ECLI:NL:GHSHE:2016:5683

Afdeling strafrecht

Parketnummer : 20-002600-15

Uitspraak : 28 december 2016

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Limburg van

30 juli 2015 in de strafzaak met parketnummer 03-866067-15 tegen:

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] ,

wonende te [woonplaats] , [adres]

Hoger beroep

Bij vonnis, waarvan beroep, is de verdachte ter zake van het plegen van ontucht met een zestienjarige die zich beschikbaar stelde tot het verrichten van seksuele handelingen met een derde tegen betaling veroordeeld tot een gevangenisstraf van één dag en een taakstraf van 120 uren subsidiair 60 dagen vervangende hechtenis. De rechtbank heeft de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering tot schadevergoeding.

De officier van justitie heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Omvang van het hoger beroep

De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep binnen de grenzen van haar eerste vordering opnieuw gevoegd. De vordering strekt tot betaling van € 2.500,- aan immateriële schade.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal bevestigen met uitzondering van de opgelegde straf en de beslissing op de vordering van de benadeelde partij, met dien verstande dat het hof de verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf van 5 maanden waarvan 3 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van

3 jaren en een taakstraf van 60 uren, subsidiair 30 dagen vervangende hechtenis, met volledige toewijzing van de vordering van de benadeelde partij en oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.

De verdediging heeft primair bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging. Subsidiair heeft de verdediging zich voor wat betreft een bewezenverklaring van het ten laste gelegde gerefereerd aan het oordeel van het hof en betoogd dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging op grond van afwezigheid van alle schuld. Meer subsidiair is door de verdediging een strafmaatverweer gevoerd. Voorts heeft de verdediging bepleit dat benadeelde partij in haar vordering niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

Vonnis waarvan beroep

Het hof kan zich op onderdelen niet met het beroepen vonnis verenigen. Om redenen van efficiëntie zal het hof evenwel het gehele vonnis vernietigen.

Tenlastelegging

Aan verdachte is ten laste gelegd dat:

hij op of omstreeks 14 oktober 2014, in elk geval in de periode van 29 september 2014 tot en met 14 oktober 2014, te Valkenburg, gemeente Valkenburg aan de Geul, ontucht heeft gepleegd met [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] , die zich beschikbaar stelde tot het verrichten van seksuele handelingen met een derde tegen betaling en die de leeftijd van zestien jaren maar nog niet de leeftijd van achttien jaren had bereikt, bestaande die ontucht uit

- het aanraken en/of betasten en/of voelen van de borsten en/of vagina van [slachtoffer] en/of

- het doen aanraken en/of doen vastpakken van verdachtes penis door [slachtoffer] .

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Door de raadsman van verdachte is primair betoogd dat het openbaar ministerie (OM)

niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging omdat politie en justitie op de dag van de inval eerder hadden moeten ingrijpen om zo verdachte ervoor te behoeden een strafbaar feit te begaan en te voorkomen dat de jeugdige prostituee seks zou hebben met nog een prostituant.

Het hof overweegt als volgt.

De raadsman heeft zich kennelijk beroepen op het zogenoemde doorlaatverbod van artikel 126ff van het Wetboek van Strafvordering (Sv). Het hof is van oordeel dat uit de tekst en de totstandkomingsgeschiedenis van dit artikel niet blijkt dat die bepaling in het leven is geroepen in het belang van de verdachte. De verdachte kan zich derhalve niet (met vrucht) op een analoge toepassing van de niet of niet juiste naleving van het verbod op doorlaten beroepen voor zijn betoog dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vervolging.

Het hof verwerpt het verweer.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 14 oktober 2014 te Valkenburg, gemeente Valkenburg aan de Geul, ontucht heeft gepleegd met [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] , die zich beschikbaar stelde tot het verrichten van seksuele handelingen met een derde tegen betaling en die de leeftijd van zestien jaren maar nog niet de leeftijd van achttien jaren had bereikt, bestaande die ontucht uit

- het voelen van de borsten en vagina van [slachtoffer] en

- het doen vastpakken van verdachtes penis door [slachtoffer] .

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

Naar het oordeel van het hof heeft een beroep op dwaling ten aanzien van de leeftijd slechts in uitzonderlijke gevallen kans van slagen. De vraag of alle schuld in strafrechtelijke zin ontbreekt, moet worden beantwoord in verband met de aard en de strekking van de strafbepaling. In dat kader is van belang dat art. 248b Sr minderjarigen een zo doeltreffend mogelijke strafrechtelijke bescherming beoogt te bieden, ook tegen prostitutiewerkzaamheden die (mede) van henzelf zijn uitgegaan.

