ECLI:NL:GHSHE:2016:621

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.112.185/01 arrest van 23 februari 2016 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, advocaat: mr. P.J.A. van de Laar te Eindhoven, tegen JJ&G Finance B.V., thans genaamd Next Finance B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, advocaat: mr. W.R.H. Jager te Ede , op het bij exploot van dagvaarding van 21 augustus 2012 ingeleide hoger beroep van het door de toenmalige rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector civiel recht gewezen vonnis van 4 juli 2012 tussen appellant - [appellant] - als niet verschenen gedaagde en [zwager appellant] als wel verschenen gedaagde en geïntimeerde -JJ&G- als eiseres. 1Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit: de memorie van grieven waarbij een grief is voorgedragen en twee producties zijn overgelegd; de pleitnota van JJ&G waarbij producties zijn overgelegd; de pleitnota van [appellant] . Vervolgens is bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis van 4 juli 2012 en het daaraan voorafgegane vonnis van 1 februari 2012, waarbij een comparitie is gelast. 3De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grief wordt verwezen naar de memorie van grieven. 4.1 Het hof gaat in dit geding uit van de volgende, door de rechtbank vastgestelde en door partijen niet betwiste, feiten. a. Arenda (B.V.) heeft blijkens een onderhandse akte d.d. 22 januari 2001 aan [appellant] en [zwager appellant] (zwagers van elkaar) krediet verstrekt tot een bedrag van € 44.584,36 (f. 98.251,-), hetgeen vermeerderd werd met de overeengekomen kredietvergoedingen ten bedrage van € 21.614.28 (f. 47.631,60) (hierna de geldleningsovereenkomst). Door [appellant] en [zwager appellant] was derhalve in totaal € 66.198,64 (f. 145.882,60) verschuldigd. Dit totaalbedrag diende terugbetaald te worden in 60 gelijke achtereenvolgende maandelijkse termijnen van € 360,24 (f. 793,86), aanvangende per 22 februari 2001 en zo vervolgens tot en met 22 augustus 2006 en met een extra slot(ballon)termijn van € 44.584,36 (f. 98.251,-). Deze slottermijn kwam te vervallen met de laatste maandtermijn per 22 januari 2006. b. Op schriftelijk verzoek van [appellant] en [zwager appellant] d.d. 22 januari 2012 heeft Arenda het krediet aldus opgesplitst: een bedrag van € 22.235,23 (f. 49.000,-) is overgemaakt aan Aegon Verzekeringen, een bedrag van € 8.621,82 aan [appellant] en een bedrag van € 13.727,31 aan [crediteur] . Het aan Aegon Verzekeringen overgemaakte bedrag is aangewend voor beleggingsdoeleinden, en wel voor “koopsom vliegwiel” (productie 5 dagvaarding eerste aanleg). c. Op 22 januari 2006 -na het verstrijken van de looptijd- bestond er een aanzienlijke achterstand met betrekking tot de vervallen doch niet betaalde maandtermijnen, te vermeerderen met de verschuldigde kredietvergoeding en de verschuldigd geworden slottermijn. De slottermijn is niet betaald. In plaats daarvan is de betaling van de maandelijkse termijnen nog enige tijd voortgezet. Arenda heeft de laatste betaling ontvangen op 21 december 2007. d. Ondanks herhaalde sommaties -vanaf september 2008 door gerechtsdeurwaarder [gerechtsdeurwaarder] te [kantoorplaats] - zijn [appellant] en [zwager appellant] in gebreke gebleven aan hun betalingsverplichtingen uit hoofde van de kredietovereenkomst te voldoen. Ingevolge de kredietovereenkomst en de daarop van toepassing zijnde algemene voorwaarden zijn [appellant] en [zwager appellant] hoofdelijk aansprakelijk. e. JJ&G is verkrijgster van de onderhavige vordering van Arenda geworden door akte van overdracht d.d. 10 maart 2011. 4.2 JJ&G heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank [appellant] en [zwager appellant] hoofdelijk zal veroordelen om aan haar te betalen € 70.884,11, te vermeerderen met de overeengekomen rente, met als maximum de ten hoogste toegelaten kredietvergoeding krachtens art. 35 Wet op het Consumentenkrediet, te berekenen over € 38.821,24 vanaf 27 september 2011 tot de dag der voldoening, met veroordeling van [appellant] en [zwager appellant] in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover indien niet binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis tot betaling is overgegaan. Het gevorderde bedrag van € 70.884,11 is samengesteld als volgt: 1) € 38.821,24 betreffende het restant van de slottermijn, 2) € 21.326,50 aan vertragingsrente vanaf 28 januari 2006 tot en met 26 september 2011, 3) € 9.022,16 aan buitengerechtelijke kosten over sub 1) en 2), 4) € 1.714,21 aan btw over sub 3). De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis de vordering tegen [appellant] als niet onrechtmatig of ongegrond toegewezen met dien verstande dat de gevorderde incassokosten slechts zijn toegewezen tot een bedrag gelijk aan twee punten van het toepasselijk liquidatietarief, zijnde € 1.788,- te vermeerderen met € 339,73 btw. [appellant] is verder veroordeeld tot betaling van de aan de zijde van JJ&G gerezen proceskosten. De vordering van JJ&G tegen [zwager appellant] is afgewezen met veroordeling van JJ&G in de aan de zijde van [zwager appellant] gerezen proceskosten. 