ECLI:NL:GHSHE:2016:5311

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.163.651/01 arrest van 29 november 2016 in de zaak van Continental Holding B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna aan te duiden als Continental , advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, tegen 1 [Audit & Assurance 1] Audit & Assurance B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] , hierna aan te duiden als [Audit & Assurance 1] A&A, 2. [Accountants & Belastingadviseurs] Accountants & Belastingadviseurs B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] , hierna aan te duiden als [Accountants & Belastingadviseurs] A&B, geïntimeerden, advocaat: mr. L.M.H.A.A. Hennekens te Amsterdam, op het bij exploot van dagvaarding van 27 november 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 10 september 2014, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen Continental als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerden] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie. Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het tussenvonnis van 15 januari 2014. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep met grieven en eiswijziging; de akte overlegging producties van Continental ; de memorie van antwoord met producties; het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd; Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 3.1.1. Continental is een vennootschap die zich (samen met haar dochters) bezig houdt met de verhuur van onroerend goed, de exploitatie van speelautomaten en de exploitatie van horecagelegenheden. Mevrouw [enig aandeelhouder en (indirect) bestuurder van Continental] is enig aandeelhouder en (indirect) bestuurder van Continental . Haar echtgenoot de heer [gevolmachtigde] (hierna: [gevolmachtigde] ) is door haar als gevolmachtigde aangesteld en voert de leiding over Continental . 3.1.2. [Audit & Assurance 1] is een accountantskantoor en als zodanig door Continental ingeschakeld voor het verrichten van controlewerkzaamheden met betrekking tot de jaarrekeningen 2007, 2008 en 2009. In de door [Audit & Assurance 1] opgestelde en door beide partijen voor akkoord ondertekende opdrachtbevestiging d.d. 15 april 2008 (productie 3 bij inleidende dagvaarding) is onder meer het volgende vermeld: “Opdracht Wij zullen fungeren als accountant van de vennootschap met het doel te onderzoeken of de jaarrekening van de vennootschap conform artikel 362 lid 1 het vereiste inzicht geeft. De jaarrekening van de vennootschap omvat zowel de vennootschappelijke jaarrekening als de geconsolideerde jaarrekening. (…) In aanvulling op de controle van de jaarrekening heeft u ons tevens verzocht om u behulpzaam te zijn bij het opstellen van de jaarrekening conform de in Nederland algemeen aanvaarde grondslagen voor financiële verslaggeving en met de wettelijke bepalingen zoals opgenomen in Titel 9, BW 2. Hiertoe zullen wij voor u: de saldibalans uitwerken tot een jaarrekening, die voldoet aan de vereiste wettelijke bepalingen; de tijdens dit traject aangebrachte correctieposten en presentatiewijzigingen documenteren en voor akkoord door u laten ondertekenen; u schriftelijk (waar nodig) informeren over jaarrekeningvoorschriften en waarderingsmethoden ter ondersteuning van door u te nemen besluiten over jaarrekeningposten en eventueel te treffen voorzieningen. De besluiten worden gedocumenteerd. Fraude De primaire verantwoordelijkheid voor het voorkomen en ontdekken van fraude berust bij zowel het toezichthoudend orgaan als de directie van de vennootschap. De accountant is niet verantwoordelijk en niet aansprakelijk voor de preventie van fraude. Onze controleopdracht richt zich niet specifiek op het ontdekken van fraude. Indien bij de uitvoering van de controleopdracht