ECLI:NL:GHSHE:2017:1009

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.181.840/01 arrest van 14 maart 2017 in de zaak van FMT Beheer B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna aan te duiden als FMT, advocaat: mr. P.T. Sick te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. G. Werger te 's-Gravenhage, op het bij exploot van dagvaarding van 29 juli 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 30 april 2015 (hierna: het vonnis), door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's Hertogenbosch, gewezen tussen FMT als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit: de appeldagvaarding; de memorie van grieven; het audiëntieblad van het pleidooi van 2 november 2016, waarbij mr. Werger namens [geïntimeerde] pleitnotities heeft overgelegd. Aan het slot van het pleidooi is de zaak verwezen naar de rol voor uitlating partijen. Na mededeling ter rolle dat tussen partijen geen schikking was bereikt heeft het hof een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.1 Tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in rov. 2.1 t/m 2.8 van het vonnis zijn geen grieven gericht. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten: 3.1.1 FMT is een onderneming die zich richt op het beheer en de transformatie van (tijdelijk) leegstaand onroerend goed, onder andere door daarin tijdelijke pandgebruikers te plaatsen. 3.1.2 [geïntimeerde] is bij FMT vanaf 1 juni 2008 in dienst geweest als operationeel manager. Het dienstverband is met wederzijds goedvinden beëindigd per 1 april 2013. In de arbeidsovereenkomst was een geheimhoudingsbeding opgenomen dat luidt: “Gedurende en na afloop van de arbeidsovereenkomst, ongeacht de wijze waarop daaraan een einde is gekomen, zal de Werknemer de hem in of ter zake van de uitoefening van zijn werkzaamheden ter kennis gekomen informatie omtrent de activiteiten van de Vennootschap of haar groepsmaatschappijen, hun relaties daaronder begrepen, strikt geheim houden en niet gebruiken voor eigen activiteiten of die van derden en/of enige advisering ter zake.” 3.1.3 In de arbeidsovereenkomst stond ook een concurrentiebeding (hierna: het beding). Het beding hield in dat [geïntimeerde] gedurende een jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst geen direct met FMT concurrerende werkzaamheden of activiteiten mocht verrichten. In het kader van de beëindiging van het dienstverband (per 1 april 2013) hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten, welke op 20 maart 2013 is getekend. Daarin is in artikel 11 bepaald dat het beding komt te vervallen. In plaats daarvan zijn partijen (samengevat) overeengekomen dat [geïntimeerde] tot 1 september 2013 niet op enigerlei wijze werkzaam of betrokken zal zijn bij het beheer van leegstaand vastgoed in de breedste zin des woords (hierna: het concurrentiebeding). 3.1.4 Op 20 maart 2013 heeft [geïntimeerde] enkele documenten van FMT, zoals een tijdelijke huurovereenkomst, algemene gebruiksbepalingen FMT, een informatiebrochure “wonen in de Zusterflat”, het klachtenbeleid van FMT en een voorbeeldbrief bezwaar gemeentebelastingen, alsmede inloggegevens voor het Kadaster naar zijn privé e-mailadres gestuurd. 3.1.5 Op 2 september 2013 heeft [geïntimeerde] de vennootschap [de vennootschap] BV (hierna: [de vennootschap] ) opgericht. [algemeen directeur van vennootschap] , oprichter en voormalig directeur en aandeelhouder van FMT, is inmiddels algemeen directeur van [de vennootschap] . [de vennootschap] richt zich net als FMT op het tijdelijk beheer van leegstaand vastgoed. De holding van [algemeen directeur van vennootschap] - welke holding geen aandeelhouder van [de vennootschap] is - heeft een geldlening verstrekt aan de holding van [geïntimeerde] die de aandelen in [de vennootschap] houdt. 3.1.6 Op 6 december 2013 heeft FMT een verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ingediend. De getuigenverhoren hebben plaatsgevonden op 21 maart 2014. Als getuige is onder meer [geïntimeerde] gehoord. 3.1.7 Bij brieven van 1 augustus 2014 en 15 september 2014 heeft FMT [geïntimeerde] gesommeerd tot betaling van een schadevergoeding van € 104.040,-- wegens onrechtmatig handelen. [geïntimeerde] heeft bij brieven van 8 augustus 2014 en 22 september 2014 aansprakelijkheid afgewezen. 