4.3 [appellant] vordert onder het voordragen van een grief vernietiging van het vonnis van 4 juli 2012 en, zover nodig uitvoerbaar bij voorraad, alsnog afwijzing van de vordering van JJ&G met veroordeling van JJ&G in de kosten van beide instanties. JJ&G heeft de grief bij pleitnota bestreden. 4.4 Uit het roljournaal blijkt dat JJ&G in staat is gesteld om op 29 januari 2013 haar memorie van antwoord te nemen. Nadat zij op die roldag die memorie niet heeft genomen, is zij in staat gesteld om haar memorie van antwoord te nemen op 26 februari 2013. Zij heeft ook toen die memorie niet genomen, waarna haar in verband met coulance onder ambtshalve peremptoirstelling een laatste uitstel is verleend waarbij zij in staat is gesteld om de betreffende memorie te nemen op 26 maart 2013. Nadat zij ook toen die memorie niet heeft genomen, is haar ambtshalve akte niet dienen verleend. Het hof is van oordeel dat aldus niet is gehandeld in strijd met de eisen van een goede procesorde. 4.5 [appellant] voert in zijn grief aan dat hij ten tijde van het sluiten van de geldleningsovereenkomst niets van beleggen wist, geen geld had om te beleggen en alleen maar schulden had. Ook zijn medecontractant [zwager appellant] was een leek op het gebied van beleggen. Zij zijn ten tijde van het sluiten van de geldleningsovereenkomst niet gewezen op enig risico. Bij het aangaan van de geldleningsovereenkomst is, aldus [appellant] in zijn grief, gesteld dat hij de slottermijn met de beleggingsopbrengst zou kunnen terugbetalen, althans hij heeft dit zo begrepen. Verder was zijn financiële situatie ten tijde van het sluiten van de geldleningsovereenkomst zodanig dat het sluiten van die overeenkomst niet verantwoord was. 4.6 Het hof stelt voorop dat JJ&G in dit geding aan hoofdsom € 38.821,24 vordert, zijnde het restant van de slot(ballon)termijn, vermeerderd met de rente over die slot(ballon)termijn. De met ingang van 22 februari 2001 verschuldigde maandelijkse termijnen worden niet gevorderd omdat die kennelijk zijn voldaan (zie de dagvaarding in eerste aanleg onder II, slot). Dit betekent dat het debat tussen partijen over de financiële mogelijkheden van [appellant] (en [zwager appellant] ) onbesproken kan blijven en dat in dit geding slechts aan de orde is de vraag of [appellant] had moeten worden gewezen op het risico, kort gezegd, dat de opbrengst van het beleggingsproduct weleens niet voldoende zou kunnen zijn om de slot(ballon)termijn te kunnen aflossen. Het antwoord op die vraag is alleen van belang indien dit risico zich ook heeft verwezenlijkt. Immers ontbreekt er een grondslag voor het verwijt ter zake het vooraf niet wijzen op risico’s, indien die risico’s zich achteraf niet hebben verwezenlijkt. Dit betekent dat [appellant] in elk geval had moeten stellen dat het door hem gekochte beleggingsproduct is verkocht en wat de opbrengst daarvan is geweest, dan wel dat hij het beleggingsproduct nog steeds bezit, maar dat met een eventuele verkoopopbrengst de vordering niet kan worden voldaan. [appellant] heeft, hoewel daartoe opgeroepen door JJ&G, ter zake geen inzicht gegeven.Voor zover hierbij van het algemeen bekende feit moet worden uitgegaan dat geen enkel beleggingsproduct dat omstreeks januari 2001 is gekocht voor € 22.235,23 vijf jaar later kon worden verkocht voor een prijs waarmee de slot(ballon)termijn van € 44.584,36 in 2006 kon worden afgelost, brengt dat in dit geval niet anders met zich, omdat is gesteld noch gebleken dat [appellant] het beleggingsproduct daadwerkelijk heeft verkocht, of heeft trachten te verkopen. Het hof komt bijgevolg niet toe aan de vraag of [appellant] had moeten worden gewaarschuwd voor enig zich verwezenlijkt hebbend risico, waarmee de grief verder niet hoeft te worden beoordeeld en het hoger beroep faalt. 4.7 Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen.