ECLI:NL:GHSHE:2017:1470

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.186.088/01 arrest van 4 april 2017 in de zaak van Stichting Stadlander, gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna aan te duiden als Stadlander, advocaat: mr. D.H.J. Kochx te Etten-Leur, tegen Stichting Vivensis Wonen, gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als Vivensis, advocaat: mr. P.H.A. van Namen te Middelburg, op het bij exploot van dagvaarding van 21 december 2015 en herstelexploot van 15 januari 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 30 september 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen Stadlander als eiseres en Vivensis als gedaagde.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het in dezelfde zaak gewezen tussenvonnis van 29 april 2015.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep en het herstelexploot; de memorie van grieven met drie producties (genummerd A1, A2 en A3); de memorie van antwoord met twee producties (genummerd 3 en 4); de akte van Stadlander; de antwoordakte van Vivensis. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.1.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.  De naam van Stadlander was vroeger Wonen West Brabant (hierna ook wel aan te duiden als WWB). Het hof zal in het navolgende in beginsel de naam Stadlander gebruiken, ook als het de periode betreft waarin Stadlander nog Wonen West Brabant was genaamd.  Stadlander is een woningcorporatie. Zij heeft onder meer complexen met wooneenheden voor huisvesting van zorgbehoevenden in eigendom.  Vivensis levert onder meer intramurale en extramurale zorg. Zij wordt bestuurd door de stichting Tante Louise Vivensis (hierna ook aan te duiden als tLV).  Op 28 november 2007 hebben Vivensis en Stadlander een raamovereenkomst gesloten. Daarin hebben zij de tussen hen op hoofdlijnen bereikte overeenstemming vastgelegd met betrekking tot de verkoop door Vivensis aan Stadlander van het complex genaamd “ [complex] ” en 30 zorgwoningen met omliggende gronden te [plaats] (hierna kortheidshalve tezamen aan te duiden als [complex] ). Deze raamovereenkomst voorzag erin dat eerst een economische eigendomsoverdracht van (de exploitatierechten met betrekking tot) [complex] zou plaatsvinden en dat juridische levering aan Stadlander pas op een later moment zou plaatsvinden. De partijen wilden daarmee bereiken dat Vivensis vooralsnog de contractuele wederpartij (verhuurder) zou blijven voor de in [complex] aanwezig huurders. Partijen wilden ernaar streven die huurders eerst te laten vertrekken uit [complex] en pas daarna de juridische levering aan Stadlander te laten plaatsvinden. Stadlander zou daarna de flat kunnen slopen en nieuwbouw realiseren.  Artikel 4.2 van de raamovereenkomst luidt als volgt: “Vivensis staat er jegens WWB voor in dat [complex] bij juridische levering vrij van huur- of gebruiksrechten en leeg zal worden opgeleverd. Vivensis is verantwoordelijk voor de uitplaatsing van huurders. Eventuele kosten verbonden aan deze uitplaatsing komen voor rekening van Vivensis.  Artikel 4.3 van de raamovereenkomst luidt voor zover thans van belang als volgt: “Na de overdracht van de Economische eigendom komen de revenuen uit de verhuur tot een bedrag van € 370.000,-- (…) per jaar te vermeerderen met eventueel door WWB verschuldigde BTW ten goede aan WWB. (…) Omtrent de wijze van betaling respectievelijk verrekening zullen partijen nog nadere afspraken maken.  Artikel 9 van de raamovereenkomst luidt voor zover thans van belang als volgt: “Alle te maken afspraken die afwijken van of nadere invulling geven aan deze overeenkomst worden schriftelijk vastgelegd en treden eerst in werking nadat zij door de WWB en Vivensis zijn goedgekeurd.”  Op 4 juni 2008 hebben Vivensis als verkoper en Stadlander als koper een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot [complex] tegen een basiskoopprijs van € 3.300.000,-- en een nabetaling van € 1.200.000,-- die verschuldigd zou zijn bij een onherroepelijke bestemmingswijziging die de realisatie van 270 woningen mogelijk maakt (alsmede een nabetaling voor elke woning boven het aantal van 270). De koopovereenkomst houdt zakelijk weergegeven onder meer het volgende in: Ten aanzien van [complex] dient tegen betaling van een basiskoopsom van € 3.300.000,-- een economische eigendomsoverdracht plaats te vinden. Stadlander zal het recht om [complex] te exploiteren, dat zij door de economische eigendomsoverdracht verkrijgt, onder in de overeenkomst geregelde voorwaarden ter beschikking stellen aan Vivensis. Vivensis zal het verkochte na de economische eigendomsoverdracht alleen verhuren aan de huidige bewoners en aan personen die tijdelijke huisvesting nodig hebben in verband met de renovatie/herontwikkeling van een andere locatie, aan partijen genoegzaam bekend. Vivensis staat er jegens Stadlander voor in dat het verkochte bij juridische levering vrij van huur- of gebruiksrechten en leeg zal worden opgeleverd. Over de economische en juridische eigendomsoverdracht staat op blz. 2 van de koopovereenkomst voorts onder meer het volgende: “Ten aanzien van het verkochte dient een zodanige overdracht van eigendom (economische eigendomsoverdracht) plaats te vinden zodat de koper (hof: Stadlander) na de overdracht: a. a) gedurende vijf (5) opvolgende jaren het recht verkrijgt op een jaarlijks te indexeren bedrag van drie honderd zeventig duizend euro (€ 370.000,00) per jaar (…) de in dit bedoelde (geïndexeerde) vergoeding is voor het eerst verschuldigd op de in artikel 1 bedoelde datum van economische eigendomsoverdracht en vervolgens respectievelijk één, twee, drie en vier jaar na de laatstbedoelde datum. b) (…) c) (…) d) het recht verkrijgt op juridische levering van het complex uiterlijk vijf (5) jaar na de notariële akte van economische eigendomsoverdracht (…)” Artikel 14 lid 1 van de koopovereenkomst luidt als volgt: “Bij niet of niet tijdige nakoming van de overeenkomst anders dan door niet toerekenbare tekortkoming (overmacht) is de nalatige partij aansprakelijk voor alle daaruit voor de wederpartij ontstane schade met kosten en rente, ongeacht het feit of de nalatige in verzuim is in de zin van het volgende lid.” Artikel 14 lid 2 van de koopovereenkomst bevat een boetebeding.  Bij notariële akte van 26 juni 2008 heeft Vivensis als verkoper aan Stadlander als koper de economische eigendom van [complex] overgedragen tegen betaling door Stadlander van de basiskoopprijs van € 3.300.000,--. In deze akte staat onder meer het volgende: “ECONOMISCHE EIGENDOMSOVERDRACHT, TIJDSTIP FEITELIJKE LEVERING, BATEN, LASTEN, RISICO ARTIKEL 1 1. Het verkochte wordt vandaag in economische zin overgedragen aan koper. Alle lasten verbonden aan de eigendom en het beheer van het verkochte komen tot en met de datum van de juridische levering voor rekening van verkoper. (…)” 2.a. Gedurende vijf (5) opeenvolgende jaren verkrijgt koper het recht op een jaarlijks te indexeren bedrag van drie honderd zeventig duizend euro (€ 370.000,00) inclusief de wettelijke verschuldigde omzetbelasting per jaar; (…) de in dit lid verschuldigde (geïndexeerde) vergoeding is voor het eerst verschuldigd op vandaag en vervolgens gedurende respectievelijk één, twee, drie en vier jaar op de zes en twintigste juni van ieder jaar bij vooruitbetaling (…). (…) d. De koper verkrijgt het recht op juridische levering van het complex uiterlijk vijf (5) jaar na vandaag (…). JURIDISCHE LEVERING ARTIKEL 2 1. Verkoper en koper verklaren dat de juridische levering zal geschieden onverwijld nadat koper daartoe de wens te kennen heeft gegeven. De akte tot juridische levering zal op kosten van de koper worden verleden (…). 2. (…) 3. Verkoper geeft aan de koper onherroepelijke volmacht, (…), de onroerende zaak aan zichzelf /of aan een door hem aan te wijzen derde te leveren. De inhoud van de akte tot levering dient te worden vastgesteld met inachtneming van de koopovereenkomst en hetgeen gebruikelijk in notariële akten tot levering wordt opgenomen. (…) VERHUUR EN EXPLOITATIE COMPLEX [complex] ARTIKEL 11 (…) 2. Verkoper staat er jegens koper voor in dat het verkochte bij juridische levering vrij van huur- of gebruiksrechten en leeg zal worden opgeleverd. Verkoper is verantwoordelijk voor de uitplaatsing van de huurders.