In Nederland zijn bepaalde, gereguleerde vormen van prostitutie toegestaan als het gaat om niet-gedwongen seksuele handelingen door en met een meerderjarige prostituee (18 jaar of ouder). Het hof is van oordeel dat het Nederlandse prostitutiebeleid met zich brengt dat van iedere prostituant kan en mag worden verlangd dat deze alvorens enige seksuele handeling met de prostituee te verrichten

a. a) zich ervan vergewist of het een legale seksafspraak betreft en

b) alert is op aanwijzingen voor onvrijwilligheid.

In het kader van de vergewisplicht moet worden gedacht aan zaken als de leeftijd van de prostituee, de locatie van de seksafspraak en de aanwezigheid van een eventueel benodigde vergunning. Ter zake van de verwachte alertheid kan worden gewezen op de fysieke/mentale gesteldheid van de prostituee en de (onverwachte) aanwezigheid van (een) derde(n). Een en ander geldt temeer in gevallen waarin de prostituant in aanraking komt met een jeugdige prostituee. Dan is extra behoedzaamheid geboden.

Naar het oordeel van het hof heeft de verdachte zich in het onderhavige geval onvoldoende vergewist van de ware leeftijd van de bezochte prostituee. Het hof komt reeds tot dat oordeel nu verdachte blijkens zijn verklaring twijfelde aan de in de seksadvertentie opgegeven leeftijd van 18 jaar en aan de jeugdige prostituee slechts heeft gevraagd of zij

18 jaar was, waarna hij op haar bevestigende antwoord heeft vertrouwd.

Het hof is van oordeel dat verdachte mitsdien niet alle zorg heeft betracht die van hem kon worden gevergd en dat hij aldus een ongeoorloofd risico heeft genomen, zodat niet kan worden gesproken van het ontbreken van alle schuld. Hetgeen de raadsman overigens heeft aangevoerd, maakt dit niet anders.

Nu ook overigens geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten, is verdachte strafbaar voor de bewezen verklaarde ontucht met een minderjarige.

Het bovenstaande neemt niet weg dat de aan het AVAS-verweer ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden wel een rol kunnen spelen bij de straftoemeting.

Op te leggen straf of maatregel

De rechtbank heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van één dag en een taakstraf van 120 uren subsidiair 60 dagen vervangende hechtenis.

De advocaat-generaal heeft – uitvoerig onderbouwd – gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van 5 maanden waarvan 3 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 3 jaren en een taakstraf van 60 uren, subsidiair

30 dagen vervangende hechtenis. Voor de inhoud van hetgeen hiertoe is aangevoerd verwijst het hof naar het ter terechtzitting in hoger beroep door de advocaat-generaal overgelegde requisitoir. Het hof heeft voorts in ogenschouw genomen hetgeen de

advocaat-generaal in aanvulling daarop en/of in afwijking daarvan ter zitting mondeling naar voren heeft gebracht.

De verdediging heeft – eveneens uitvoerig onderbouwd – het hof primair in overweging gegeven aan de verdachte een voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen, eventueel gecombineerd met een geldboete. Subsidiair heeft de verdediging bepleit een strafoplegging zoals door de rechtbank is geschied. Voor de inhoud van hetgeen hiertoe is aangevoerd verwijst het hof naar de ter terechtzitting in hoger beroep door de raadsman overgelegde pleitnota. Het hof heeft voorts in ogenschouw genomen hetgeen de raadsman in aanvulling daarop en/of in afwijking daarvan ter zitting mondeling naar voren heeft gebracht.

Bij het bepalen van de op te leggen straf ziet het hof zich gesteld voor de navolgende vraagpunten:

1. de betekenis van art. 22b Sr;

2. de na te streven strafdoeleinden in deze serie zedenzaken;

3. de strafbepalende omstandigheden die in zijn algemeenheid ten voordele dan wel ten nadele dienen te worden betrokken bij de beoordeling van de gedragingen van de prostituanten;

4. de strafbepalende omstandigheden die in de onderhavige zaak van toepassing zijn en dientengevolge bepalend zijn voor de in dit geval op te leggen straf.