aanwijzingen van fraude worden verkregen, zullen wij, ongeachte de mogelijke omvang en de aard van de vermoedelijke fraude, aanvullend onderzoek verrichten, afgestemd op het vaststellen van de aard en omvang van de fraude in relatie tot de jaarrekening. Indien wij een aanwijzing voor – of een redelijk vermoeden van – fraude verkrijgen zullen wij hierover communiceren met de directie en/of toezichthoudend orgaan. (…) Rapportage De accountantsverklaring is bestemd om aan de Algemene Vergadering van Aandeelhouders te worden overgelegd bij de opgemaakte jaarrekening en te worden opgenomen in de openbaar te maken stukken, te weten de jaarrekening, het jaarverslag en de overige gegevens. (…) Daarnaast zullen wij, indien van toepassing, een brief met bevindingen en aanbevelingen samenstellen, gericht aan de directie van de vennootschap, waarin wij eventueel geconstateerde tekortkomingen en mogelijke verbeteringen van de administratieve organisatie van uw vennootschap, met name terzake van de daarin besloten interne beheersingsmaatregelen, aangeven. (…) Geldigheidsduur en algemene voorwaarden (…) Op alle in het kader van de opdracht te verrichten werkzaamheden zijn de Algemene Voorwaarden van [Audit & Assurance 2] Audit & Assurance B.V. van toepassing.” In artikel 10 van de hiervoor bedoelde Algemene Voorwaarden is bepaald (voor zover in deze zaak van belang): “Artikel 10 Reclames 10.1 Opdrachtgever is gehouden reclames met betrekking tot de door Opdrachtnemer verrichte werkzaamheden en/of het factuurbedrag schriftelijk aan Opdrachtnemer kenbaar te maken binnen dertig (30) dagen na de verzenddatum van hetgeen naar aanleiding waarvan hij wenst te reclameren, dan wel onverwijld nadat hij hetgeen waarover hij wenst te reclameren heeft ontdekt. In het laatste geval dient Opdrachtgever aan te tonen dat hij hetgeen waarover hij wenst te reclameren redelijkerwijs niet eerder heeft kunnen ontdekken. (…) 10.4 Indien Opdrachtgever niet binnen de door artikel 10.1 gestelde termijn heeft gereclameerd, vervallen al zijn rechten en aanspraken uit welke hoofde dan ook, terzake van hetgeen waarover hij heeft gereclameerd of binnen die termijn had kunnen reclameren.” In artikel 13 van de Algemene Voorwaarden is bepaald: “Artikel 13 Vervaltermijn Onverminderd het bepaalde in artikel 10 is Opdrachtgever gehouden, indien hij van oordeel is of blijft dat Opdrachtnemer de Opdracht niet naar behoren of met de vereiste zorg heeft uitgevoerd, zulks – tenzij dit reeds op grond van het bepaalde in artikel 10.1 is gebeurd – onverwijld schriftelijk aan Opdrachtnemer kenbaar te maken en de daarop gebaseerde aanspraken binnen één (1) jaar na dagtekening van de hiervoor bedoelde kennisgeving, dan wel binnen één (1) jaar, nadat die kennisgeving had behoren te worden gedaan, in rechte geldend te maken, bij gebreke waarvan al zijn rechten en aanspraken te dier zake vervallen door het verstrijken van de hiervoor bedoelde termijn.” Omtrent de honorering van [Audit & Assurance 1] is in de offerte van [Audit & Assurance 1] d.d. 5 maart 2008 (productie 2 bij inleidende dagvaarding) het volgende vermeld: “Kosten jaarrekeningcontrole en opstelling jaarrekeningen Wij bieden onze accountantswerkzaamheden aan voor een vast bedrag van € 60.000,-(exclusief BTW) op jaarbasis. Deze prijsstelling geldt als een vaste jaarlijkse prijs voor drie boekjaren (2007, 2008 en 2009). Daarbij gelden de volgende uitgangspunten: Wij zijn ervan uitgegaan dat wij de geconsolideerde jaarrekening opstellen van Continental Holding B.V. waarbij een accountantsverklaring verstrekken; tevens zullen wij u behulpzaam zijn bij het opstellen van de inrichtingsjaarrekeningen en de wettelijke deponeringsstukken van de onderliggende vennootschappen; De administratie is inzichtelijk en de basisdocumenten