3.19. Omdat geen van de grieven doel treft, zal het hof het beroepen vonnis bekrachtigen en Stadlander als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Het hof zal dit arrest, zoals door Vivensis gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren. 4De uitspraak Het hof: bekrachtigt het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaaknummer 3455753 en rolnummer 14-5687 tussen partijen gewezen vonnis van 30 september 2015; veroordeelt Stadlander in de kosten van het hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van Vivensis tot op heden op € 5.160,-- aan griffierecht en op € 6.870,-- aan salaris advocaat; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en J.H.C. Schouten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 april 2017. griffier rolraadsheer

Eventuele kosten verbonden aan deze uitplaatsing komen voor rekening van verkoper. (...) KOOPOVEREENKOMST Voor zover daarvan in deze akte niet is afgeweken, blijft tussen partijen gelden hetgeen in voormelde koopovereenkomst en ook overigens tussen hen is overeengekomen. RAAMOVEREENKOMST Voor zover daarvan in deze akte niet is afgeweken, blijft tussen partijen gelden hetgeen in de tussen partijen gesloten raamovereenkomst (…) en ook overigens tussen hen is overeengekomen. Voormelde raamovereenkomst vormt een onverbrekelijk geheel met de onderhavige akte (…)”.  Vivensis heeft over de eerste vijf jaren ingaande 26 juni 2008 aan Stadlander telkens de overeengekomen vergoeding van € 370.000, met indexering voldaan.  Bij brief van 10 juni 2013 heeft Stadlander aan tLV onder meer het volgende geschreven: “Bij juridische levering van [complex] dient tLV het complex vrij van huur- of gebruiksrechten en leeg op te leveren aan Stadlander. Momenteel is [complex] nog steeds door tLV in gebruik voor de huisvesting van haar cliënten en heeft zij een deel van het complex onderverhuurd. Het is voor tLV thans niet mogelijk om [complex] op te leveren conform bovenstaande eisen als Stadlander haar recht tot juridische levering inroept. Stadlander is dan ook bereid met tLV nadere afspraken te maken over (de termijn van) het inroepen van juridische levering en voortzetting van het gebruik van [complex] door tLV. In eerdere gesprekken tussen tLV en Stadlander (…) is al feitelijk afgesproken dat het gebruik van [complex] onder de thans geldende voorwaarden en condities wordt voortgezet voor een periode van drie jaar. Stadlander stelt concreet het navolgende voor: (…) Graag verneemt Stadlander binnen zeven dagen na heden uw reactie op bovenstaand voorstel.”  Bij e-mail van 1 juli 2013 heeft [bestuurder van Stadlander] , bestuurder van Stadlander, aan [bestuurder van Vivensis en tLV] , bestuurder van Vivensis en tLV, onder meer het volgende geschreven: “3) [complex] : a. Ik heb bij jou de concept huurovereenkomst voor [complex] achtergelaten. Binnenkort gaat bij ons de huur nota de deur uit. Het lijkt mij netjes om wel een overeenkomst te hebben. (…) b. Je had mij gevraagd of jullie eerder de overeenkomst konden opzeggen, als jullie dat goed uit komt. Lijkt ons geen probleem. Je kunt de passage, waarin staat, dat de huurovereenkomst niet tussentijds kan worden opgezegd, doorstrepen. Zet daarbij je paraaf, dan doe ik dat ook. c. Wanneer kan jij de overeenkomst hebben getekend?” [bestuurder van Vivensis en tLV] heeft de in deze e-mail bedoelde concepthuurovereenkomst niet ondertekend.  Bij factuur van 22 augustus 2013 heeft Stadlander aan Vivensis € 403.731,81 in rekening gebracht met als omschrijving “Vergoeding [complex] periode 26-6-2013 t/m 25-6-2014”. Vivensis heeft deze factuur niet betaald. Stadlander heeft Vivensis ter zake diverse aanmaningen verzonden.  Bij brief van 21 februari 2014 heeft [bestuurder van Vivensis en tLV] namens Vivensis aan [bestuurder van Stadlander] (Stadlander) onder meer het volgende meegedeeld: “(…) Groot was dan ook onze verbazing toen medio 2013 van Stadlander een nota werd ontvangen voor “vergoeding [complex] , periode 26/6-2013 tot en met 25-06-2014” ter hoogte van € 403.731,81. TanteLouise heeft niet betaald. Zij is en blijft er namelijk van overtuigd dit bedrag niet verschuldigd te zijn, nu zij immers overeenkomstig de gemaakte afspraken de vergoeding over vijf opeenvolgende jaren heeft betaald. Dit is overigens ook al herhaaldelijk mondeling gemeld aan Stadlander. (…) Mag ik uw bevestiging van het vorenstaande c.q. de creditnota tegemoet zien?”  Bij brief van 3 maart 2014 heeft Stadlander aan Vivensis meegedeeld dat zij, Stadlander, er redelijkerwijs vanuit heeft mogen gaan dat Vivensis het in de brief van 10 juni 2013 van Stadlander neergelegde voorstel tot voortzetting van het gebruik door Vivensis tegen betaling van de overeengekomen vergoeding door Vivensis aan Stadlander heeft aanvaard.  Bij factuur van 9 juli 2014 heeft Stadlander aan Vivensis € 413.825,10 in rekening gebracht met als omschrijving “Vergoeding [complex] periode 26-6-2014 t/m 25-6-2015”. Vivensis heeft ook die factuur niet betaald.  De partijen hebben nog overleg gevoerd over de vraag of Vivensis aan Stadlander een vergoeding verschuldigd is voor het gebruik van [complex] na 25 juni 2013. Dat overleg heeft niet tot een oplossing voor hun geschil geleid. 3.1.2. Na het beroepen vonnis van 30 september 2015 heeft zich nog het volgende voorgedaan.  Bij brief van 3 november 2015 heeft Vivensis aan Stadlander voorgesteld de juridische levering van [complex] door Vivensis aan Stadlander op 1 december 2015 of kort daarna te laten plaatsvinden met overname van enkele nog lopende huurovereenkomsten.  Bij brief van 20 november 2015 heeft Stadlander aan Vivensis meegedeeld dat levering uiterlijk op 1 maart 2016 moet plaatsvinden, leeg en ontruimd en zonder huur en/of gebruiksaanspraken van derden.  Vivensis heeft bij de memorie van antwoord als productie 3 een kopie overgelegd van een notariële akte van levering van 1 maart 2016. Volgens die akte is de juridische eigendom van [complex] bij die akte door Vivensis aan Stadlander geleverd. Stadlander heeft in de daarna door haar genomen akte niet betwist dat de juridische eigendom van [complex] bij deze akte van 1 maart 2016 aan haar is overgedragen. 3.2.1. In de onderhavige procedure vordert Stadlander, na haar eis bij conclusie van repliek in eerste aanleg te hebben gewijzigd, veroordeling van Vivensis tot betaling van:  I. € 817.556,91 dan wel een door de rechter in goede justitie te bepalen bedrag ter zake huurpenningen of gebruiksvergoeding over de periode van 26 juni 2013 tot en met 25 juni 2015, vermeerderd met wettelijke handelsrente;  II. een huur of gebruiksvergoeding van € 413.825,10 per jaar, jaarlijks te indexeren op 26 juni op basis van het in de inleidende dagvaarding genoemde indexcijfer, dan wel een door de rechter in goede justitie te bepalen bedrag;  III. € 5.862,78 ter zake buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met wettelijke rente; met veroordeling van Vivensis in de proceskosten. 3.2.2. Aan deze vorderingen heeft Stadlander in eerste aanleg ten grondslag gelegd, kort samengevat, dat Vivensis aan Stadlander niet alleen voor de eerste vijf jaren na 26 juni 2008, maar ook over de periode van 26 juni 2013 tot aan het moment van de juridische levering van [complex] aan Stadlander, de overeengekomen huur of gebruiksvergoeding verschuldigd is, althans een redelijke gebruiksvergoeding. Stadlander baseert dit op de tussen partijen gesloten overeenkomsten, althans onverschuldigde betaling, ongerechtvaardigde verrijking of de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. 3.2.3. Vivensis heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 3.2.4. In het tussenvonnis van 29 april 2015 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast. 3.2.5. In het eindvonnis van 30 september 2015 heeft de kantonrechter, kort samengevat, als volgt geoordeeld.

