ECLI:NL:GHSHE:2016:866

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.172.697/01 arrest van 8 maart 2016 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna aan te duiden als [appellant] , advocaat: mr. D.M. Schipper te Eindhoven, tegen Stichting St. Anna Zorggroep, gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als St. Anna advocaat: mr. D.A. Witberg te Eindhoven, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 20 oktober 2015 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven onder zaaknummer 4073436 rolno. 15/4470 gewezen vonnis in kort geding van 8 juni 2015. 5Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 20 oktober 2015; de akte van [appellant] , houdende uitlating na tussenarrest met drie producties; de antwoordmemorie van St Anna met twee producties. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 6De verdere beoordeling 6.1. Bij genoemd tussenarrest heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld om de uitspraak in de bodemprocedure over te leggen en zich uit te laten over de gevolgen van die beslissing voor de beoordeling van dit kort geding. Daarnaast is [appellant] in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de door St Anna bij memorie van antwoord in het geding gebrachte producties en over het door St Anna gestelde over de (toepasselijke) cao-bepalingen. Bij de door hen ingediende stukken na tussenarrest hebben partijen van de geboden gelegenheid gebruikt gemaakt. Het hof volhardt bij hetgeen is overwogen en beslist in het tussenarrest en overweegt ten aanzien van de door [appellant] ingestelde vordering wedertewerkstelling voorts het volgende. 6.2. St. Anna heeft haar beslissing om [appellant] vrij te stellen om het overeengekomen werk te verrichten in de kern gegrond op een ernstige en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding en (eerst) op de stelling dat de arbeidsovereenkomst op korte termijn zou worden opgezegd na toestemming UWV en (later) op de stelling dat de arbeidsovereenkomst op korte termijn ontbonden zou worden. 6.3. Bij beschikking van 15 oktober 2015, overgelegd door [appellant] als productie 6 bij akte na tussenarrest, heeft de bodemrechter de verzochte ontbinding afgewezen. Zij heeft daartoe -kort gezegd- overwogen dat op dit moment herstel van de arbeidsrelatie niet is uit te sluiten en dat de verstoring van de arbeidsrelatie thans niet zodanig is dat van St. Anna niet gevergd kan worden het dienstverband te laten voortduren. In r.o. 3.6. in het tussenarrest heeft het hof reeds overwogen dat het hof zijn beslissing in dit kort geding dient af te stemmen op de beslissing van de bodemrechter. De afstemmingsregel moet ook worden toegepast als St Anna, zoals zij in haar antwoordmemorie heeft aangekondigd, hoger beroep aanhangig heeft gemaakt tegen de beschikking van 15 oktober 2015. De afstemmingsregel geldt immers ongeacht of de uitspraak van de bodemrechter in kracht van gewijsde is gegaan. 6.4. Gelet op de beslissing van de bodemrechter en de beoordelingsmaatstaf zoals weergegeven in r.o. 3.5 van het tussenarrest acht het hof de vordering van [appellant] om hem in de gelegenheid te stellen zijn normale en volledig overeengekomen werkzaamheden behorend bij zijn functie te hervatten toewijsbaar. Daarbij betrekt het hof onder meer dat [appellant] , ook nadat hij op 29 november 2014 slapend/indommelend is aangetroffen, in staat is gesteld om de overeengekomen werkzaamheden (zij het zonder nachtdiensten) als beveiliger te blijven verrichten tot 21 april 2015. Het belang van [appellant] bij toelating tot de overeengekomen werkzaamheden acht het hof groter dan het belang van St. Anna om hem niet toe te laten die werkzaamheden te verrichten. Het hof ziet wel aanleiding de vordering in zoverre af te wijzen dat St. Anna niet wordt verplicht om [appellant] , die meermaals indommelend is aangetroffen tijdens nachtdiensten, voorlopig in te roosteren voor nachtdiensten. 6.5. Dat de toepasselijke cao Ziekenhuizen onder art. 3 de mogelijkheid van schorsing en non-actiefstelling biedt, zoals St. Anna heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. Niet alleen kent de cao strikte voorwaarden voor toepassing daarvan, maar ook in een dergelijk geval kan getoetst worden of een dergelijke maatregel al dan niet in strijd is met goed werkgeverschap. 6.6. St. Anna heeft nog aangevoerd dat een beslissing in dit kort geding moet worden aangehouden omdat partijen zich inmiddels hebben geconformeerd aan een mediation-overeenkomst (prod 11 bij antwoordmemorie) en het MfN Reglement (prod 12). St. Anna voert aan dat op grond van art. 9 van de mediation-overeenkomst en art. 9.1 van het MfN Reglement lopende procedures dienen te worden opgeschort. 6.7. [appellant] heeft op deze stellingen niet meer kunnen reageren, zodat die stellingen niet als vaststaand kunnen worden aangenomen. Het zou een onredelijke vertraging van deze kort geding procedure zijn om opnieuw een beslissing aan te houden teneinde [appellant] in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over deze stellingen. Daarnaast bevat de overgelegde niet ondertekende mediationovereenkomst slechts 6 artikelen en heeft het hof art. 9 niet aangetroffen en maakt St. Anna er zelf melding van dat de advocaat van [appellant] niet meewerkt aan uitstel in deze zaak, zodat betwijfeld kan worden of partijen ook over het opschorten van de onderhavige procedure overeenstemming hebben. Het hof zal de stelling van St. Anna derhalve passeren. In dat kader merkt het hof overigens op dat St. Anna is overgegaan tot vrijstelling van [appellant] van diens werkzaamheden toen [appellant] stopte met de vorige mediation. Het hof ziet niet in dat de thans opgestarte/op te starten mediation in de weg zou moeten staan aan hervatting van de werkzaamheden door [appellant] . Andersom ziet het hof overigens evenmin aanleiding voor partijen om de mediation te staken vanwege de uitkomst van dit kort geding. 6.8. Het vorenstaande leidt ertoe dat de grieven slagen. De vorderingen van [appellant] zullen worden toegewezen als na te melden. Het hof zal de gevorderde dwangsommen matigen als na te melden. 6.9. St. Anna zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep. 7De uitspraak Het hof: vernietigt het bestreden vonnis van 8 juni 2015 en opnieuw rechtdoende: bepaalt dat [appellant] binnen 14 dagen na deze uitspraak zonder enige belemmering in de gelegenheid wordt gesteld zijn normale en volledige overeengekomen werkzaamheden - met uitzondering van nachtdiensten – en verantwoordelijkheden behorend bij zijn functie te hervatten, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,-- voor elke dag of dagdeel dat St. Anna na betekening van deze uitspraak daarmee in gebreke blijft, zulks tot een maximum van € 20.000,--; veroordeelt St.