Sub 1. De betekenis van art. 22b Sr

De advocaat-generaal heeft nadrukkelijk en gemotiveerd het standpunt ingenomen dat de in vele zaken door de rechtbank opgelegde straf, te weten een gevangenisstraf van één dag gecombineerd met een taakstraf, in strijd is met het bepaalde in art. 22b Sr. In geval van bewezenverklaring zou volgens de advocaat-generaal gelet op de wetsgeschiedenis (ten minste) een substantiële gevangenisstraf moeten worden opgelegd.

De opvatting van de advocaat-generaal dwingt het hof ertoe uitgebreid stil te staan bij de vraag naar de reikwijdte van art. 22b Sr in het kader van de rechterlijke straftoemetingsvrijheid. Met het openbaar ministerie is het hof van oordeel dat bij de interpretatie van de wet zoveel als mogelijk rekening moet worden gehouden met de wil van de wetgever. In dat kader is het volgende van belang.

In het oorspronkelijke in oktober 2009 gepubliceerde wetsvoorstel had art. 22b Sr de volgende inhoud:

“1. Een taakstraf wordt niet opgelegd in geval van veroordeling voor:

a. (…)

b. een der misdrijven omschreven in de artikelen (…), 248b.

Een taakstraf wordt voorts niet opgelegd in geval van veroordeling voor een misdrijf indien:

1e(…)

2e (…)

3. Van het eerste en het tweede lid kan worden afgeweken indien naast de taakstraf een al dan niet voorwaardelijke vrijheidsstraf of vrijheidsbenemende maatregel wordt opgelegd.”

In de memorie van toelichting bij dit wetsvoorstel is opgenomen:

“Voor de bestraffing van ernstige zeden- en geweldsmisdrijven kan niet worden volstaan met het opleggen van een <kale> taakstraf. Een dergelijke bestraffing voldoet niet aan de eisen die, gelet op de ernst van het delict, met het oog op vergelding en het voorkomen van nieuwe strafbare feiten in de toekomst, moeten worden gesteld.

Het onderhavige wetsvoorstel voorziet er daarom in dat in geval van veroordeling voor een ernstig zeden- of geweldsmisdrijf alleen een taakstraf kan worden opgelegd tezamen met een al dan niet (deels) voorwaardelijke vrijheidsstraf of vrijheidsbenemende maatregel.”

Ook in de memorie van toelichting is ingegaan op de vermelding van artikel 248b Sr in de nieuwe strafbepaling:

“In het eerste lid, onderdeel b, wordt een drietal misdrijven aangewezen waarvoor het opleggen van een taakstraf in beginsel is uitgesloten, (…).

Bij veroordeling voor deze misdrijven kan derhalve geen <kale> taakstraf worden opgelegd, ongeacht of de misdrijven een ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer ten gevolge hebben gehad.”

In de in april 2010 gepubliceerde nota naar aanleiding van het verslag stelt de minister onder meer:

“Dat brengt mee dat aan de ene kant de wetgever in algemene zin duidelijkheid moet bieden voor welke misdrijven de taakstraf een passende straf is en aan de andere kant de wetgever voldoende ruimte moet laten aan de rechter om in het concrete geval een passende straf te bepalen, gelet op de aard en de ernst van het feit, de omstandigheden waaronder het feit is begaan en de persoon van de dader, en rekening houdend met de mogelijk verschillende strafdoelen (vergelding en de speciale en generale preventie).

De regering wil met dit wetsvoorstel de rechter niet voorschrijven welke straf hij moet opleggen, maar beoogt wel vast te leggen dat bij de bestraffing van ernstige zeden- en geweldsmisdrijven de rechter niet kan volstaan met het opleggen van enkel een taakstraf. Voor de regering staat daarbij voorop dat de regeling in het wetsvoorstel er niet toe mag leiden dat de rechter niet langer in staat is een straf op te leggen die recht doet aan de omstandigheden van het concrete geval.”

In de in november 2010 gepubliceerde tweede nota van wijziging wordt het wetsvoorstel in die zin gewijzigd, dat het derde lid vervalt.

Ter toelichting meldt het (hof: ‘nieuwe’) kabinet onder meer het volgende:

“De taakstraf is in de visie van het kabinet een geschikte straf voor naar verhouding lichte strafbare feiten. Het opleggen van een taakstraf vormt geen toereikende bestraffing van ernstige zeden- en geweldsmisdrijven. (…)

Het kabinet acht het niet passen bij het karakter van de taakstraf dat deze toch zou kunnen worden opgelegd in geval van een veroordeling wegens een ernstig zeden- of geweldsmisdrijf, zoals bedoeld in het onderhavige wetsvoorstel. Voorgesteld wordt daarom het derde lid van het nieuwe artikel 22b te schrappen.”

In het in maart 2011 gepubliceerde amendement van het lid Van Toorenburg wordt voorgesteld dat aan het nieuwe art. 22b een derde lid wordt toegevoegd, luidende:

“3. Van het eerste en tweede lid kan worden afgeweken indien naast de taakstraf een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf of vrijheidsbenemende maatregel wordt opgelegd.”

Ter toelichting is hierbij onder meer opgenomen:

“Door de combinatie van taakstraf en onvoorwaardelijke gevangenisstraf kan bij de straftoemeting meer rekening worden gehouden met de specifieke omstandigheden van het geval, waarbij de aard van de sanctie en de wijze van ten uitvoer leggen kunnen worden toegesneden op de aard van het delict en de persoon van de dader en waarbij uiteraard ook de belangen van het slachtoffer en de samenleving moeten worden meegewogen.”

In het in maart 2011 gepubliceerde verslag van de beraadslagingen in de Tweede Kamer is onder meer het volgende vermeld:

“Staatssecretaris Teeven:

Ik kom op het amendement van mevrouw Van Toorenburg. In dit amendement wordt het mogelijk gemaakt dat bij een veroordeling voor een ernstig zeden- of geweldsmisdrijf toch een taakstraf wordt opgelegd, maar dan wel gecombineerd met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Ik kan de kamer zeggen dat ik dat amendement steun. De combinatie van een taakstraf met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf verzekert een adequate en passende bestraffing van ernstige gewelds- en zedenmisdrijven naar ons oordeel wel, ook in het geval van recidive.

(…)

Mevrouw Gesthuizen (SP):

Als de rechter een onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegt van enkele dagen?

Staatssecretaris Teeven:

Artikel 9, lid 4, biedt die mogelijkheid, maximaal 6 maanden.”

In de in juli 2011 gepubliceerde memorie van antwoord aan de Eerste Kamer is onder meer opgenomen:

“De rechterlijke straftoemetingsvrijheid is nodig om daarbij de rechter in staat te stellen een straf of maatregel op te leggen die recht doet aan de omstandigheden van het geval. Het is de rechter die moet beslissen welke straf in welk concreet geval passend en geboden is. Dit laat onverlet dat de wet de kaders aangeeft waarbinnen de rechterlijke straftoemetingsvrijheid functioneert.”

In het in november 2011 gepubliceerde verslag van de beraadslagingen in de Eerste Kamer is onder meer het volgende vermeld:

“Staatssecretaris Teeven:

(…)

De kamer aan de overkant heeft er voor gekozen om de combinatie met de onvoorwaardelijke straf wel mogelijk te maken. Dat heeft mij, van de zijde van de regering, tot het inzicht gebracht dat wij dan bij de korte onvoorwaardelijke gevangenisstraffen wel het maximale moeten doen om de gedragsbeïnvloeding - die vinden wij belangrijk, (…) - tot stand te brengen.”

Gelet op de omstandigheid dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft bekend, volstaat het hof conform het bepaalde in artikel 359, derde lid, Sv met een opgave van de bewijsmiddelen.

Het hof acht het feit bewezen op grond van:

- de bekennende verklaring van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 30 november 2016;

het proces-verbaal informatief gesprek mensenhandel, op ambtsbelofte/ambtseed opgemaakt en op 15 oktober 2014 ondertekend door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , pagina 31;

het proces-verbaal van verhoor getuige [slachtoffer] d.d. 11 maart 2015, op ambtsbelofte/ambtseed opgemaakt en op 16 maart 2015 ondertekend door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , pagina’s 52-66.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het bewezen verklaarde levert op:

ontucht plegen met iemand die zich beschikbaar stelt tot het verrichten van seksuele handelingen met een derde tegen betaling en die de leeftijd van zestien jaren maar nog niet de leeftijd van achttien jaren heeft bereikt.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.

