Welzijn en de niet-, althans de niet meer-toepasselijkheid van de Uitvoeringsregeling G (punt 42 mvg) onder verwijzing naar de tijdelijkheid van het Overgangsprotocol (punt 41 mvg). Naar het hof begrijpt stelt de Raad dat toepassing van de CAO Welzijn voor de Raad financieel gunstiger is, zodat de Raad minder aan de Stichting verschuldigd is, dan de Stichting aan [geïntimeerde 1] . Deze stelling wordt niet onderbouwd. Uit de stukken valt niet op te maken waarom de ene toepassing gunstiger of ongunstiger zou zijn dan de andere en om welk bedrag het nu nog gaat. Partijen dienen zich daaromtrent uit te laten. De kantonrechter heeft de indexering als door [geïntimeerde 1] bepleit toegewezen (rov. 4.4.1 e.v.). 3.3.18. De rechtsvraag die voorligt is derhalve of na het verstrijken van de periode waarin het Overgangsprotocol gold, en waarna de CAO Welzijn geldt, aan de rechten (het wachtgeld c.a.) eerbiedigende werking toekomt, zoals [geïntimeerde 1] kennelijk bepleit, of dat de CAO Welzijn in volle omvang onmiddellijke werking toekomt, zoals de Raad bepleit. Bij de beoordeling neemt het hof eerst in overweging dat onmiddellijke werking, tenzij anders wordt bepaald wat hier niet het geval is, als uitgangspunt heeft te gelden. Voorts wordt in aanmerking genomen dat het Overgangsprotocol van zich zelf een overgangsregeling is. Dat protocol strekt ertoe de overgang van de CAO Rechtsbijstand naar de CAO Welzijn te regelen. De werking van zodanige regeling is uit zijn aard beperkt in de tijd, namelijk totdat de overgang is voltooid. Eerbiedigende werking van de Overgangsregeling valt daarmee moeilijk te verenigen.

Tegen deze achtergrond is het aan de Stichting (en [geïntimeerde 1] ) om argumenten aan te dragen waarom van de hoofdregel onmiddellijke werking afgeweken moet worden. Het hof zal partijen in gelegenheid stellen standpunt in te nemen. 3.3.19. In de hoofdzaak hebben de grieven 3, 4 en 5 betrekking op hetgeen werd overwogen en beslist ten aanzien van het flexpensioen uitgaande van de toepasselijkheid van de CAO Rechtsbijstand, welke toepasselijkheid wordt bestreden. Het wachtgeld van [geïntimeerde 1] wordt door de Stichting vanaf 1 februari 2011 (in verband met het bereiken van de 60-jarige leeftijd) gekort omdat hij vanaf die dag gebruik had kunnen maken van het flexpensioen. De kantonrechter heeft de bevoegdheid tot inkorting afgewezen en de Stichting veroordeeld deze aan [geïntimeerde 1] te betalen. Ook de Raad stelt zich op het standpunt dat het flexpensioen mag en zelfs moet worden gekort op het wachtgeld. 3.3.20. Nu de Raad zich erop beroept (als bevrijdend verweer) dat hij niet gehouden is dat deel van het wachtgeld aan de Stichting te betalen dat [geïntimeerde 1] als flexpensioen had kunnen ontvangen, rust op hem de stelplicht en bewijslast. De Raad doelt in grief 4 in de hoofdzaak op het flexpensioen van het Pensioenfonds voor Zorg en Welzijn. De Raad heeft geen andere flexpensioenregeling genoemd en niet gegriefd tegen hetgeen dienaangaande heeft overwogen in rechtsoverweging 4.5.8. Hij wijst op artikel 8 lid 2 van bijlage 13 behorende bij de CAO, luidende: Wanneer de rechthebbende op grond van het dienstverband waaraan het wachtgeld wordt ontleend aanspraak heeft of kan verkrijgen op een uitkering volgens de Werkloosheidswet, de Ziektewet, de Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering, of op een invaliditeitspensioen of een overbruggingsuitkering volgens de PGGM-pensioenregeling of vanaf zestigjarige leeftijd aanspraak heeft op een flexpensioenuitkering volgens de PGGM-pensioenregeling of daarmee vergelijkbare regeling, dan wordt gedurende de termijn waarover de aanspraak bestaat het wachtgeld alleen uitbetaald voor zover het die uitkeringen overschrijdt. Ervan uitgaande dat deze bepaling van toepassing is, deelt het hof niet de uitleg die de Raad daaraan geeft. Onbetwist staat vast dat [geïntimeerde 1] geen gebruik heeft gemaakt van het flexpensioen. Evenmin wordt door de Raad gesteld, of is anderszins gebleken dat [geïntimeerde 1] verplicht was gebruik te maken van het flexpensioen. Er moet derhalve vanuit worden gegaan dat het [geïntimeerde 1] vrijstond geen gebruik te maken van het flexpensioen, ook in het geval dat dit nadelig zou zijn voor de uitkerende instantie. Daarbij dient niet uit het oog te worden verloren dat [geïntimeerde 1] , ware het dienstverband niet geëindigd, ook niet gehouden was met flexpensioen te gaan. Het komt hier dan aan op de uitleg van het woord aanspraak (naar de zogenaamde CAO-norm). Dat woord kan betekenen het hebben van een recht (welk recht nog niet wordt uitgeoefend) en kan betekenen het uitgeoefende recht (de aanspraak wordt feitelijk geldend gemaakt). Naar het oordeel van het hof heeft dat woord hier de laatstgenoemde betekenis. Inkorting op de wachtgeldregeling met wat als flexpensioen uitgekeerd had kunnen worden maar niet daadwerkelijk wordt uitgekeerd, zou leiden tot een aanmerkelijke inkomensachteruitgang voor [geïntimeerde 1] . Dat gevolg is in strijd met de aard van een wachtgeldregeling, namelijk om inkomensachteruitgang die het gevolg is van het einde van het dienstverband, zoveel mogelijk weg te nemen. Het hof leest deze bepaling dan ook zo dat [geïntimeerde 1] geen recht heeft op én wachtgeld én flexpensioen. In dat geval zou hij waarschijnlijk zelfs meer inkomen genieten dan vóór het ontslag. Met name valt uit de slotwoorden van de bepaling af te leiden dat inkorting alleen plaatsvindt als [geïntimeerde 1] daadwerkelijk flexpensioen zou hebben ontvangen. Dat is evenwel niet het geval. Dat een en ander anders is wanneer moet worden uitgegaan van de toepasselijkheid van de CAO rechtsbijstand is gesteld noch gebleken. 3.3.21. Het hof zal de beslissing op deze geschilpunten over de vraag welke CAO van toepassing is en wat de gevolgen daarvan zijn voor de hoogte van de vordering, aanhouden tot na de aktes in de hoofdzaak. 3.4. Partijen dienen in hun akte uiteen te zetten welke geschilpunten er nog bestaan en welk standpunt zij dienaangaande innemen. Bovendien dienen de financiële consequenties te worden toegelicht. 4De uitspraak Het hof: in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak: verwijst de zaak naar de rol van 2 mei 2017 voor het nemen van een akte aan de zijde van de Raad met het in rov. 3.2.3, 3.2.6, 3.2.7 (de hoofdzaak), 3.3.2, 3.3.6, 3.3.17 en 3.3.18 (de vrijwaringszaak) en 3.4 (beide zaken) omschreven doeleinden; [geïntimeerde 1] en de Stichting kunnen een antwoordakte nemen; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, W.H.B. den Hartog Jager, P.P.M. Rousseau en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 april 2017. griffier rolraadsheer