ECLI:NL:GHSHE:2016:867

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.173.201/01 arrest van 8 maart 2016 in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats] , appellante, verder te noemen: [appellante] , advocaat: mr. M. Ras te Almere, tegen 1de maatschap [Advocaten 1] Advocaten,gevestigd te [vestigingsplaats] , verder te noemen: [Advocaten 1] , en haar maten 2. [maat 1] ,gevestigd te [vestigingsplaats] , 3. [maat 2] ,gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerden, advocaat: mr. P.A. de Lange te Barendrecht, als vervolg op het door het hof Den Haag gewezen tussenarrest van 24 februari 2015 in het bij exploot van 26 november 2013 en het herstelexploot van 24 januari 2014 ingestelde hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer 765250/CV-EXPL 13-1245 gewezen vonnis van 28 augustus 2013. 1Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenarrest van 24 februari 2015. Het hof heeft een datum voor arrest bepaald. 2De verdere beoordeling 2.1. Bij genoemd tussenarrest van het hof Den Haag is de zaak, in de stand waarin deze zich bevond (het wijzen van arrest), verwezen naar het hof ’s-Hertogenbosch omdat het eerstgenoemde hof onbevoegd is kennis te nemen van het hoger beroep van het vonnis gewezen door een rechter buiten het ressort Den Haag. Dit hof heeft niet kunnen vaststellen waarom een herstelexploot vereist was en waarom het uitbrengen daarvan zo lang heeft geduurd. 2.2. Het hof stelt vast dat het bestreden vonnis is gewezen tussen de maatschap [Advocaten 1] , als eiseres, en [appellante] als gedaagde. In de appeldagvaarding en de herstelexploten zijn echter tevens gedagvaard de maten, geïntimeerden 2 en 3. Hoger beroep in dagvaardingszaken kan evenwel alleen worden ingesteld tegen de wederpartij uit de eerste aanleg. Uitbreiding is in beginsel niet mogelijk. De regeling is van openbare orde en dient derhalve ambtshalve te worden toegepast (Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent, 4 2012 nr. 42). Het is niet aan een gedaagde om te bepalen wie eisers zijn. Het hoger beroep tegen de maten is niet-ontvankelijk nu gronden die de uitbreiding (of wijziging) van de partijen in hoger beroep kan rechtvaardigen niet zijn gesteld of gebleken. 2.3. Het hof gaat uit van de volgende vaststaande feiten: [Advocaten 1] heeft in de periode januari 2011 tot en met 14 februari 2012 in opdracht van [appellante] advocaatwerkzaamheden verricht. Voor deze werkzaamheden heeft [Advocaten 1] op 20 januari 2012 een declaratie naar [appellante] gezonden van € 11.034,23. Hierop strekt in mindering een betaling van € 4.000,- en een creditdeclaratie van € 1.390,44 zodat nog resteert € 5.643,79. [Advocaten 1] vordert dit bedrag in rechte. Het is door de kantonrechter toegewezen. Bij brief van 30 mei 2012 heeft [Advocaten 1] aan [appellante] een urenverantwoording (prod. 1 mvg) toegezonden inhoudende dat 188,2 uren zijn besteed aan alle zaken van [appellante] . 2.4. Het hof zal eerst grief 2 behandelen. In die grief wordt opgekomen tegen de afwijzing (in rov. 3.9) van het verweer ontleend aan schending van artikel 24 van de gedragsregels voor de advocaten (de verplichting voor de advocaat om zijn cliënt te wijzen op de mogelijkheid om op toevoeging te procederen). 2.4.1. [appellante] stelt (punt 22 mvg) dat, nu [Advocaten 1] ten onrechte de belangen van [appellante] is gaan behartigen, zonder voor haar een toevoeging aan te vragen dan wel zonder haar te verwijzen naar een advocatenkantoor dat wel zaken op basis van gefinancierde rechtshulp behartigt, [Advocaten 1] heeft gehandeld in strijd met gedragsregel 24 en dat op die grond de vordering dient te worden afgewezen. 2.4.2. Deze stelling miskent dat een tekortschieten van een crediteur de debiteur niet bevrijdt uit haar betalingsverplichting. In de woorden van HR 19 februari 1988, NJ 1989/343 (Droog/Bekaert), rov. 3.3: ‘(…)Behoudens afwijkend beding kan een partij bij een wederkerige overeenkomst wanneer de wederpartij haar verplichtingen onvolledig of ondeugdelijk nakomt, slechts van haar eigen verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst worden bevrijd door ontbinding van de overeenkomst ingevolge een daartoe strekkende rechterlijke uitspraak.’ 