zijn goed toegankelijk; Interne stukken zoals een kolommenbalans met onderliggende documentatie en aansluitingen met de diverse subadministraties worden opgeleverd; Een kwalitatief deugdelijk systeem van administratieve organisatie en interne controle is aanwezig en toegespitst op de onderscheiden activiteiten; Intern uitgevoerde analyses van de financiële ontwikkelingen en de resultaten met verklaringen van de eventuele opvallende ontwikkelingen zijn aanwezig; Oplevering van een goed gedocumenteerde balansmap waarin de noodzakelijke onderbouwingen van de diverse posten, specificaties en aansluitingen zijn opgenomen.” 3.1.3. [Accountants & Belastingadviseurs] is een accountants- en belastingadvieskantoor en als zodanig door Continental ingeschakeld in het kader van een samenstellingsopdracht voor het jaar 2009, nadat Continental en [Audit & Assurance 1] in december 2010 in gezamenlijk overleg hadden besloten de controlewerkzaamheden voor het jaar 2009 niet door [Audit & Assurance 1] te laten verrichten. In de door [Accountants & Belastingadviseurs] opgestelde en door beide partijen voor akkoord ondertekende opdrachtbevestiging d.d. 14 december 2010 (productie 13 bij inleidende dagvaarding) is onder meer het volgende vermeld: “Opdracht Wij zullen op basis van de door u te verstrekken gegevens de jaarrekening van Continental Holding B.V. vanaf het boekjaar eindigende op 31 december 2009 samenstellen, in overeenstemming met Standaard 4410 ‘Opdrachten tot het samenstellen van financiële overzichten’. (…) Honorarium Ons honorarium is gebaseerd op de tijdsbesteding van onze medewerkers belast met deze opdracht. De hierbij gehanteerde tarieven zijn afhankelijk van ervaring en verantwoordelijkheid van de betrokken medewerkers. Wij gaan ervan uit dat de administratie inzichtelijk is, de basisdocumenten goed toegankelijk zijn en dat de gegevens juist en volledig conform de met uw financieel administrateur gecommuniceerde “op te leveren stukken-lijst” worden opgeleverd”. (…) Geldigheidsduur en algemene voorwaarden (…) Op alle in het kader van de opdracht te verrichten werkzaamheden zijn de Algemene Voorwaarden van [Accountants & Belastingadviseurs] Accountants & Belastingadviseurs B.V. van toepassing, waarvan een exemplaar is bijgevoegd.” De artikelen 10 en 13 van de hier bedoelde Algemene Voorwaarden zijn gelijkluidend aan de artikelen in de hiervoor geciteerde Algemene Bepalingen die met betrekking tot de opdracht aan [Audit & Assurance 1] van toepassing zijn. 3.1.4. [Audit & Assurance 1] heeft voor de controleopdrachten 2007 en 2008 in totaal € 297.094,75 aan Continental in rekening gebracht, welk bedrag door Continental is betaald. [Accountants & Belastingadviseurs] heeft voor de samenstellingsopdracht 2009 in totaal € 69.142,75 in rekening gebracht, waarvan Continental een deel, groot € 36.051,05 onbetaald heeft gelaten. 3.1.5. Op 6 juli 2012 heeft Continental bij [Audit & Assurance 1] gereclameerd. 3.2. Continental stelt zich kort gezegd op het standpunt dat zowel [Audit & Assurance 1] als [Accountants & Belastingadviseurs] tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen ingevolge de overeenkomsten van opdracht dan wel onrechtmatig jegens Continental hebben gehandeld en tevens te hoge bedragen in rekening hebben gebracht voor hun werkzaamheden. Wat betreft de opdracht aan [Accountants & Belastingadviseurs] stelt Continental zich voorts op het standpunt dat zij heeft gedwaald bij de totstandkoming van de overeenkomst. Continental vorderde in eerste aanleg ten aanzien van [Audit & Assurance 1] : - te verklaren voor recht dat [Audit & Assurance 1] tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenis jegens Continental ter controle van de jaarcijfers 2007, 2008 en 2009 zoals neergelegd in de