 Er is geen contractuele verplichting van Vivensis om over de periode vanaf 26 juni 2013 een vergoeding te betalen voor het gebruik van [complex] .  De vordering van Stadlander is ook niet te baseren op onverschuldigde betaling door Stadlander, ongerechtvaardigde verrijking van Vivensis of de redelijkheid en billijkheid. Op grond van deze oordelen heeft de kantonrechter de vorderingen van Stadlander afgewezen en Stadlander in de proceskosten veroordeeld. 3.3. Stadlander heeft in hoger beroep twaalf grieven aangevoerd. Stadlander heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen. Met betrekking tot de grieven 1, 2 en 4: contractuele grondslag voor de vorderingen? 3.4.1. Het hof zal de grieven 1, 2 en 4 gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betoogt Stadlander dat zij met Vivensis is overeengekomen dat Vivensis de vergoeding van € 370.000,-- vermeerderd met indexatie per jaar niet alleen gedurende de eerste vijf jaren na de economische eigendomsoverdracht verschuldigd zou zijn maar ook nadien, tot het moment van de juridische eigendomsoverdracht. Vivensis heeft die stelling betwist. Volgens haar is overeengekomen dat zij de vergoeding alleen gedurende de eerste vijf jaren na de economische eigendomsoverdracht verschuldigd zou zijn en geldt dat ook nu Stadlander op het moment van verlopen van die termijn van vijf jaar nog geen gebruik heeft gemaakt van haar recht om de juridische eigendom van [complex] aan zich te laten overdragen. 3.4.2. Wat de partijen op dit punt zijn overeengekomen bij het sluiten van de raamovereenkomst van 28 november 2007, de koopovereenkomst van 4 juni 2008 en in de akte van economische eigendomsoverdracht van 26 juni 2008, moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de zogeheten Haviltexmaatstaf). Het door Vivensis in haar conclusie van antwoord sub 23 ingenomen standpunt dat bij de uitleg van de akte van economische eigendomsoverdracht een objectieve taalkundige uitleg moet worden gehanteerd omdat dit een notariële akte betreft, is niet juist. De ratio voor toepassing van de door Vivensis verdedigde uitleg naar objectieve maatstaven, te weten dat de uit te leggen regeling ook van invloed is op de rechtspositie van derden, is in het onderhavige geval niet aan de orde. Het gaat hier om de uitleg van tussen Stadlander en Vivensis gemaakte en geldende verbintenisrechtelijke afspraken. Bij die uitleg moet de hiervoor bedoelde Haviltexmaatstaf worden toegepast. Dat de afspraken zijn neergelegd in een notariële akte doet daar niet aan af. 3.4.3. Het voorgaande laat onverlet dat de partijen zich niet hebben beroepen op specifieke mondelinge uitlatingen van de wederpartij tijdens de onderhandelingen, en daaromtrent geen gespecificeerd bewijsaanbod hebben gedaan. Dat brengt mee dat bij de uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomst, de tekst van de raamovereenkomst, koopovereenkomst en akte van economische eigendomsoverdracht een belangrijke rol speelt. 3.4.4. Tussen de partijen staat vast dat zij in de raamovereenkomst uitgangspunten hebben geformuleerd, die zij nadien hebben uitgewerkt in de koopovereenkomst en vervolgens in de akte van economische eigendomsoverdracht. Voor zover de akte van eigendomsoverdracht afwijkt van de eerdere overeenkomsten (zoals bijvoorbeeld ten aanzien van een eventuele maximering van de hoogte van de verschuldigde jaarlijkse vergoeding), is de akte van economische eigendomsoverdracht beslissend. 3.4.5. Naar het oordeel van het hof volgt uit de tekst van de koopovereenkomst en de akte van economische eigendomsoverdracht, die op dit punt vrijwel gelijkluidend zijn, niet meer dan dat Vivensis de vergoeding van € 370.000,-- (plus indexering) verschuldigd is gedurende de eerste vijf jaren na de economische eigendomsoverdracht. In de overeenkomst wordt met zoveel woorden gesproken over een gedurende vijf jaren te betalen vergoeding en worden bovendien de vijf data genoemd waarop de vijf verschuldigde vergoedingen uiterlijk moeten zijn voldaan. 3.4.6. Uit de tekst van de overeenkomsten en de akte en uit de stellingen van partijen blijkt voorts dat het de partijen voor ogen stond dat Vivensis in de periode van vijf jaren vanaf de economische eigendomsoverdracht de huurovereenkomsten met de bewoners/gebruikers van [complex] zou laten beëindigen, zodat [complex] uiterlijk op 26 juni 2013 leeg en ontruimd aan Stadlander geleverd zou kunnen worden. Vivensis had Stadlander in artikel 2 lid 3 van de akte van 26 juni 2008 al een onherroepelijke volmacht gegeven om die juridische levering aan zichzelf op elk door Stadlander gewenst moment te laten plaatsvinden. 3.4.7. Het hof is evenals de kantonrechter van oordeel dat de overeenkomst niet inhield dat Stadlander, door haar wilsrecht op juridische levering niet in te roepen, eenzijdig zou kunnen bewerkstelligen dat Vivensis de voor de eerste vijf jaren overeengekomen (substantiële) vergoeding ook na die eerste vijf jaren nog verschuldigd zou zijn. Daarbij is ook van belang dat het de bedoeling van partijen was dat in [complex] vijf jaar na de economische eigendomsoverdracht geen of vrijwel geen huurders meer aanwezig zouden zijn. Vivensis zou dan (vrijwel) geen huurinkomsten meer hebben, wel de onderhoudslasten voor [complex] moeten dragen (zie artikel 9 van de koopovereenkomst van 4 juni 2008 en artikel 1 lid 1 van de akte van 26 juni 2008) en daarboven nog de aanzienlijke vergoeding van € 370.000,-- plus indexering moeten voldoen. Stadlander heeft er in de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet op mogen vertrouwen dat de door haar met Vivensis gesloten overeenkomst dat inhield. 3.4.8. De partijen hebben gedebatteerd over de vraag wat tussen hen zou hebben gegolden als Vivensis [complex] (aanzienlijk) eerder dan vijf jaar na de economische levering vrij zou hebben gekregen van huurders en als Stadlander dan eerder dan na vijf jaar de juridische levering zou hebben laten plaatsvinden. Of Vivensis dan toch de vergoeding gedurende de volle periode vijf jaar verschuldigd zou zijn geweest, kan in het midden blijven omdat die situatie zich nu eenmaal niet heeft voorgedaan. Overigens zou in die situatie naar het oordeel van het hof een redelijke uitleg van de overeenkomst – bij het redigeren waarvan deze situatie kennelijk niet is voorzien – hebben meegebracht dat Vivensis de vergoeding slechts verschuldigd zou zijn geweest over de periode tot aan het moment van de juridische levering. 3.4.9. Bij de in rov. 3.4.7 gegeven uitleg is mede van belang dat Stadlander in staat was om de juridische levering desgewenst op 26 juni 2013 te laten plaatsvinden. Dat er zich op dat moment nog huurders in het complex bevonden, hoefde haar daar niet van te weerhouden. Als zij haar wilsrecht op juridische levering op dat moment zou hebben uitgeoefend en Vivensis dan niet in staat was gebleken om [complex] leeg en ontruimd op te leveren, hadden de in artikel 14 van de koopovereenkomst genoemde gevolgen kunnen intreden (waarover het hof hierna bij grief 10 nader zal oordelen).

Tot die gevolgen behoort een mogelijke verplichting van Vivensis tot betaling van schadevergoeding aan Stadlander maar niet een verbintenis tot voortgezette betaling van de voor de eerste vijf jaren overeengekomen gebruiksvergoeding. 3.4.10. Dat Vivensis in haar geconsolideerde jaarrekening over 2013 een voorziening heeft opgenomen voor de vergoeding die Stadlander over de periode na 23 juni 2013 wilde ontvangen, voert niet tot een ander oordeel. 3.4.11. De tussenconclusie is dat in het samenstel van de in 2007 en 2008 gesloten overeenkomsten geen verbintenis van Vivensis besloten ligt om over de periode ná 25 juni 2013 nog een gebruiksvergoeding aan Stadlander te betalen. Stadlander heeft geen concrete feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel leiden. Voor bewijslevering op dit punt bestaat dus geen aanleiding. 3.5.1. Stadlander heeft in de toelichting op grief 1 voorts aangevoerd dat tussen haar en Vivensis in 2013 een nadere overeenkomst is gesloten die inhield dat Vivensis [complex] ook na 25 juni 2013 in gebruik mocht houden maar daarvoor dan de ook voor de voorliggende periode overeengekomen vergoeding (€ 370.000,-- plus indexering vanaf 26 juni 2008) verschuldigd zou zijn. Stadlander heeft gewezen op het voorstel dat zij in haar brief van 10 juni 2013 heeft gedaan, en gesteld dat zij in een gesprek over die brief de eis heeft laten vallen dat Vivensis [complex] voor een aansluitende periode van drie jaren zou moeten huren. Volgens Stadlander heeft zij erop mogen vertrouwen dat Vivensis met dat voorstel instemde omdat Vivensis het gehuurde na 25 juni 2013 in gebruik heeft gehouden. 3.5.2. Het hof verwerpt dat standpunt. Tussen partijen staat vast dat Vivensis het voorstel dat Stadlander in haar brief van 10 juni 2013 heeft gedaan, niet heeft geaccepteerd. In de e-mail van 1 juli 2013 van Stadlander is een gewijzigd voorstel neergelegd en Stadlander heeft Vivensis verzocht om de bij die e-mail gevoegde conceptovereenkomst te ondertekenen. Vivensis heeft dat niet gedaan. De factuur die Stadlander vervolgens op 22 augustus 2013 aan Vivensis heeft verzonden ter zake “Vergoeding [complex] ” voor de periode van 26 juni 2013 tot en met 25 juni 2014 heeft Vivensis onbetaald gelaten. Gelet op deze feiten en omstandigheden – het niet accepteren van een voorstel, het niet ondertekenen van de concepthuurovereenkomst en het niet betalen van de factuur – heeft Stadlander er niet in redelijkheid op mogen vertrouwen dat Vivensis ermee instemde om over de periode na 25 juni 2013 nog een vergoeding voor het in gebruik houden van [complex] te voldoen. Het hof volgt Stadlander dus niet in hetgeen zij in de laatste volzin van haar toelichting op grief 1 heeft gesteld: “Was Vivensis duidelijk geweest over het feit dat zij niet meer wenste te betalen voor het gebruik, dan had Stadlander reeds in dat stadium de juridische levering in kunnen roepen”. Het was Stadlander immers medio 2013 al duidelijk dat Vivensis niet meer wenste te betalen voor het gebruik, en toch heeft Stadlander pas nadat het beroepen vonnis van 30 september 2015 was gewezen, kenbaar gemaakt dat zij de juridische levering wilde laten plaatsvinden. 3.5.3. Het voorgaande brengt mee dat de discussie tussen partijen over artikel 9 van de raamovereenkomst geen beoordeling behoeft. Ook als dat artikel niet in de raamovereenkomst zou zijn opgenomen, zou het hof komen tot het hiervoor in rov. 3.5.2 neergelegde oordeel. Of (een beroep van Vivensis op) artikel 9 al dan niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, kan dus in het midden blijven. 3.5.4. Stadlander heeft aan het slot van haar memorie van grieven onder meer aangeboden om te bewijzen dat zij in een gesprek met Vivensis over de brief van 10 juni 2013 de eis heeft laten vallen dat Vivensis [complex] voor een aansluitende periode van drie jaar (zonder de mogelijkheid van eerdere opzegging) zou moeten huren. Die stelling hoeft echter geen bewijs, want Vivensis heeft die stelling niet betwist. Waar het om gaat is of Vivensis omstreeks juni of juli 2013 het voorstel van Stadlander voor het tegen de eerder overeengekomen vergoeding in gebruik houden van [complex] heeft aanvaard. Dat een bestuurder van Vivensis daadwerkelijk in een gesprek dit voorstel heeft geaccepteerd is door Stadlander niet gesteld en daaromtrent heeft zij geen bewijs aangeboden. Het hof zal daarover dus geen bewijslevering laten plaatsvinden. Het hof concludeert dat niet is komen vast te staan dat een nadere overeenkomst zoals door Stadlander is gesteld, tot stand gekomen is. 3.6.1. De kantonrechter heeft in rov. 4.3 van het vonnis geoordeeld dat de rechtsverhouding tussen partijen met betrekking tot het gebruik van [complex] in de periode tussen de economische eigendomsoverdracht en de juridische eigendomsoverdracht zich niet laat kwalificeren als een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd. In rechtsoverweging 4.4 van het vonnis heeft de kantonrechter in het midden gelaten of de rechtsverhouding tussen partijen moet worden aangemerkt als een huurovereenkomst voor bepaalde tijd die daarna is voortgezet. Stadlander heeft zich (onder meer in de toelichting op grief 4) op het standpunt gesteld dat sprake is van een huurovereenkomst. Vivensis heeft dat in haar memorie van antwoord sub 30 betwist, op welke betwisting Stadlander bij haar akte nog heeft gereageerd. 3.6.2. Of de rechtsverhouding tussen partijen al dan niet als huurovereenkomst kan worden gekwalificeerd, zou van belang kunnen zijn in verband met het beroep dat Vivensis heeft gedaan op de artikelen 7:230 en 7:225 BW. Het hof zal over de betekenis van die artikelen voor het onderhavige geschil oordelen bij de behandeling van de grieven 5 en 6. Uit hetgeen het hof daar zal overwegen, volgt dat in het midden kan blijven of de rechtsverhouding tussen Stadlander en Vivensis als huurovereenkomst kan worden gekwalificeerd. 3.7. De grieven 1, 2 en 4 kunnen om bovenstaande redenen geen doel treffen. Grief 3: tekortkoming en verzuim van Vivensis? 3.8.1. De kantonrechter heeft in rov. 4.2 van het vonnis het volgende overwogen: “De koopovereenkomst geeft Stadlander een recht op levering van de juridische eigendom van [complex] , leeg en vrij van huur- of gebruiksrechten. Volgens artikel 2 van de akte van levering zal de juridische eigendom worden geleverd onverwijld nadat de koper daartoe de wens (hof: te kennen) heeft gegeven. De verkoper geeft de koper onherroepelijke volmacht de zaak aan zichzelf te leveren. Hieruit volgt dat Vivensis niet al in verzuim is met de levering van de juridische eigendom door het verstrijken van de termijn van vijf jaar na 26 juni 2008 zonder dat Stadlander haar recht op die levering heeft ingeroepen. Stadlander heeft een wilsrecht op levering van de juridische eigendom. Zodra zij eenzijdig een beroep op dat recht doet, moet Vivensis opleveren met inachtneming van de koopovereenkomst.” 3.8.2. Stadlander is met grief 3 tegen deze overweging opgekomen. In de toelichting op de grief voert Stadlander aan dat er op 26 juni 2013, vijf jaar na de economische eigendomsoverdracht, nog altijd huurders van Vivensis in [complex] zaten. Volgens Stadlander was het daarom voor haar op dat moment zinloos om de juridische levering te laten realiseren, aangezien die levering door tekortschieten van Vivensis niet vrij van huur- of gebruiksrechten en leeg kon plaatsvinden.

Volgens Stadlander was het verzuim van Vivensis op 26 juni 2013 ingetreden door het verstrijken van de overeengekomen termijn van vijf jaar en doordat Stadlander uit mededelingen van Vivensis moest afleiden dat Vivensis niet in staat was [complex] op 26 juni 2013 vrij van huur- of gebruiksrechten en leeg te laten plaatsvinden. 3.8.3. Het hof zal bij de behandeling van grief 10 nader ingaan op deze door Stadlander aan Vivensis verweten tekortkoming. Het hof volstaat hier met de vaststelling dat de gestelde tekortkoming er in elk geval niet toe leidt dat Vivensis de jaarlijkse vergoeding, die partijen met betrekking tot de periode van 26 juni 2008 tot en met 25 juni 2013 zijn overeengekomen, ook voor de periode na 25 juni 2013 nog als gebruiksvergoeding aan Stadlander moet voldoen. De tekortkoming kan hooguit aanleiding geven tot de in artikel 14 van de koopovereenkomst geregelde rechtsgevolgen, waaronder een verbintenis van Vivensis tot schadevergoeding. Het hof zal daarover nader oordelen in het kader van grief 10. 3.8.4. Grief 3 kan dus op zichzelf niet tot vernietiging van het beroepen vonnis leiden. Grief 5: toepassing artikel 7:230 BW? 3.9.1. Stadlander heeft aangevoerd dat uit het bepaalde in artikel 7:230 BW volgt dat Vivensis over de periode gedurende welke zij [complex] na 25 juni 2013 in gebruik heeft gehouden, de voor de voorliggende periode overeengekomen vergoeding verschuldigd is. De kantonrechter heeft het beroep op artikel 7:230 BWverworpen. Stadlander is daar met grief 5 tegen opgekomen. 3.9.2. Artikel 7:230 BW luidt als volgt: “Indien na afloop van een huurovereenkomst de huurder met goedvinden van de verhuurder het gebruik van het gehuurde behoudt, wordt daardoor, tenzij van een andere bedoeling blijkt, de overeenkomst, ongeacht de tijd waarvoor zij was aangegaan, voor onbepaalde tijd verlengd.” 3.9.3. Het hof stelt voorop dat, voor zover de rechtsverhouding tussen partijen al gekwalificeerd zou kunnen worden als een huurovereenkomst, niet kan worden gezegd dat Vivensis “na afloop van” de huurovereenkomst het gebruik van het gehuurde heeft behouden. Ingevolge de overeenkomst hoefde Vivensis immers pas op het moment van de juridische levering [complex] vrij van huur- of gebruiksrechten en leeg op te leveren. Het stond Vivensis dus in zoverre vrij om tot aan het moment van de juridische levering huurders of gebruikers in [complex] te laten verblijven. Daarom kan de periode die op 26 juni 2013 inging, niet worden betiteld als “na afloop van” de huurovereenkomst. Voor zover de rechtsverhouding als een huurovereenkomst is te bestempelen, liep de huurovereenkomst door tot aan het moment van de juridische levering die uiteindelijk op 1 maart 2016 heeft plaatsgevonden. Dat een van de door Vivensis verschuldigde tegenprestaties, te weten de jaarlijkse financiële vergoeding, slechts gedurende vijf jaren hoefde te worden voldaan, doet daar niet aan af. Aangezien de periode vanaf 26 juni 2013 niet kan worden bestempeld als “na afloop van” de huurovereenkomst, kunnen de stellingen van Stadlander haar beroep op artikel 7:230 BW niet dragen. 3.9.4. Daar komt bij dat, indien artikel 7:230 BW al van toepassing zou zijn, in dit geval toepassing moet worden gegeven aan de in dat artikel opgenomen tenzij-clausule. Onder verwijzing naar hetgeen het hof hiervoor naar aanleiding van de grieven 1, 2 en 4 heeft overwogen, is het hof van oordeel dat in dit geval blijkt van de bedoeling dat Vivensis, nadat zij over de eerste vijf jaren een gebruiksvergoeding aan Stadlander had voldaan, die gebruiksvergoeding niet langer verschuldigd zou zijn. Dat zij mogelijk wel een schadevergoeding verschuldigd zou zijn ter zake het niet voldoende voortvarend leegkrijgen van [complex] doet daar niet aan af. 3.9.5. Grief 5 kan om bovenstaande redenen geen doel treffen. In het midden kan dus blijven of de rechtsverhouding tussen partijen al dan niet als huur moet worden gekwalificeerd. Grief 6: Toepassing artikel 7:225 BW? 3.10.1. Door middel van grief 6 betoogt Stadlander dat, voor zover in dit geval geen toepassing gegeven kan worden aan artikel 7:230 BW, Vivensis aan Stadlander over de periode vanaf 26 juni 2013 tot aan de juridische levering van [complex] een vergoeding gelijk aan de voordien geldende huurprijs verschuldigd is op grond van artikel 7:225 BW. 3.10.2. Artikel 7:225 BW luidt als volgt: “Houdt de huurder na het einde van de huur het gehuurde onrechtmatig onder zich, dan kan de verhuurder over de tijd dat hij het gehuurde mist, een vergoeding vorderen gelijk aan de huurprijs, onverminderd, indien zijn schade meer dan deze vergoeding bedraagt, zijn recht op dit meerdere.” 3.10.3. In het onderhavige geval kan niet worden gezegd dat Vivensis “na het einde van de huur het gehuurde onrechtmatig onder zich” heeft gehouden. Daaraan staat ten eerste in de weg dat de periode vanaf 26 juni 2013 niet kan worden betiteld als “na het einde van” de huur. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen hiervoor in rov. 3.9.3 is overwogen. Ten tweede kan niet worden gezegd dat Vivensis het gehuurde vanaf 26 juni 2013 “onrechtmatig” onder zich heeft gehouden. Op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst was Vivensis immers gehouden om [complex] op het moment van de juridische levering vrij van huur- of gebruiksrechten en leeg op te leveren. Over de periode vóór de juridische levering (die uiteindelijk op 1 maart 2016 heeft plaatsgevonden) bestond die verplichting niet. Daarom kan het niet als “onrechtmatig” in de zin van artikel 7:225 worden bestempeld, dat zich ná 25 juni 2013 nog huurders van Vivensis in [complex] bevonden. Of Vivensis aan Stadlander al dan niet een schadevergoeding verschuldigd is ter zake het onvoldoende voortvarend leeg krijgen van [complex] , is een andere kwestie, die bij de behandeling van grief 10 aan de orde komt. 3.10.4. Er kan dus in het midden blijven of de rechtsverhouding tussen partijen als huurovereenkomst valt te kwalificeren. Het beroep op artikel 7:225 BW kan reeds om de in rov. 3.15.3 genoemde redenen geen doel treffen. Grief 6 wordt daarom verworpen. Grief 7: onverschuldigde betaling? 3.11.1. Door middel van grief 7 heeft Stadlander aangevoerd dat de akte van 26 juni 2008, als de rechtsverhouding tussen partijen niet kan worden gekwalificeerd als een huurovereenkomst, geen grondslag biedt voor het gebruik van [complex] door Vivensis na 25 juni 2013. Volgens Stadlander ontbreekt dus een rechtsgrond voor de prestatie die Stadlander na die datum heeft verricht – bestaande uit het beschikbaar stellen van [complex] aan Vivensis – en is die prestatie dus onverschuldigd verricht. Stadlander concludeert dat zij op Vivensis een vordering heeft uit onverschuldigde betaling. Ook op deze grond is Vivensis volgens Stadlander gehouden om over de periode van 26 juni 2013 tot aan de datum van de juridische levering de te indexeren vergoeding van € 370.000,-- per jaar te voldoen. 3.11.2. Deze grief stuit af op het feit dat de prestatie die Vivensis na 25 juni 2013 heeft ontvangen – voortgezet gebruik van [complex] tot aan het moment van de juridische levering van [complex] aan Stadlander op het door Stadlander gewenste moment – haar rechtsgrond vindt in de koopovereenkomst van 4 juni 2008 en de akte van economische eigendomsoverdracht van 26 juni 2008.