2.4.3. Het bestaan van een zodanig beding wordt niet gesteld en is ook niet kunnen blijken. Schending van gedragsregel 24, zoal daar sprake van is, heeft niet het door [appellante] beoogde gevolg (bevrijding). Ontbinding (eventueel partieel en/of buitengerechtelijk) van de overeenkomst van opdracht is niet gevorderd. Ook is geen beroep gedaan op de nietigheid of vernietigbaarheid van de overeenkomst van opdracht (bijvoorbeeld op grond van dwaling). Evenmin is een beroep gedaan op een opschortingsrecht (exceptio non adimpleti contractus, zie HR 23-09-1994, NJ 1995/26) of op artikel 6:248 lid 2 BW. Het verweer faalt mitsdien. 2.4.4. Het hof voegt hieraan het volgende toe. [Advocaten 1] beroept zich op haar e-mailbericht van 13 januari 2011, 17:33 (prod. 7 cvr conv/cva reconv), waarin staat: ‘Ik wees u verder voor het ter hand nemen van deze kwestie al op het feit dat wij uitsluitend op commerciële basis zaken in behandeling nemen, ingeval van particulieren zoals u tegen een uurtarief van € 210,-, te vermeerderen met 7% kantoorkosten, btw en eventuele verschotten. Dat geldt uitdrukkelijk ook ingeval u mogelijk aanspraak zou kunnen maken op door de overheid gefinancierde rechtsbijstand op basis van een toevoeging. U doet daarmee afstand van het recht die toevoeging aan te vragen. Wij spraken daar in onze bespreking ook nog over. Mijn declaratie, tevens houdende een voorschot op de nog voor u te verrichten werkzaamheden treft u bijgaand aan.’ De bijgevoegde declaratie beloopt € 2.673,93 inclusief btw. In de conclusie van dupliek (punt 9) betwist [appellante] de ontvangst van de e-mail, op de grond dat deze is gericht aan een voor haar onbekend emailadres. In de memorie van grieven komt [appellante] kennelijk terug op deze betwisting want zij stelt die e-mail te hebben beantwoord bij e-mail van dezelfde dag 18:00 uur (prod. 2 mvg), overigens verstuurd vanaf het eerst nog onbekende emailadres. In die e-mail staat: ‘Gezien de zitting op 18 Januari 2011 plaats vind, zal deze rekening voldaan worden verzoeken wij toch om een Rechtsbijstand toevoeging aan te vragen. Hier doe ik gaan afstand van de toevoeging.’ [Advocaten 1] betwist de ontvangst van die e-mail (punten 26 en 27 mva) en beroept zich gemotiveerd op de valsheid ervan. Hierop heeft [appellante] bij akte van 30 september 2014 (punt 14) slechts summier gereageerd (Zelfs als zou [Advocaten 1] de … e-mail van [appellante] van 13 januari 2011 niet hebben ontvangen, hetgeen [appellante] betwist …). Daarmee heeft [appellante] - op wie de bewijslast rust van zowel de verzending als van de echtheid van de door haar verzonden email - de stellingen van [Advocaten 1] onvoldoende weersproken. Een ter zakendoend bewijsaanbod heeft [appellante] niet gedaan. Aldus moet het ervoor worden gehouden dat de rechtsverhouding (de financiële gevolgen van de opdracht) tussen partijen wordt beheerst door de email van [Advocaten 1] van 13 januari 2011 17:33 uur. 2.4.5. [appellante] betoogt nog dat [Advocaten 1] volgens gedragsregel 24 lid 1 doorlopend moet toetsen of zij in aanmerking komt voor een toevoeging en dat [Advocaten 1] dat heeft nagelaten. Zij miskent dat volgens de tekst van lid 1 een nieuwe toets alleen moet plaatsvinden als daartoe aanleiding bestaat. [appellante] onderbouwt niet wanneer er volgens haar deze aanleiding bestond. Bovendien hoefde [Advocaten 1] het onderwerp gefinancierde rechtshulp niet aan te snijden omdat partijen nu juist waren overeengekomen dat daarvan geen gebruik zou worden gemaakt (omdat [Advocaten 1] alleen op commerciële basis werkt). 2.4.6. Grief 2 faalt mitsdien. 2.5. Grief 1 komt op tegen de afwijzing van het verweer ontleend aan het niet volgen van de begrotingsprocedure van artikel 32 van de inmiddels vervallen Wet tarieven in Burgerlijke Zaken (WTBZ) door [Advocaten 1] . De rechtbank heeft vastgesteld dat [appellante] weliswaar de omvang en de hoogte van de declaratie heeft betwist, doch heeft verzuimd die betwisting te onderbouwen. 