Strafbaarheid van de verdachte

De raadsman van verdachte heeft bepleit dat verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging op grond van afwezigheid van alle schuld (AVAS). Betoogd is – kort gezegd – dat verdachte niet strafbaar is ter zake van de bewezen verklaarde ontucht met een jeugdige prostituee, omdat verdachte niet kan worden verweten dat hij niet wist dat zij zestien jaar oud was. Van verdachte mocht onder de gegeven omstandigheden niet méér worden verlangd dan hetgeen hij ter verificatie van de (volwassen) leeftijd heeft ondernomen, aldus de raadsman.

Het hof overweegt als volgt.

Leeftijd geobjectiveerd

In art. 248b van het Wetboek van Strafrecht (Sr) staat de bescherming van minderjarigen voorop en is om die reden de leeftijd van de minderjarige geobjectiveerd. Dit betekent dat ten aanzien van dit bestanddeel geen opzet of schuld van de verdachte behoeft te worden bewezen. Voor een bewezenverklaring van dit onderdeel van de tenlastelegging is voldoende dat objectief komt vast te staan dat het slachtoffer ten tijde van het ten laste gelegde 16 of 17 jaar oud was.

Dit neemt echter niet weg dat de verdachte niet strafbaar is wanneer hem geen enkel strafrechtelijk relevant verwijt is te maken over zijn onwetendheid van de ware (minderjarige) leeftijd van de jeugdige prostituee. Een beroep op AVAS, zoals in het onderhavige geval is gedaan, is derhalve wel mogelijk.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 1 (één) dag.

Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 120 (honderdtwintig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 60 (zestig) dagen hechtenis.

Vordering van de [benadeelde partij]

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de [benadeelde partij] ter zake van het bewezen verklaarde tot het bedrag van € 750,00 (zevenhonderdvijftig euro) ter zake van immateriële schade en veroordeelt de verdachte om dit bedrag tegen een behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan de benadeelde partij.

Verklaart de benadeelde partij in de vordering voor het overige niet-ontvankelijk en bepaalt dat de benadeelde partij in zoverre de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

Verwijst de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.

Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het [slachtoffer] , ter zake van het bewezen verklaarde een bedrag te betalen van € 750,00 (zevenhonderdvijftig euro) als vergoeding voor immateriële schade, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 15 (vijftien) dagen hechtenis, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft.

Bepaalt dat, indien de verdachte heeft voldaan aan de verplichting tot betaling aan de Staat daarmee de verplichting tot betaling aan de benadeelde partij in zoverre komt te vervallen en andersom dat, indien de verdachte heeft voldaan aan de verplichting tot betaling aan de benadeelde partij daarmee de verplichting tot betaling aan de Staat in zoverre komt te vervallen.

Aldus gewezen door

mr. W.E.C.A. Valkenburg, voorzitter,

mr. P.M. Frielink en mr. H. Harmsen, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. J.A.G.W.M. van der Vleuten en J.E. van Dijk, griffiers,

en op 28 december 2016 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Voor zover hierna niet anders is vermeld, zijn de bewijsmiddelen afkomstig uit het dossier van de politie Eenheid Limburg, parketnummer 03/866067-15, proces-verbaalnummer 2014119064, doorgenummerd t/m pagina 329.

Verklaring van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 30 november 2016.

Kamerstukken II 2009/10, 32 169, nr. 2.

Kamerstukken II 2009/10, 32 169, nr. 3, p. 4.

Kamerstukken II 2009/10, 32 169, nr. 3, p. 10.

Kamerstukken II 2009/10, 32 169, nr. 7, p. 8.

Kamerstukken II 2010/11, 32 169, nr. 9.

Kamerstukken II 2010/11, 32 169, nr. 12.

Handelingen II 2010/11, nr. 65, p. 65-10-48.

Kamerstukken I 2010/11, 32 169, C, p. 6.

Handelingen I 2010/11, nr. 6, p. 6-5-47.

Naar het oordeel van het hof kan uit het bovenstaande het volgende worden afgeleid:

a. de wetgever heeft de rechter beperkt in de mogelijkheden tot het opleggen van een taakstraf. Een ‘kale’ taakstraf kan niet meer worden opgelegd. De in het algemeen veel gehanteerde combinatie van hoofdstraffen, te weten een voorwaardelijke gevangenisstraf met een taakstraf, was in het oorspronkelijke wetsvoorstel nog wel een optie, maar die optie is in de loop van het wetgevingstraject gesneuveld: in geval van overtreding van artikel 248b Sr kan daarom niet worden volstaan met de combinatie van een voorwaardelijke vrijheidsstraf en een taakstraf;

b. binnen de wettelijke kaders kan de rechter wel een taakstraf opleggen, maar dan gecombineerd met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Deze gevangenisstraf wordt in dat geval beperkt door het wettelijk minimum (art. 10, tweede lid Sr: ten minste een dag) en het wettelijk maximum (art. 9, vierde lid Sr: ten hoogste zes maanden);

c. anders dan de advocaat-generaal heeft betoogd, vindt het hof in de wetsgeschiedenis geen aanwijzingen dat de gevangenisstraf in geval van overtreding van artikel 248b Sr (altijd) ten minste ‘substantieel’ moet zijn, wat dat ook moge betekenen.

De door de rechtbank opgelegde combinatie van hoofdstraffen, te weten een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van één dag en een taakstraf, welke combinatie door de advocaat-generaal wordt beoordeeld als nadrukkelijk in strijd met het bepaalde in artikel 22b Sr, behoort naar het oordeel van het hof bij veroordeling ter zake overtreding van artikel 248b Sr nadrukkelijk wel tot het palet van mogelijke straffen.

Sub 2. Na te streven strafdoeleinden

Met het bestraffen van strafbare feiten worden verschillende strafdoeleinden nagestreefd. De meest in het oog springende doeleinden zijn generale afschrikking, speciale afschrikking, vergelding en resocialisatie. De advocaat-generaal heeft bij het formuleren van zijn strafeis als vertrekpunt een onvoorwaardelijke gevangenisstraf genomen. Hij is daartoe gekomen op grond van de met ingang van 1 juni 2015 geldende, door het OM opgestelde “Richtlijn voor strafvordering art. 248b Sr” én op grond van zijn interpretatie van het in art. 22b Sr neergelegde taakstrafverbod. De advocaat-generaal heeft daarbij beklemtoond dat omwille van de generale afschrikking substantiële (deels) onvoorwaardelijke gevangenisstraffen zijn aangewezen. Het hof acht een dergelijk vooral op generale afschrikking gericht strafvorderingsbeleid op zichzelf voorstelbaar ten aanzien van prostituanten die gericht hebben gezocht naar en bewust gebruik hebben gemaakt van de diensten van een minderjarige prostituee.

Wanneer echter aannemelijk is geworden dat het, zoals in casu, gaat om prostituanten die gebruik hebben gemaakt van de diensten van een prostituee van wie de prostituant eerst achteraf heeft ontdekt dat deze minderjarig was, ligt zulks minder in de rede.

De onderhavige serie strafzaken hebben laten zien dat de door de advocaat-generaal beoogde generale afschrikking in dit soort gevallen ook kan worden bereikt met het daadwerkelijk opsporen, vervolgen en berechten van de betreffende prostituanten. Daarmee wordt naar het oordeel van het hof ook de speciale afschrikking en de vergelding gediend. Los van dit alles moet het hof juist bij deze categorie prostituanten ook oog hebben voor het belang van resocialisatie.

Sub 3. Algemene voor de straftoemeting relevante omstandigheden in relatie tot art. 248b Sr

Het hof is met de advocaat-generaal van oordeel dat de strafrechter zich wat betreft de straftoemeting enkel en alleen kan uitlaten over de straf die in de aan hem voorgelegde zaak moet worden opgelegd. Dat is inherent aan het in de artikelen 348 en 350 Sv neergelegde rechterlijk beslissingsschema. Daarmee is evenwel niet gezegd dat het de strafrechter niet zou zijn toegestaan meer algemene kaders te formuleren die als oriëntatiepunten kunnen dienen ten behoeve van een evenwichtige straftoemeting bij soortgelijke zaken.

Voor alle in hoger beroep aan de orde zijnde Valkenburgse zedenzaken waarin het hof tot een veroordeling komt – zoals in de onderhavige zaak – geldt het volgende.

Het gaat om een verdachte prostituant. Het contact voor het maken van een seksafspraak kwam tot stand nadat verdachte de openbare site(s) ‘Sexjobs.nl’ en/of ‘Kinky.nl’ had geraadpleegd waarop stond vermeld dat de betreffende prostituee 18 jaar oud was. De inhoud van de concrete advertentie behoefde bij de verdachte op zichzelf geen argwaan te wekken over de werkelijke leeftijd van de prostituee. Niet aannemelijk is geworden dat verdachte bewust op zoek is geweest naar een seksafspraak met een minderjarige prostituee. Indien dat wel het geval zou zijn geweest, zou het hof tot een andere, aanmerkelijk zwaardere, strafoplegging zijn gekomen. In het onderhavige geval is de verdachte op zoek geweest naar een meerderjarige prostituee van wie de ware leeftijd van 16 jaar pas achteraf is gebleken.