4.1 FMT vorderde in eerste aanleg (samengevat): i. een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens FMT heeft gehandeld; ii. [geïntimeerde] te verbieden om (al dan niet met derden) tot 1 januari 2016 cliënten van FMT te benaderen of te bedienen of voor hen werkzaamheden of diensten te verrichten, dan wel daartoe te bemiddelen, op straffe van een dwangsom; iii. [geïntimeerde] te verbieden om (al dan niet met derden) tot 1 januari 2016 werknemers van FMT te benaderen en hen te bewegen hun arbeidsrelatie met FMT te beëindigen dan wel een arbeidsrelatie met [de vennootschap] aan te gaan, op straffe van een dwangsom; iv. [geïntimeerde] te verbieden om (al dan niet met derden) tot 1 januari 2016 gebruikers van door FMT beheerde panden te benaderen en hen te bewegen hun relatie met FMT te beëindigen dan wel een relatie met [de vennootschap] aan te gaan, op straffe van een dwangsom; v. [geïntimeerde] te gebieden een bedrag van € 451.522,08 aan schadevergoeding te betalen aan FMT wegens overtreding van het geheimhoudingsbeding alsmede € 451.522,08 aan schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure. 4.2 FMT heeft (samengevat) aan die vorderingen ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] zich informatie van FMT heeft toegeëigend, actieve acquisitie (heeft) verricht onder klanten van FMT en haar werknemers heeft benaderd over te stappen naar [de vennootschap] , waardoor [geïntimeerde] het geheimhoudings- en het concurrentiebeding heeft overtreden alsmede onrecht-matig heeft gehandeld. 4.3 Na door [geïntimeerde] gevoerd verweer heeft de kantonrechter de vorderingen van FMT afgewezen. De kantonrechter overwoog daartoe dat FMT niet (nader) heeft onderbouwd dat [geïntimeerde] informatie (stukken) van FMT daadwerkelijk heeft gebruikt voor eigen (concurrerende) activiteiten, dat het een ex-werknemer in beginsel vrijstaat in concurrentie te treden met zijn voormalig werkgever en dat volgens vaste rechtspraak eerst dan sprake is van ongeoorloofde concurrentie als de ex-werknemer met behulp van vertrouwelijke informatie van zijn voormalig werkgever duurzame relaties of werknemers van die werkgever benadert op een wijze die stelselmatig en substantieel afbreuk doet aan het bedrijfsdebiet van de voormalig werkgever en/of als de (ex)werknemer tijdens het dienstverband niet in eigen tijd maar onder werktijd voorbereidende handelingen treft of tijdens het dienstverband al met de werkgever concurrerende activiteiten verricht. Nu daarvan naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake was, werden de vorderingen van FMT afgewezen en werd zij in de proceskosten veroordeeld. 4.4 FMT heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd en haar eis aldus gewijzigd dat zij de hiervoor in rov 4.1 sub ii., iii. en iv. genoemde vorderingen heeft laten vallen. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging het vonnis en tot het toewijzen van haar overige in eerste aanleg geformuleerde vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties en de nakosten. 5.1 Grief 1 en de toelichting daarop richten zich tegen de overweging in het vonnis dat FMT niet (nader) heeft onderbouwd dat [geïntimeerde] informatie (stukken) van FMT daadwerkelijk heeft gebruikt voor concurrerende activiteiten en het oordeel dat niet geconcludeerd kan worden dat [geïntimeerde] het geheimhoudingsbeding heeft overtreden. Volgens FMT getuigt dat - hoe ook gelezen - in het licht van de vaststaande feiten (zie rov. 3.1.4) van een onjuiste toepassing van de artikelen 149 en 150 Rv. Ook in hoger beroep heeft [geïntimeerde] betwist dat hij de documenten heeft gebruikt. Het hof stelt voorop dat, anders dan FMT kennelijk meent, de enkele intentie van [geïntimeerde] (nogmaals) kennis te kunnen nemen van de in rov 3.1.4 genoemde stukken, geen schending van het geheimhoudingsbeding oplevert; het is niet “gebruiken voor eigen activiteiten of die van derden en/of enige advisering ter zake”, als bedoeld in dat beding. Het is ook geen terbeschikkingstelling van vergaarde kennis of stukken aan derden, vgl. de recente uitspraak van het Hof Den Haag, ECLI:NL:GHDHA:2016:3313. Daarbij merkt het hof op dat [geïntimeerde] onbetwist naar voren heeft gebracht dat de documenten die hij naar zijn privé e-mailadres heeft gestuurd, bijna allemaal documenten zijn die geen vertrouwelijk karakter hebben en voor een ieder op de site van FMT toegankelijk zijn.