opdrachtbevestiging van 15 april 2008, althans daarin onrechtmatig en toerekenbaar jegens Continental heeft gehandeld; - primair te ontbinden in het geheel en onder volledige verplichting tot ongedaanmaking en Betaling van schadevergoeding aan Continental , op te maken bij staat op grond van 6:277 BW, de (het hof leest:) tussen Continental en [Audit & Assurance 1] gesloten overeenkomst tot controle van de jaarcijfers 2007, 2008 en 2009, zoals neergelegd in de opdrachtbevestiging van 15 april 2008; - primair en subsidiair veroordeling van [Audit & Assurance 1] tot betaling Continental van de door Continental geleden gevolg- en vertragingsschade op grond van een tekortkoming in de nakoming van de door haar aangegane overeenkomst tot controle van de jaarcijfers 2007, 2008 en 2009, zoals neergelegd in de opdrachtbevestiging van 15 april 2008, subsidiair de veroordeling van [Audit & Assurance 1] tot betaling aan Continental van de door haar geleden schade op grond van onrechtmatige daad, al deze schades nader op te maken bij staat en de vereffenen volgens de wet; - meer subsidiair: [Audit & Assurance 1] te veroordelen tot restitutie van alle aan [Audit & Assurance 1] door Continental gedane onverschuldigde betalingen, de omvang van deze betalingen in goede justitie te bepalen. Ten aanzien van [Accountants & Belastingadviseurs] vorderde Continental in eerste aanleg: - te verklaren voor recht dat [Accountants & Belastingadviseurs] tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenis jegens Continental tot samenstelling van de jaarcijfers 2009, zoals neergelegd in de opdrachtbevestiging van 14 december 2010, althans daarin onrechtmatig en toerekenbaar jegens Continental heeft gehandeld; - te vernietigen, in het geheel, op grond van dwaling, de door Continental aan [Accountants & Belastingadviseurs] verleende opdracht tot samenstelling van de jaarcijfers 2009, zoals neergelegd in de opdrachtbevestiging van 14 december 2010; - subsidiair te ontbinden, in het geheel, de door Continental aan [Accountants & Belastingadviseurs] verstrekte opdracht tot samenstelling van de jaarcijfers 2009, zoals neergelegd in de opdrachtbevestiging van 14 december 2010; - subsidiair en meer subsidiair: [Accountants & Belastingadviseurs] te veroordelen tot betaling aan Continental van de door Continental geleden gevolg- en vertragingsschade op grond van een tekortkoming in de nakoming dan wel op grond van onrechtmatige daad, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; - meer subsidiair: [Accountants & Belastingadviseurs] te veroordelen tot restitutie van alle aan [Accountants & Belastingadviseurs] door Continental gedane onverschuldigde betalingen, in goede justitie te bepalen; - veroordeling van [Accountants & Belastingadviseurs] in de kosten van het geding. 3.3. [Audit & Assurance 1] en [Accountants & Belastingadviseurs] vorderden in eerste aanleg de veroordeling van Continental tot betaling van het onbetaald gebleven factuurbedrag ad € 36.051,05 met wettelijke handelsrente en veroordeling van Continental in de proceskosten. 3.4. De rechtbank heeft bij vonnis waarvan beroep de vorderingen van Continental in conventie afgewezen en de reconventionele vordering toegewezen in die zin dat Continental is veroordeeld tot betaling aan [Accountants & Belastingadviseurs] van een bedrag van € 36.051,05 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW met ingang van de dag volgend op de uiterste betaaldatum tot de dag van de volledige betaling. Continental is in de proceskosten in conventie en in reconventie veroordeeld. 3.5. Continental kan zich met het vonnis van de rechtbank, zowel in conventie als in reconventie, niet verenigen en is in hoger beroep gekomen. Zij concludeert in haar appeldagvaarding tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen jegens geïntimeerden en tot het alsnog afwijzen van de reconventionele vordering, met veroordeling van beide geïntimeerden in de kosten van beide instanties. 