2.5.1. De grief is gegrond. Voorop staat dat het aan [Advocaten 1] is om haar declaratie te specificeren en te onderbouwen. Op haar rust op grond van artikel 150 Rv de bewijslast. Daaraan is vaak lastig invulling te geven omdat het bij declareren niet alleen aankomt op de begroting van de feitelijke bestede tijd en de redelijkheid van het uurloon, maar ook op het antwoord op de vraag of daarbij gehandeld is zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht. Juist omdat het voor de advocaat en de cliënt niet goed mogelijk is om de bestede tijd te waarderen (hoeveel tijd had in de omstandigheden van het geval in redelijkheid besteed mogen worden?) komt het aan op het begroten van de verrichte werkzaamheden door een onafhankelijke derde/deskundige. De begrotingsprocedure voorzag daarin (en tegen beperkte kosten voor de advocaat en de cliënt). Het is niet aan de cliënt ( [appellante] ) om een alleen naar tijd gespecificeerde declaratie onderbouwd en gespecificeerd te betwisten. De kantonrechter heeft aldus te zware eisen gesteld aan de betwisting die van [appellante] verlangd mag worden. In het bijzonder hoeft zij niet te onderbouwen waarom de opgegeven 188,2 bestede uren niet kunnen kloppen. Het stellen daarvan is toereikend. Overigens heeft Scheffer haar verweer op dit punt in hoger beroep aangevuld. 2.5.2. Van een verplichting om een declaratie ter begroting voor te leggen is ingevolge gedragsregel 27 lid 3 alleen sprake indien, kort gezegd, een restitutie op het betaalde voorschot valt te verwachten. Daarvan lijkt hier geen sprake. De stelling van [appellante] dat [Advocaten 1] niet-ontvankelijk is omdat zij de begrotingsprocedure niet heeft gevolgd is derhalve onjuist. Dit neemt niet weg dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat bij betwisting van zijn declaratie (in een civiele zaak) deze ter begroting zou voorleggen aan de raad van toezicht, waartoe artikel 32 van de WTBZ noopte en de mogelijkheid bood, al was het alleen vanwege de kosten, de kennis en ervaring die die raad heeft alsmede ter voorkoming van een kostbare procedure waarbinnen de declaratie toch weer ter begroting aan de raad van toezicht moet worden voorgelegd. De civiele rechter was immers onbevoegd te begroten. Het hof is dan ook van oordeel dat [Advocaten 1] ten onrechte heeft nagelaten haar declaratie te laten begroten. 2.5.3. Ten tijde van de inleidende dagvaarding (15 februari 2013) bestond de begrotings-procedure nog en werd deze ook nog toegepast; thans, ná 1 januari 2015, niet meer. De (voordien geponeerde) stelling van [appellante] als zou de civiele rechter onbevoegd zijn, althans zou de vordering moet worden afgewezen, is dan ook niet meer juist. Het hof is nu aangewezen op benoeming van een deskundige. Het hof overweegt daartoe over te gaan (tenzij partijen hun geschil alsnog voorleggen aan de Geschillencommissie advocatuur). Benoeming van één deskundige zal volstaan. Als beide partijen daarmee instemmen zal het hof mevr. mr. N.A.M. Sinjorgo ( [adres] , [postcode] [kantoorplaats] , telefoon: [netnummer en telefoonnummer] , email: [email-adres] ) belasten met de begroting van het aantal door [Advocaten 1] aan de zaak bestede uren en de overige kosten. Daarbij kan de deskundige aansluiting zoeken bij de wijze van begroting zoals dat voor de wetswijziging van 1 januari 2015 gebruikelijk plaatsvond. Het bestede aantal uren is dat wat een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat in de gegeven omstandigheden aan de zaken zou hebben besteed. Dit aantal wordt niet alleen bepaald aan de hand van nuttig, nodig en doelmatig zijn van de bestede tijd, maar mede door andere omstandigheden zoals de ingewikkeldheid van de zaak en de tijd besteed aan de communicatie met de cliënt. Het hof wijst er in dit verband op dat een advocaat ingevolge artikel 7:405 lid 2 BW recht heeft op het op de gebruikelijke wijze berekende loon, althans op een redelijk loon (vgl. ook gedragsregel 25 lid 1). Het gehanteerde uurloon is door [appellante] niet betwist, zodat daarvan uit dient te worden gegaan. 2.5.4. Het voorschot op de kosten van de deskundige zal op grond van artikel 195 Rv voorshands gedragen moeten worden door [Advocaten 1] als oorspronkelijk eiseres. Het hof voegt hieraan toe dat, voor zover deze kosten overbodig worden gemaakt (dus meer bedragen dan die welke waren gemoeid met de begrotingsprocedure), zij gedragen zullen moeten worden door [Advocaten 1] . 2.5.5. Partijen kunnen zich op de voet van artikel 194 lid 2 Rv hieromtrent uitlaten, waarna het hof zal overgaan tot benoeming. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 3De uitspraak Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 29 maart 2016 zodat partijen zich kunnen uitlaten over de benoeming van een deskundige; iedere verdere beslissing wordt aangehouden. Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en D.A.E.M. Hulskes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 maart 2016. griffier rolraadsheer