Bovendien is gesteld noch gebleken dat ter zake van de bewezen verklaarde seksuele handelingen sprake is geweest van enige door verdachte uitgeoefende dwang in de richting van de jeugdige prostituee, hetgeen een strafverzwarend gevolg zou hebben gehad.

Voorts stelt het hof voorop dat het, anders dan de advocaat-generaal, geen strafverzwarende betekenis toekent aan de omstandigheid dat in sommige zaken sprake is van een groot leeftijdsverschil tussen de prostituant en de prostituee. Nu de huidige wetgeving immers geen verbod kent op prostitutie door meerderjarige prostituees, is juridisch slechts relevant of een prostituee in kwestie minimaal de leeftijd van 18 jaren heeft bereikt. Gelet op die realiteit is het niet aan de strafrechter een moreel oordeel uit te spreken over de voorkeur van een prostituant voor een relatief jonge of oude(re) prostituee.

Het hof heeft in alle Valkenburgse zedenzaken waarbij het tot een veroordeling is gekomen acht geslagen op de volgende categorieën vraagpunten:

1. Met betrekking tot de seksuele gedragingen:

a. is wel of geen sprake geweest van het oraal/vaginaal binnendringen van het lichaam van de prostituee? Indien geen sprake is geweest van oraal/vaginaal binnendringen neemt het hof wat betreft het aantal uren taakstraf als uitgangspunt 120 uren.

b. zo ja, is bij het binnendringen wel of geen gebruik gemaakt van een condoom? Indien bij het binnendringen geen gebruik is gemaakt van een condoom neemt het hof wat betreft het aantal uren taakstraf als uitgangspunt 200 uren, indien daarbij wel een condoom is gebruikt, is het uitgangspunt 180 uren.

2. Met betrekking tot de omstandigheden van het geval:

a. had het eerste feitelijke contact met de jeugdige prostituee aanleiding moeten geven tot argwaan bij verdachte dat het geen legale seksafspraak betrof? Hierbij denkt het hof in het bijzonder aan de locatie waar de afspraak plaatshad, de (onverwachte) aanwezigheid van de jongeman (de inmiddels onherroepelijk veroordeelde ‘loverboy’), diens presentatie naar verdachte en/of de prostituee toe en de wijze van betaling;

b. in hoeverre heeft verdachte zich vergewist van de ware leeftijd van de jeugdige prostituee? Heeft hij naar haar leeftijd gevraagd en/of inzage verlangd van haar identiteitskaart of paspoort?

c. heeft verdachte meer seksafspraken met de prostituee gehad?

d. heeft verdachte zich uit eigen beweging bij de politie gemeld naar aanleiding van de berichtgeving in de media?

e. mocht van verdachte – gelet op diens maatschappelijke activiteiten – een grotere verantwoordelijkheid worden verwacht bij het controleren van de juiste leeftijd van de jeugdige en de inschatting van eventuele misstanden?

f. is de verdachte tot zijn persoon herleidbare media-aandacht ten deel gevallen?

g. heeft verdachte ter zitting of anderszins spijt betuigd?

h.

heeft de verdachte het slachtoffer schadeloos gesteld in de vorm van het treffen van een schikking?

Aan een bevestigend antwoord op vraagpunt 2a en 2c kent het hof strafverhogende betekenis toe. Aan een bevestigend antwoord op een van de vraagpunten onder 2b en 2d tot en met 2h kent het hof strafverminderende betekenis toe.

3. Met betrekking tot de persoonlijke omstandigheden:

a. welk gewicht moet worden toegekend aan hetgeen uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken ter zake van verdachtes persoonlijke omstandigheden? Hierbij denkt het hof in het bijzonder aan de gevolgen die de zaak reeds voor de verdachte heeft gehad en de inhoud van de rapportage(s) van de reclassering (onder meer de recidivekans);

b. is de inhoud van verdachtes strafblad van invloed op de strafoplegging (algemene of speciale recidive, artikel 63 Sr)?