Op grond van die overeenkomst en akte hoefde Vivensis immers pas op het moment van de juridische levering (die uiteindelijk op verzoek van Stadlander 1 maart 2016 heeft plaatsgevonden) [complex] vrij van huur- of gebruiksrechten en leeg op te leveren. Tot dat moment hoefde Vivensis dat nog niet, en kwamen de onderhoudslasten nog voor haar rekening. Grief 8: ongerechtvaardigde verrijking? 3.12.1. Stadlander heeft haar vordering voorts gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking. De rechtbank heeft daaromtrent in rov. 4.8 van het vonnis het volgende overwogen. “Ook het beroep op ongerechtvaardigde verrijking faalt. Voor zover Vivensis wordt verrijkt vanaf 26 juni 2013 door het voortgezette gebruik van [complex] , wordt die verrijking gerechtvaardigd door de koopovereenkomst en door het feit dat Stadlander haar wilsrecht op levering van de juridische eigendom niet heeft ingeroepen.” Stadlander is met grief 8 tegen deze overweging opgekomen. 3.12.2. In de toelichting op de grief heeft Stadlander allereerst aangevoerd dat – uitgaande van de veronderstelling dat de rechtsverhouding tussen partijen geen huurovereenkomst is – de koopovereenkomst van 4 juni 2008 en de akte van 26 juni 2008 aan Vivensis geen recht geven op gebruik van [complex] na 25 juni 2013. Volgens Stadlander wordt de verrijking die Vivensis door dat gebruik heeft ontvangen, dus niet door de koopovereenkomst en de in de akte neergelegde overeenkomst gerechtvaardigd. Het hof verwerpt dit standpunt en verwijst daartoe naar rov. 3.11.2 van dit arrest. 3.12.3. In de toelichting op de grief heeft Stadlander voorts aangevoerd dat het feit dat zij haar wilsrecht op juridische levering op 26 juni 2013 niet heeft ingeroepen, te wijten is aan het feit dat Vivensis niet had voldaan aan haar verplichting om [complex] op 25 juni 2013 vrij te hebben van huur- en gebruiksrechten. Het hof zal bij de behandeling van grief 10 nader ingaan op dit door Stadlander aan Vivensis gemaakte verwijt en beoordelen of het aanleiding kan geven voor een veroordeling van Vivensis tot betaling van schadevergoeding. Ook als het verwijt terecht is, brengt dat echter niet mee dat het gebruik dat Vivensis na 25 juni 2013 van [complex] heeft gemaakt, een rechtsgrond ontbeert. Die rechtsgrond is immers gelegen in de koopovereenkomst en in de overeenkomst die in de akte van 26 juni 2008 is neergelegd (zie hiervoor, rov. 3.11.2). Hetgeen Stadlander overigens in de toelichting op grief 8 heeft aangevoerd, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Het hof verwerpt daarom grief 8. Grief 9: aanvullende en beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid? 3.13.1. Stadlander heeft in het geding in eerste aanleg aangevoerd dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 BW) meebrengt dat Vivensis de vergoeding die zij over de periode tot en met 25 juni 2013 per jaar verschuldigd was aan Stadlander, ook over de periode vanaf 26 juni 2013 tot aan het moment van de juridische levering verschuldigd is aan Stadlander. De kantonrechter heeft dit betoog van Stadlander verworpen in rechtsoverweging 4.9 van het vonnis. Stadlander is tegen die verwerping opgekomen met grief 9. In de toelichting op die grief voert Stadlander aan dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid als Vivensis voor het gebruik in de periode ná 25 juni 2013 geen gebruiksvergoeding aan Stadlander verschuldigd zou zijn. 3.13.2. Het hof volgt Stadlander niet in haar standpunt dat de tussen partijen gesloten overeenkomst een leemte bevatte ten aanzien van eventueel gebruik van [complex] door Vivensis na 25 juni 2013, en dat daarom uit artikel 6:248 lid 1 BW zou voortvloeien dat de rechtsgevolgen van de overeenkomst in die zin moeten worden aangevuld dat Vivensis ook over de periode ná 25 juni 2013 een gebruiksvergoeding aan Stadlander verschuldigd is. De overeenkomst bevat ter zake immers wel een regeling: Vivensis is gedurende de eerste vijf jaren na de economische eigendomsoverdracht de overeengekomen gebruiksvergoeding verschuldigd, op het moment dat Stadlander de juridische eigendom van [complex] aan zich laat leveren, moet Vivensis [complex] vrij van huur- en gebruiksrechten en leeg aan Stadlander opleveren, en tot het moment van de juridische levering draagt Vivensis alle onderhoudslasten van het complex. Voor zover Vivensis tekort schiet in haar verbintenis om [complex] tijdig vrij van huur- en gebruiksrechten en leeg te krijgen, kan zich dat vertalen in een verplichting tot schadevergoeding (waarover het hof in het kader van grief 10 nader zal oordelen), maar niet in een verplichting tot betaling van een van een dergelijke schadevergoeding losstaande contractuele gebruiksvergoeding. 3.13.3. Voor zover uit de toelichting op grief 9 moet worden begrepen dat Stadlander het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar acht (in de zin van artikel 6:248 lid 2 BW) dat Vivensis zich er in de gegeven omstandigheden op beroept dat zij de gebruiksvergoeding ingevolge de overeenkomst slechts over de eerste vijf jaar na de akte van economische eigendomsoverdracht verschuldigd is, verwerpt het hof ook dat standpunt. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat Vivensis over de eerste vijf jaar na de economische eigendomsoverdracht een aanzienlijke gebruiksvergoeding aan Stadlander heeft voldaan, dat Vivensis over de periode tot aan de juridische eigendomsoverdracht de onderhoudslasten voor [complex] moest blijven dragen en dat Stadlander het zelf in de hand had om, door gebruik te maken van haar recht op juridische levering, het moment te laten aanbreken waarop Vivensis [complex] daadwerkelijk leeg aan Stadlander diende op te leveren. 3.13.4. Om bovenstaande redenen verwerpt het hof grief 9. Grief 10: Schadevergoeding ex artikel 14 van de koopovereenkomst van 4 juni 2008? 3.14.1. Door middel van grief 10 heeft Stadlander een nadere grondslag aangevoerd voor de door haar ingestelde vorderingen. Zij heeft aangevoerd dat zij op grond van artikel 14 van de koopovereenkomst van 4 juni 2008 recht heeft op vergoeding van de schade die zij heeft geleden doordat Vivensis op 26 juni 2013, vijf jaar na de economische eigendomsoverdracht, [complex] nog niet vrij van huur- en gebruiksrechten had en [complex] dus nog niet leeg kon overdragen aan Stadlander. Volgens Stadlander heeft dat tot gevolg gehad dat zij, Stadlander, op 26 juni 2013 legitieme redenen had om de juridische levering nog niet te laten plaatsvinden en heeft het ertoe geleid dat de juridische levering uiteindelijk pas op 1 maart 2016 heeft plaatsgevonden. Gelet op de wijze waarop Stadlander haar vorderingen en de aangevulde grondslag daarvan heeft geformuleerd, wenst zij kennelijk vergoeding van de met die vertraging samenhangende schade. De vordering heeft geen betrekking op eventuele schade ter zake op 1 maart 2016 nog lopende huurovereenkomsten of ter zake achterstallig onderhoud. Daarover heeft Stadlander ook in de door haar nog genomen akte niets gesteld en daarover hebben de partijen in de akte van 1 maart 2016 een regeling getroffen. 3.14.2. Vivensis heeft in de memorie van antwoord sub 71 aangevoerd dat de aanvulling van de grondslag van de vorderingen buiten beschouwing moet blijven omdat: – Stadlander het petitum van haar vordering niet heeft gewijzigd en daarin nog steeds slechts betaling van “een huur- c.q.

