ECLI:NL:GHSHE:2016:622

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.124.023/01 arrest van 23 februari 2016 in de zaak van JJ&G Finance B.V., thans genaamd Next Finance B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, advocaat: mr. W.R.H. Jager te Ede, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, advocaat: mr. H.H.C. van de Kerkhof te Helmond, op het bij exploot van dagvaarding van 28 september 2012 ingeleide hoger beroep van het door de toenmalige rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector civiel recht gewezen vonnis van 4 juli 2012 tussen appellante -JJ&G- als eiseres en gedaagden [zwager geïntimeerde] (niet verschenen) en geïntimeerde ( [geïntimeerde] ) als wel verschenen gedaagde. 1Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit: de memorie van grieven waarbij drie grieven zijn voorgedragen en producties zijn overgelegd; de memorie van antwoord waarbij producties zijn overgelegd. Nadat [geïntimeerde] arrest heeft gevraagd, is bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis van 4 juli 2012 en het daaraan voorafgegane vonnis van 1 februari 2012, waarbij een comparitie is gelast. 3De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grief wordt verwezen naar de memorie van grieven. 4.1 Het hof gaat in dit geding uit van de volgende, door de rechtbank vastgestelde en door partijen niet betwiste, feiten. a. Arenda (B.V.) heeft blijkens een onderhandse akte d.d. 22 januari 2001 aan [zwager geïntimeerde] en [geïntimeerde] (zwagers van elkaar) krediet verstrekt tot een bedrag van € 44.584,36 (f. 98.251,-), hetgeen vermeerderd werd met de overeengekomen kredietvergoedingen ten bedrage van € 21.614.28 (f. 47.631,60) (hierna: de geldleningsovereenkomst). Door [zwager geïntimeerde] en [geïntimeerde] was derhalve in totaal € 66.198,64 (f. 145.882,60) verschuldigd. Dit totaalbedrag diende terugbetaald te worden in 60 gelijke achtereenvolgende maandelijkse termijnen van € 360,24 (f. 793,86), aanvangende per 22 februari 2001 en zo vervolgens tot en met 22 augustus 2006 en met een extra slot(ballon)termijn van € 44.584,36 (f. 98.251,-). Deze slottermijn kwam te vervallen met de laatste maandtermijn per 22 januari 2006. b. Op schriftelijk verzoek van [zwager geïntimeerde] en [geïntimeerde] d.d. 22 januari 2012 heeft Arenda het krediet aldus opgesplitst: een bedrag van € 22.235,23 (f. 49.000,-) is overgemaakt aan Aegon Verzekeringen, een bedrag van € 8.621,82 aan [zwager geïntimeerde] en een bedrag van € 13.727,31 aan Jes [crediteur] . Het aan Aegon Verzekeringen overgemaakte bedrag is aangewend voor beleggingsdoeleinden, en wel voor “koopsom vliegwiel” (productie 5 dagvaarding eerste aanleg). c. Op 22 januari 2006 -na het verstrijken van de looptijd- bestond er een aanzienlijke achterstand met betrekking tot de vervallen doch niet betaalde maandtermijnen, te vermeerderen met de verschuldigde kredietvergoeding en de verschuldigd geworden slottermijn. De slottermijn is niet betaald. In plaats daarvan is de betaling van de maandelijkse termijnen nog enige tijd voortgezet. Arenda heeft de laatste betaling ontvangen op 21 december 2007. d. Ondanks herhaalde sommaties -vanaf september 2008 door gerechtsdeurwaarder [gerechtsdeurwaarder] te [kantoorplaats] - zijn [zwager geïntimeerde] en [geïntimeerde] in gebreke gebleven aan hun betalingsverplichtingen uit hoofde van de kredietovereenkomst te voldoen. Ingevolge de kredietovereenkomst en de daarop van toepassing zijnde algemene voorwaarden zijn [zwager geïntimeerde] en [geïntimeerde] hoofdelijk aansprakelijk. e. JJ&G is verkrijgster van de onderhavige vordering van Arenda geworden door akte van overdracht d.d. 10 maart 2011. 