Sub 4: De straftoemeting in concreto

Uit de bewezenverklaring van het hof volgt dat geen sprake is geweest van seksueel binnendringen van het lichaam van de jeugdige prostituee.

Het hof stelt vast dat verdachte heeft gereageerd op een advertentie op een legale website waarin stond vermeld dat de prostituee 18 jaar oud was. Verdachte heeft tijdens de behandeling in hoger beroep verklaard dat hij ook nog naar haar leeftijd heeft gevraagd, niet zozeer omdat hij twijfelde of ze jonger was, maar omdat hij juist dacht dat ze ouder was. Bij de politie heeft verdachte verklaard dat hij ervan overtuigd was dat ze 18 jaar oud was.

Kennelijk was de reactie van de jeugdige voldoende om geen verdere bevestiging van haar leeftijd aan de hand van een identiteitskaart of paspoort te vragen. Het hof stelt verder vast dat verdachte op de locatie werd begroet/ontvangen door een jonge man die hem naar de jeugdige prostituee begeleidde, welke situatie bij de verdachte tot extra alertheid had moeten leiden.

Gelet op het vorenstaande rekent het hof het de verdachte aan dat hij ondanks de genoemde twijfel en/of signalen onvoldoende invulling heeft gegeven aan zijn vergewisplicht ten aanzien van de leeftijd van de prostituee.

Daarnaast heeft het hof vastgesteld dat verdachte een blanco strafblad heeft en dat hij ter zitting in hoger beroep spijt heeft betuigd. Verder volgt uit het reclasseringsadvies van

24 oktober 2016 dat de reclassering de recidivekans als laag inschat.

Anders dan door de raadsman is betoogd, houdt het hof geen rekening met de publiciteit waarmee de Valkenburgse zedenzaak is omgeven. Met de rechtbank is het hof immers van oordeel dat niet is gebleken dat de naam of de persoon van verdachte hierdoor concrete schade heeft opgelopen.

Alles overziende leidt dit ertoe dat, hoewel het hof de oplegging van uitsluitend een taakstraf als passende straf ziet, het hof zich gelet op het bepaalde in artikel 22b, derde lid, Sr gehouden acht daarnaast nog een minimale gevangenisstraf op te leggen.

Mitsdien acht het hof de oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van één dag en een taakstraf van 120 uren, subsidiair 60 dagen vervangende hechtenis, geboden.

Vordering van de [benadeelde partij]

De rechtbank heeft de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering tot schadevergoeding. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep binnen de grenzen van haar eerste vordering opnieuw gevoegd. De vordering strekt tot betaling van € 2.500,- aan immateriële schade.

Uit het dossier kan worden afgeleid dat de benadeelde partij in dit geval mede tot haar prostitutiewerkzaamheden is gekomen onder geestelijke invloed van de hoofdverdachte in de Valkenburgse zedenzaken, de zogenoemde loverboy. Zowel diens handelwijze als die van verdachte hebben naar het oordeel van het hof immateriële schade veroorzaakt. Aangezien het hof niet exact kan vaststellen in hoeverre de immateriële schade is veroorzaakt door de loverboy respectievelijk de verdachte dan wel of andere omstandigheden tot de schade hebben geleid, acht het hof het aangewezen om ter zake van de gevorderde immateriële schade enkel een voorschot toe te wijzen en wel tot een bedrag van € 750,-.

Verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering tot dat bedrag toewijsbaar is, met een beslissing omtrent de kosten als hierna zal worden vermeld.

Voor wat betreft de overige gevorderde immateriële schade is het hof van oordeel dat niet voldoende duidelijk is gebleken dat deze schade het rechtstreekse gevolg is van het bewezen verklaarde handelen van de verdachte. De benadeelde partij kan daarom in zoverre in de vordering niet worden ontvangen en haar vordering slechts bij de burgerlijke rechter aanbrengen.

Het hof ziet aanleiding te dezer zake de maatregel van artikel 36f Wetboek van Strafrecht op te leggen als na te melden. Verdachte is naar burgerlijk recht aansprakelijk voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht.

In hetgeen de verdediging en de advocaat van de benadeelde partij ter zake van de vordering van de benadeelde partij (overigens) hebben aangevoerd – zo al juist – ziet het hof geen aanleiding om tot een andere beslissing te komen.

Toepasselijke wettelijke voorschriften