gebruiksvergoeding” vordert en geen schadevergoeding; – Stadlander de aanvulling van de grondslag van de eis niet heeft aangekondigd in de kop van de memorie van grieven of op het H-formulier waarmee de memorie van grieven bij het hof is aangeboden; – de aangevulde grondslag van de vordering, omdat die pas in hoger beroep naar voren is gebracht, slechts in één feitelijke instantie kan worden berecht, waardoor aan Vivensis een feitelijke instantie wordt onthouden. 3.14.3. Het hof verwerpt het eerstgenoemde bezwaar. Uit de toelichting die Stadlander op grief 10 heeft gegeven, volgt immers onmiskenbaar dat zij de door haar in het petitum van de appeldagvaarding ter zake huur- of gebruiksvergoeding gevorderde bedragen, als die niet op die grondslag toewijsbaar zijn, als schadevergoeding toegewezen wenst te zien. Nu daarover in redelijkheid geen enkele twijfel kan bestaan, moeten de vorderingen van Stadlander dienovereenkomstig worden uitgelegd. 3.14.4. Het hof verwerpt ook het tweede bezwaar. In de toelichting op grief 10 is de aanvulling van de grondslag van de vorderingen op duidelijke wijze naar voren gebracht. Dat blijkt ook uit het feit dat Vivensis inhoudelijk op de aangevulde grondslag heeft gereageerd. Dat de aanvulling niet is aangekondigd in de kop van de memorie van grieven of op het H-formulier, staat er bij deze stand van zaken niet aan in de weg dat de aangevulde grondslag van de vorderingen in hoger beroep moet worden behandeld. 3.14.5. Het hof verwerpt ook het derde bezwaar. De enkele omstandigheid dat de aangevulde grondslag van de vorderingen slechts in één feitelijke instantie kan worden behandeld, staat er naar vaste rechtspraak niet aan in de weg dat een dergelijke aanvulling van de grondslag van de vorderingen in hoger beroep mag plaatsvinden. De aanvulling heeft tijdig plaatsgevonden, namelijk bij de memorie van grieven, zodat Vivensis daarop bij memorie van antwoord heeft kunnen reageren. Het hof moet dus een inhoudelijk oordeel geven over de aangevulde grondslag van de vorderingen. 3.15.1. Artikel 14 lid 1 van de koopovereenkomst luidt als volgt: “Bij niet of niet tijdige nakoming van de overeenkomst anders dan door niet toerekenbare tekortkoming (overmacht) is de nalatige partij aansprakelijk voor alle daaruit voor de wederpartij ontstane schade met kosten en rente, ongeacht het feit of de nalatige in verzuim is in de zin van het volgende lid.” (hof: welk lid een boeteregeling bevat). Aan het slot van de akte van 26 juni 2008 zijn de partijen overeengekomen dat, voor zover daarvan in de akte niet is afgeweken, tussen hen blijft gelden hetgeen in de koopovereenkomst is overeengekomen. Daartoe behoort ook artikel 14 lid 1 van de koopovereenkomst. 3.15.2. De vorderingen van Stadlander zijn ook op deze aangevulde grondslag niet toewijsbaar. Daarvoor bestaan twee zelfstandig dragende redenen. De eerste reden is dat in het onderhavige geval geen sprake is van “niet of niet tijdige nakoming van de overeenkomst” door Vivensis. Vivensis was ingevolge de tussen partijen gesloten overeenkomsten immers slechts gehouden om het verkochte “bij juridische levering vrij van huur- of gebruiksrechten en leeg” op te leveren. Dat moment is uiteindelijk pas op 1 maart 2016 aangebroken. Dat Stadlander – wellicht mede vanwege de nog bestaande aanwezigheid van huurders in [complex] – de juridische levering niet eerder heeft laten plaatsvinden, heeft enerzijds tot gevolg gehad dat Vivensis gehouden bleef om de onderhoudslasten te dragen, maar anderzijds dat Vivensis medio 2013 niet tekortschoot in de nakoming van de overeenkomst door de enkele omstandigheid dat nog huurders in [complex] aanwezig waren. Het moment waarop zij daadwerkelijk vrij van huur- en gebruiksrechten en leeg moest opleveren – het moment van de juridische levering – was immers nog niet aangebroken. 3.16.1. De tweede zelfstandig dragende reden waar grief 10 op afstuit, is dat niet is komen vast te staan dat Stadlander schade heeft geleden door de door haar gestelde tekortkoming van Vivensis. Het hof overweegt daartoe het volgende. 3.16.2. Vivensis heeft reeds in het geding in eerste aanleg, onder meer in het kader van het debat over de door Stadlander gestelde ongerechtvaardigde verrijking, gemotiveerd betwist dat Stadlander, als [complex] al op 26 juni 2013 vrij van huur- en gebruiksrechten zou zijn geweest, ook daadwerkelijk al op dat moment tot juridische levering, sloop en nieuwbouw zou zijn overgegaan. Vivensis heeft bij haar conclusie van antwoord van 29 november 2014 gesteld dat Stadlander daar zelfs op dat moment (eind 2014) nog geen concrete plannen voor had (randnummer 29). Vivensis heeft daar de conclusie aan verbonden dat er aan de zijde van Stadlander geen sprake is van verarming c.q. schade. Ook in de conclusie van dupliek (randnummer 24) heeft Vivensis erop gewezen dat Stadlander heeft nagelaten de door haar gestelde schade “concreet te maken en te onderbouwen”. 3.16.3. Stadlander heeft als reactie op deze stellingen in het geheel niet onderbouwd dat zij wel concrete plannen had om al medio 2013 stappen te zetten om tot sloop van [complex] over te gaan. Ook nadat het beroepen vonnis werd gewezen, is Vivensis de partij geweest die als eerste (bij brief van 3 november 2015) heeft voorgesteld de juridische levering te laten plaatsvinden, en wel per 1 december 2015. Pas daarna heeft Stadlander zelf ook aanspraak gemaakt op juridische levering, echter pas per 1 maart 2016. Dat de omstandigheid dat in de periode van medio 2013 tot 1 maart 2016 nog huurders in [complex] aanwezig waren, daadwerkelijk heeft geleid tot een vertraging in de start van de sloop- en nieuwbouw, en daarmee tot concrete (vertragings- of andere) schade voor Stadlander, is door Stadlander niet op gemotiveerde wijze gesteld. Daarbij is van belang dat bij de start van dit soort werkzaamheden ook marktomstandigheden een rol spelen en bovendien publiekrechtelijke vergunningen noodzakelijk zijn. Stadlander is op het betoog van Vivensis hierover niet ingegaan en heeft niet gesteld dat ze daadwerkelijk eerder wilde gaan starten met het sloop en nieuwbouwproject dan op of na 1 maart 2016. Dat Stadlander schade heeft geleden door het feit dat de juridische levering pas op 1 maart 2016 heeft plaatsgevonden, heeft zij dus niet voldoende onderbouwd. Voor zover Stadlander wel meende dat ze daadwerkelijk concrete schade had geleden, had ze dat in de memorie van grieven moeten stellen en onderbouwen. Omdat Stadlander in het geheel niet heeft onderbouwd dat ze daadwerkelijk financiële schade heeft geleden door het feit dat er op 26 juni 2013 nog huurders in [complex] zaten, ook niet in haar akte waarin zij nog op het door Vivensis in de memorie van antwoord met betrekking tot de schadevordering gevoerde verweer is ingegaan, zijn haar vorderingen niet op de in het kader van grief 10 aangevulde grondslag toewijsbaar. 3.16.4. Stadlander heeft in de toelichting op grief 10 wel bepleit dat in het onderhavige geval een abstracte schadeberekening moet worden gehanteerd overeenkomstig het arrest van de Hoge Raad van 24 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1782. Het hof ziet daarvoor echter onvoldoende aanleiding. In het onderhavige geval doet zich niet een situatie voor zoals aan de orde was in het genoemde arrest van de Hoge Raad, maar de situatie dat Vivensis ingevolge de tussen partijen geldende overeenkomst [complex] pas op het moment van de juridische levering vrij van huur- en gebruiksrechten aan Stadlander diende op te leveren. Stadlander heeft het zelf in de hand gehad om dat moment te bepalen.

Uit hetgeen het hof in het voorgaande naar aanleiding van de grieven 1, 2 en 4, en 5 en 6 heeft overwogen, volgt dat een abstracte schadeberekening zoals aan de orde in het genoemde arrest van de Hoge Raad, die erop neer zou komen dat Vivensis over de periode van 26 juni 2013 tot aan het moment van de juridische levering de voor de voorliggende periode overeengekomen gebruiksvergoeding zou moeten voldoen, in het onderhavige geval niet op zijn plaats is. 3.16.5. Stadlander heeft in de toelichting op grief 10 voorts subsidiair, voor geval de aan haar toekomende schadevergoeding niet op abstracte wijze gelijk kan wordt gesteld aan de voorheen geldende gebruiksvergoeding, betoogd dat haar schade op de voet van artikel 6:104 BW begroot moet worden op het bedrag van de winst (opbrengst uit onderverhuur) die Vivensis uit de onderverhuur heeft behaald. Volgens Stadlander moet aan haar een schadevergoeding worden toegekend ter hoogte van de door Vivensis ontvangen inkomsten uit onderhuur, verminderd met de door Vivensis ter zake [complex] gemaakte onderhoudskosten. 3.16.6. Artikel 6:104 BW luidt als volgt: “Indien iemand die op grond van onrechtmatige daad of een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis jegens een ander aansprakelijk is, door die daad of tekortkoming winst heeft genoten, kan de rechter op vordering van die ander de schade begroten op het bedrag van die winst of op een gedeelte daarvan.” De bepaling geeft niet een recht op winstafdracht, maar geeft de rechter een discretionaire bevoegdheid de schade te begroten op het bedrag van de winst of een gedeelte daarvan en vormt daarmee een wettelijke basis voor een vorm van abstracte schadeberekening, zodat concreet nadeel bij onzekerheid niet door eiser behoeft te worden aangetoond. Hieruit volgt mede dat voor toepassing geen plaats is indien in het geheel geen schade is geleden (zie onder meer HR 24 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1202, NJ 1995/421 en recenter HR 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1309). Als de aanwezigheid van enige (vorm van) schade niet aannemelijk is, is toepassing van de bepaling niet geïndiceerd. De rechter behoort bij toepassing van de bepaling voorts in zoverre terughoudendheid in acht te nemen dat, indien aannemelijk is dat het door de schuldenaar behaalde financiële voordeel de vermoedelijke omvang van de schade aanmerkelijk te boven gaat, de schade in beginsel wordt begroot op een door de rechter te bepalen gedeelte van de winst (HR 18 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL9662, NJ 2015/33 en HR 18 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0893, NJ 2015/32). Bij de beoordeling of (en zo ja, op welke wijze) toepassing moet worden gegeven aan artikel 6:104 BW mag de rechter voorts veel gewicht toekennen aan de mate waarin de daad of tekortkoming aan de aansprakelijke kan worden verweten (zie MvA II, Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 6, p. 1267 en aant. 3). Naarmate de verwijtbaarheid geringer is, ligt toepassing minder voor de hand. 3.16.7. Het hof is in het licht van het hiervoor geschetste toetsingskader van oordeel dat in het onderhavige geval onvoldoende aanleiding bestaat voor toepassing van artikel 6:104 BW. Het hof neemt daar met name de volgende feiten en omstandigheden bij in aanmerking.  Vivensis heeft gemotiveerd betwist dat Stadlander door de gestelde tekortkoming schade heeft geleden. Stadlander heeft als reactie daarop in het geheel niet onderbouwd dat zij wel schade heeft geleden.  Er is niet aannemelijk geworden dat het in grote mate aan Vivensis te wijten is (in de zin van opzet of roekeloosheid) dat zich medio 2013 nog huurders in [complex] bevonden.  Stadlander heeft het zelf in de hand gehad om, door het gebruik maken van haar recht op juridische levering, de levering te laten plaatsvinden en Vivensis zo te dwingen tot oplevering van [complex] en eventueel tot het betalen van een schadevergoeding voor de dan op het moment van de oplevering nog in [complex] aanwezige huurders. Stadlander heeft daar om haarzelf moverende redenen vanaf gezien. Stadlander heeft niet gemotiveerd betwist dat daarbij de door Vivensis genoemde motieven – zoals tegenzittende marktomstandigheden voor de projectontwikkelings- en woningbouwsector (conclusie van antwoord sub 20) en de omstandigheid dat Vivensis tot het moment van de juridische levering de onderhoudslasten moest dragen – een rol hebben gespeeld. In het licht van deze feiten en omstandigheden komt het begroten van de schade op het bedrag van de door Vivensis genoten winst of op een deel daarvan het hof niet redelijk voor. 3.17. Uit het bovenstaande volgt dat grief 10 om meerdere redenen geen doel kan treffen. Grieven 11 en 12 geen zelfstandige betekenis 3.18. De grieven 11 en 12 hebben naast de eerdere grieven geen zelfstandige betekenis en moeten dus eveneens worden verworpen.