Het hof: bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van 30 april 2015 van de kantonrechter in de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch; veroordeelt FMT in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van [geïntimeerde] op € 1.615,00 aan griffierecht en € 7.790,00 aan salaris advocaat. Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, J.F.M. Pols en M. van Ham en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 maart 2017. Griffier rolraadsheer

Het geheimhoudingsbeding ziet op het strikt geheim houden van informatie omtrent FMT en haar relaties. Wat betreft de inloggegevens van de Kamer van Koophandel heeft [geïntimeerde] reeds bij conclusie van antwoord onbetwist aangevoerd dat het om oude inloggegevens gaat. Met betrekking tot de door FMT geciteerde passage uit het getuigenverhoor van [geïntimeerde] “Ik wilde die thuis nog een keer doorlezen om te zien hoe die dingen in elkaar staken. De informatie was mij wel bekend maar ik wilde het nog een keer kunnen nalezen. Als ik al als makelaar verder wilde gaan, konden die stukken voor mij ook interessant zijn.” geldt dat daaruit niet zonder meer volgt dat [geïntimeerde] het geheimhoudingsbeding daadwerkelijk heeft geschonden; dat is door FMT ook niet verder onderbouwd. Ook in hoger beroep heeft FMT het feitelijk gebruikmaken door [geïntimeerde] - al dan niet in kader van zijn [de vennootschap] - activiteiten - van de in rov 3.1.4 genoemde stukken niet met concrete voorbeelden gestaafd, zij is in veronderstellingen en algemeenheden blijven steken. Gelet op het voorgaande heeft FMT niet aan haar stelplicht voldaan. Bij deze stand van zaken ziet het hof geen reden voor een bewijsopdracht aan de zijde van FMT. Ook voor het bepleite voorshands bewijsoordeel, laat staan voor een omkering van de bewijslast, ziet het hof geen aanleiding, met name bij gebreke van gestelde of gebleken feiten waaruit het “gebruiken voor eigen activiteiten of die van derden en/of enige advisering ter zake” als hiervoor bedoeld kan worden afgeleid. De grief faalt dus. 5.2 De grieven 2 en 3 lenen zich voor gezamenlijk behandeling. Grief 2 keert zich, onder verwijzing naar het arrest Boogaard/Vesta (HR 9 december 1955, NJ 1956, 157), tegen het door de kantonrechter gehanteerde toetsingskader ter beoordeling van de vraag of [geïntimeerde] onrechtmatig jegens FMT heeft gehandeld. FMT is van oordeel dat dit toetsingskader onjuist, althans te beperkt is weergegeven. Met grief 3 legt FMT aan het hof ter beoordeling voor of de door haar gestelde feiten en omstandigheden op zichzelf dan wel in onderling verband en samenhang bezien de conclusie kunnen dragen dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld. Ter terechtzitting heeft het hof aan FMT de vraag voorgehouden of hetgeen door haar in randnummer 5.6 MvG is gesteld de feiten en omstandigheden betreft die volgens FMT in dit verband dienen te worden beoordeeld, op welke vraag bevestigend is geantwoord. Het hof overweegt als volgt. Grief 2 is in zoverre gegrond dat voor zover de rechtbank bedoeld zou hebben een criterium aan te leggen dat van beperkter strekking is dan neergelegd in artikel 6:162 lid 2 BW, zulks onjuist zou zijn. Dat neemt niet weg dat de rechtbank terecht in de gewraakte rov. 4.4 tot uitgangspunt neemt dat het de ex-werknemer die niet (langer) gebonden is aan een relatie- of concurrentiebeding in beginsel vrijstaat om met zijn voormalige werkgever in concurrentie te treden en zij betekenis toekent aan feiten en omstandigheden als het met behulp van vertrouwelijke informatie relaties of werknemers benaderen of stelselmatig en substantieel afbreuk doen aan het bedrijfsdebiet, als in Boogaard/Vesta. Waar door middel van grief 3 aan het hof ter beoordeling voorligt of de in MvG randnummer 5.6 sub i t/m vii gestelde feiten en omstandigheden een of meer onrechtmatige daden opleveren, mist grief 2 voor het overige zelfstandige betekenis. Deze nummers 5.6 sub i. t/m vii. worden hierna besproken. i. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor ten aanzien van grief 1 is opgemerkt; de enkele intentie levert geen onrechtmatige daad op en in hoger beroep heeft FMT het feitelijk gebruikmaken door [geïntimeerde] van stukken afkomstig van FMT niet met concrete voorbeelden gestaafd. Zulks neemt niet weg dat bij het hierna volgende voor ogen zal worden gehouden dat FMT heeft gesteld, dat [geïntimeerde] zich haar documenten heeft toegeëigend om die voor eigen, concurrerende, activiteiten te gebruiken (welke stelling [geïntimeerde] overigens heeft betwist). ii. Als hiervoor in rov. 3.1.3 vastgesteld zijn partijen in de door hen gesloten vaststellingsovereenkomst overeengekomen dat [geïntimeerde] tot 1 september 2013 niet op enigerlei wijze werkzaam of betrokken zal zijn bij het beheer van leegstaand vastgoed. Het in dit nummer aan [geïntimeerde] gemaakte verwijt houdt niet in dat daarvan sprake is en zonder bijkomende omstandigheden is het enkele benaderen van FMT-klanten en spreken over toekomstige business evenmin onrechtmatig. FMT heeft bovendien haar stelling onvoldoende geconcretiseerd met ‘namen en rugnummers’; wíe die “diverse klanten van FMT” zijn, die door [geïntimeerde] zouden zijn benaderd, blijft in nevelen gehuld. Zelfs ten aanzien van de bedrijven/instellingen die [geïntimeerde] blijkens zijn verklaring in het kader van het voorlopig getuigenverhoor tot 1 september 2013 heeft bezocht heeft FMT niet gesteld dat [geïntimeerde] daadwerkelijk met hen zaken heeft gedaan, nog daargelaten dat [geïntimeerde] als getuige heeft gesteld: “Ik heb nooit gezegd dat ik zelf ging starten” en “Ik heb geen actieve acquisitie verricht onder de klanten van FMT (…).” Daarmee heeft FMT haar stellingen onvoldoende onderbouwd. De stelling van FMT (MvG sub 2.17) dat de verklaring van [geïntimeerde] “buitengewoon ongeloofwaardig” is, is een onvoldoende gemotiveerde betwisting. iii. Ook deze feiten leveren geen onrechtmatige daad op. Het stond [geïntimeerde] vrij (één dag) na afloop van het concurrentiebeding een vennootschap op te richten en hij mocht daarvoor gebruik maken van een lening van (de holding van) [algemeen directeur van vennootschap] . Aangenomen dat [algemeen directeur van vennootschap] daarmee zijn concurrentiebeding met FMT schond - [geïntimeerde] heeft dat ter zitting van het hof bij monde van mr. Werger gemotiveerd betwist - heeft FMT evenwel niet gesteld dat [geïntimeerde] daarvan op de hoogte was of had moeten zijn. iv., v., vi. en vii. Tegen de achtergrond van hetgeen met betrekking tot grief 2 is overwogen houden de stellingen van FMT geen onrechtmatig handelen (nalaten daaronder begrepen) van [geïntimeerde] in. In het bijzonder ontbreekt de stelselmatigheid en/of het substantiële karakter ervan. Daarbij geldt dat iv. de slordigheid in het LinkedIn-profiel een beperkte is en tussen partijen vast staat dat de foto’s (geen FMT-zaken maar) interieurs van FMT-klanten betreffen. Bij de behandeling van grief 4 gaat het hof hier nader op in. Welk belang FMT heeft bij de interieurs en welk belang (dus) geschonden zou kunnen zijn, heeft FMT niet duidelijk gemaakt; v. met betrekking tot dit punt is alleen gebleken dat een werknemer van [de vennootschap] een zekere [werknemer ] heeft benaderd om naar [de vennootschap] over te stappen, terwijl [werknemer ] op dat moment een bruikleenovereenkomst met FMT had. Daarbij is meegedeeld dat [werknemer ] bij [de vennootschap] ongeveer dezelfde voorwaarden als bij FMT kon verwachten (MvG 2.18 e.v.); vi. volgens MvG nr. 2.25 [geïntimeerde] slechts “in ieder geval één werknemer actief heeft benaderd met het doel om deze te werven voor [de vennootschap] .” vii. Herhaald zij dat het [geïntimeerde] na het verstrijken van de duur van het concurrentiebeding in beginsel vrij stond om met zijn voormalige werkgever in concurrentie te treden en (daartoe) een B.V. op te richten. [geïntimeerde] heeft betwist dat hij gebruikers van door FMT beheerd vastgoed heeft benaderd over te stappen naar [de vennootschap] . Dat daar stelselmatig sprake van zou zijn, heeft hij eveneens betwist. Ten pleidooie heeft [geïntimeerde] onweersproken gesteld dat na 3,5 jaar (het hof begrijpt: na afloop van het concurrentiebeding) maximaal 5 klanten naar [de vennootschap] zijn overgestapt. Wat betreft het door FMT aangehaalde voorbeeld van het pand aan het [adres] geldt het volgende. [geïntimeerde] heeft hieromtrent onweersproken gesteld dat [de vennootschap] het beheer van dat pand heeft overgenomen na een aanbesteding waaraan drie bedrijven hebben deelgenomen.