4.2 JJ&G heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank [zwager geïntimeerde] en [geïntimeerde] hoofdelijk zal veroordelen om aan haar te betalen € 70.884,11, te vermeerderen met de overeengekomen rente, met als maximum de ten hoogste toegelaten kredietvergoeding krachtens art. 35 Wet op het Consumentenkrediet, te berekenen over € 38.821,24 vanaf 27 september 2011 tot de dag der voldoening, met veroordeling van [zwager geïntimeerde] en [geïntimeerde] in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover indien niet binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis tot betaling is overgegaan. Het gevorderde bedrag van € 70.884,11 is samengesteld als volgt: 1) € 38.821,24 betreffende het restant van de slottermijn, 2) € 21.326,50 aan vertragingsrente vanaf 28 januari 2006 tot en met 26 september 2011, 3) € 9.022,16 aan buitengerechtelijke kosten over sub 1) en 2), 4) € 1.714,21 aan btw over sub 3). De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis de vordering tegen [geïntimeerde] afgewezen omdat, kort gezegd, [geïntimeerde] niet is verteld uit welke middelen de slot(ballon)termijn zou moeten worden voldaan noch welke risico’s de verplichting tot betaling van die termijn in dit geval met zich bracht. Daarmee is de zorgplicht ten opzichte van [geïntimeerde] niet nagekomen, zodat toewijzing van de vordering tegen hem, mede gelet op het feit dat hij geen baat van het krediet heeft gehad, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. JJ&G is veroordeeld in de aan de zijde van [geïntimeerde] gerezen proceskosten. De rechtbank heeft de vordering tegen [zwager geïntimeerde] als niet onrechtmatig of ongegrond toegewezen met dien verstande dat de gevorderde incassokosten slechts zijn toegewezen tot een bedrag gelijk aan twee punten van het toepasselijk liquidatietarief, zijnde € 1.788,- te vermeerderen met € 339,73 btw. [zwager geïntimeerde] is verder veroordeeld tot betaling van de aan de zijde van JJ&G gerezen proceskosten. 4.3 JJ&G vordert onder het voordragen van drie grieven vernietiging van het vonnis van 4 juli 2012 en, uitvoerbaar bij voorraad, toewijzing van haar vorderingen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. [geïntimeerde] heeft de grieven bestreden. 4.4 De grieven lenen zich voor gezamenlijke beoordeling. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg en in dit hoger beroep aangevoerd dat hij in de veronderstelling heeft verkeerd dat hij enkel borg zou staan (zie onder meer nr. 8 memorie van antwoord). Voor zover [geïntimeerde] inderdaad in die veronderstelling heeft verkeerd, komt dat voor zijn risico. In de overgelegde geldleningsovereenkomst (productie 1 dagvaarding in eerste aanleg) worden de heer [zwager geïntimeerde] en hij, [geïntimeerde] , tezamen aangemerkt als “cliënt”. Het woord borg komt in die overeenkomst niet voor, terwijl verder is gesteld noch gebleken dat JJ&G op welke wijze dan ook de indruk heeft gewekt dat hij (slechts) borg zou zijn. Nu de stelling van [geïntimeerde] niet verder is onderbouwd, betekent dit dat [geïntimeerde] in dit geding heeft te gelden als partij bij de geldleningsovereenkomst. 4.5 Blijkens het proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg is aldaar gesproken over een eventuele vernietiging van de geldleningsovereenkomst wegens schending van art. 1:88 BW (zoals door [geïntimeerde] bij conclusie van antwoord was aangevoerd). De gemachtigde van [geïntimeerde] heeft aldaar, desgevraagd, bevestigd dat van vernietiging van de overeenkomst niet is gebleken. Nu ook in dit hoger beroep niet is gebleken dat de echtgenote van [geïntimeerde] deze nietigheid daadwerkelijk heeft ingeroepen, zal het hof wat dat betreft uitgaan van het bestaan van de geldleningsovereenkomst. 4.6 Voor zover [geïntimeerde] in dit hoger beroep een beroep heeft gedaan op dwaling (zie nr. 38 memorie van antwoord) begrijpt het hof (gegeven het feit dat [geïntimeerde] zich niet tegen verschuldigdheid van termijnbetalingen heeft verzet) dat dit betrekking heeft op het feit dat hem onvoldoende is gewezen op het feit dat aan het eind van de duur van de overeenkomst nog een slottermijn moest worden betaald van € 44.584,36 (de slot(ballon)termijn). Het hof oordeelt als volgt. De als productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde door [geïntimeerde] en [zwager geïntimeerde] ondertekende geldleningsovereenkomst bestaat uit een slechts op 1 zijde bedrukt A-4 vel. Linksboven is vermeld “Cristopolis Beleggingslen nummer [nummer]”. Daarmee is voldoende duidelijk vermeld dat de geldlening in elk geval mede is gesloten met een beleggingsdoel. Op genoemde productie is verder een kredietberekening opgenomen. Deze vermeldt als kredietbedrag f 98.251,-, als kredietvergoeding f 47.631,60 en als totaalbedrag f 145.882,60. Verder is vermeld dat het aantal termijnen 60 bedraagt, als termijnbedrag is vermeld “f 793,86” en tenslotte is vermeld “Ballontermijn: f 98.251,00 Vervaldatum ballontermijn 22/01/2006”. Hiermee is voldoende duidelijke voorlichting gegeven dat [geïntimeerde] en [zwager geïntimeerde] gedurende vijf jaar 60 x f 793,86 = f 47.631,60 zouden moeten betalen en vervolgens nog een slottermijn van f 98.251,- Dit moet naar het oordeel van het hof voldoende worden geacht om een eventuele onjuiste voorstelling omtrent de uit de overeenkomst voorvloeiende verplichtingen, waaronder de slottermijn, redelijkerwijze te voorkomen. Het beroep op dwaling faalt dan ook. Het hof laat hierbij nog daar dat als productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg is overgelegd een door [geïntimeerde] en [zwager geïntimeerde] ondertekende machtiging aan Arenda waarin [geïntimeerde] en [zwager geïntimeerde] verzoeken om op grond van de Cristopolis Beleggingslen-overeenkomst met Arenda van het totaalbedrag van f 98.251,- over te maken f 30.251,- op een rekeningnummer van [crediteur] , f 49.000,- op een rekeningnummer van Aegon Verzekeringen en f 19.000,- op een rekeningnummer van [zwager geïntimeerde] . 4.7 JJ&G voert met haar grieven onder meer aan dat als de terugbetalingsverplichting van [geïntimeerde] al naar beneden toe moet worden gecorrigeerd omdat Arenda haar zorgplicht jegens [geïntimeerde] zou hebben geschonden (hetgeen JJ&G betwist), onbekend is wat de opbrengst van de belegging uiteindelijk is geweest. Zij stelt dat het zelfs niet is uitgesloten dat [geïntimeerde] en [zwager geïntimeerde] de polis geheel of gedeeltelijk hebben laten doorlopen (zie nr. 11 van de toelichting op de grieven II en III memorie van grieven, en in dit verband ook nr. 21 van die toelichting). [geïntimeerde] heeft wat dit betreft geen gegevens verschaft. Het is dus niet duidelijk of de belegging al dan niet is geëindigd en, indien de belegging is geëindigd, wat de hoogte van het eindsaldo is geweest. Het hof stelt voorop dat JJ&G in dit geding aan hoofdsom € 38.821,24 vordert, zijnde het restant van de slot(ballon)termijn, vermeerderd met de rente over die slot(ballon)termijn. De met ingang van 22 februari 2001 verschuldigde maandelijkse termijnen worden niet gevorderd omdat die kennelijk zijn voldaan (zie de dagvaarding in eerste aanleg onder II, slot). Dit betekent dat het debat tussen partijen over de financiële mogelijkheden van [geïntimeerde] (en [zwager geïntimeerde] ) onbesproken kan blijven, en dat in dit geding slechts aan de orde is de vraag of [geïntimeerde] had moeten worden gewezen op het risico, kort gezegd, dat de opbrengst van het beleggingsproduct weleens niet voldoende zou kunnen zijn om de slot(ballon)termijn te kunnen aflossen. Het antwoord op die vraag is alleen van belang indien dit risico zich ook heeft verwezenlijkt. Immers ontbreekt er een grondslag voor het verwijt ter zake het vooraf niet wijzen op risico’s indien die risico’s zich achteraf niet hebben verwezenlijkt. Dit betekent dat [geïntimeerde] in elk geval had moeten stellen dat het beleggingsproduct is verkocht en wat de opbrengst daarvan is geweest, dan wel dat hij het beleggingsproduct nog steeds bezit, maar dat met een eventuele verkoopopbrengst de vordering (nog steeds) niet kan worden voldaan. [geïntimeerde] heeft (hoewel daartoe opgeroepen door JJ&G) ter zake geen inzicht gegeven. Voor zover hierbij van het algemeen bekende feit moet worden uitgegaan dat geen enkel beleggingsproduct dat omstreeks januari 2001 is gekocht voor € 22.235,23 vijf jaar later kon worden verkocht voor een prijs waarmee de slot(ballon)termijn van € 44.584,36 in 2006 kon worden afgelost, brengt dat in dit geval niet anders met zich, omdat is gesteld noch gebleken dat [geïntimeerde] het beleggingsproduct daadwerkelijk heeft verkocht, of getracht heeft te verkopen. Het hof komt bijgevolg niet toe aan de vraag of [geïntimeerde] had moeten worden gewaarschuwd voor enig zich verwezenlijkt hebbend risico. Gelet daarop slaagt het beroep voor zover inhoudende dat de vordering ten onrechte is afgewezen omdat de zorgplicht is geschonden. Daarmee mist de gestelde onrechtmatigheid c.q. strijd met art. 6:248 BW van de door JJ&G ingestelde vordering feitelijke grondslag. Nu [geïntimeerde] geen gegevens heeft verschaft over de opbrengst van de eventueel geliquideerde belegging noch gegevens heeft verschaft over de eventuele huidige waarde daarvan, komt het hof evenmin toe aan de vraag of de Duisenbergregeling al dan niet op de onderhavige zaak moet worden toegepast. 4.8 [geïntimeerde] heeft niet aangevoerd dat het thans gevorderde bedrag onjuist is berekend. Dit betekent dat het thans door JJ&G gevorderde toewijsbaar is, behoudens wat betreft de door haar in eerste aanleg gevorderde incassokosten. Wat die kosten betreft heeft JJ&G in haar ook in deze procedure overgelegde schriftelijke pleitnota in de appelzaak van [zwager geïntimeerde] tegen haar, JJ&G, in nr. 1 opgemerkt dat zij zich kan verenigen met de beperking ter zake de door haar gevorderde incassokosten, ook voor wat betreft de overwegingen. Het hof begrijpt daaruit dat JJ&G het juist acht dat de door haar gevorderde incassokosten worden beperkt tot € 1.788,- te vermeerderen met € 339,72 btw. 4.9 Gelet op al het vorenstaande zal het hof het vonnis waarvan beroep vernietigen en de vordering van JJ&G alsnog toewijzen, met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de incassokosten. [geïntimeerde] heeft te gelden als de in het ongelijk gestelde partij en zal worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en van dit hoger beroep. 5De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht als volgt: veroordeelt [geïntimeerde] om aan JJ&G tegen kwijting te betalen € 62.275,46, te vermeerderen met de overeengekomen rente, met als maximum de ten hoogste toegelaten kredietvergoeding krachtens art. 35 Wet op het consumentenkrediet, te berekenen over € 38.821,24 vanaf 27 september 2011 tot de dag der voldoening; veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van JJ&G worden begroot op € 1.744,- aan griffierecht, € 101,47 kosten betekening dagvaarding en € 1.788,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 1.862 aan griffierecht, € 98,97 kosten betekening appeldagvaarding en op € 1.631,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. J.R. Sijmonsma, D.A.E.M. Hulskes en Th.C.M. Hendriks-Jansen, en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 februari 2016. griffier rolraadsheer