3.6. In eerste aanleg had Continental ook vorderingen ingesteld tegen [Accountants & Belastingadviseurs] Groep B.V., [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] . Die vorderingen zijn door de rechtbank eveneens afgewezen. Tegen die afwijzingen heeft Continental geen hoger beroep in gesteld. 3.7. Continental heeft 42 grieven tegen het vonnis van de rechtbank aangevoerd. De grieven 1 tot en met 38 en 42 (deels) hebben betrekking op de afwijzing van de vorderingen jegens [Audit & Assurance 1] . Het hof zal eerst die grieven beoordelen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Voor zover nodig zal het hof op afzonderlijke grieven ingaan. 3.7.1. De primaire grondslag van de vorderingen van Continental jegens [Audit & Assurance 1] houdt in dat [Audit & Assurance 1] is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen ingevolge de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht. In eerste aanleg heeft Continental haar standpunt dat [Audit & Assurance 1] is tekort geschoten met name onderbouwd met de stelling dat [Audit & Assurance 1] tijdens haar controlewerkzaamheden heeft geconstateerd dat de verantwoordelijke man voor de financiën bij Continental , [financieel administrateur] , ongeautoriseerde betalingen aan zichzelf verrichtte en fraude pleegde, althans dat [Audit & Assurance 1] daarvoor aanwijzingen had, en dat zij een en ander ten onrechte niet heeft gemeld aan de directie van Continental en zelfs heeft verhuld. In hoger beroep baseert Continental het tekort schieten van [Audit & Assurance 1] in het bijzonder op de stellig dat [Audit & Assurance 1] bij haar controlewerkzaamheden heeft geconstateerd dat [financieel administrateur] disfunctioneerde en onbetrouwbaar was en dat zij, in strijd met haar contractuele verplichting jegens Continental , nagelaten heeft hiervan melding te maken bij de directie van Continental . In eerste aanleg was deze stelling reeds door Continental aangevoerd bij gelegenheid van de comparitie van partijen. De rechtbank heeft in haar eindvonnis geoordeeld dat deze nieuwe grondslag voor de vordering te laat is aangevoerd; de rechtbank heeft vervolgens de gewijzigde grondslag wel inhoudelijk beoordeeld en het hier bedoelde standpunt van Continental verworpen met de overweging dat Continental daarvoor onvoldoende heeft aangevoerd. Tegen de uitbreiding van de grondslag van de vorderingen van Continental in hoger beroep heeft [Audit & Assurance 1] geen bezwaren aangevoerd. Het hof zal de vorderingen van Continental beoordelen (mede) op basis van de hier bedoelde grondslag. 3.7.2. Ter onderbouwing van haar stelling dat [Audit & Assurance 1] is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen ingevolge de tussen partijen gesloten overeenkomst, heeft Continental in hoger beroep, kort samengevat, het volgende aangevoerd. In de overeenkomst van opdracht is uitdrukkelijk bepaald dat [Audit & Assurance 1] aanwijzingen voor fraude dient te melden bij de directie. Dit geldt ook voor eventuele geconstateerde tekortkomingen en mogelijke verbeteringen in de administratieve organisatie van de vennootschap. Volgens Continental had [Audit & Assurance 1] , gelet op deze contractuele bepalingen en mede gelet op de zorgplicht van [Audit & Assurance 1] zoals vastgelegd in artikel 7:401 BW, moeten melden dat [financieel administrateur] ongeautoriseerd geld opnam via een rekening-courant bij Continental . Daarnaast had [Audit & Assurance 1] melding moeten maken van het feit dat [financieel administrateur] disfunctioneerde en onbetrouwbaar was. Dit bleek niet alleen uit de opnamen in rekening-courant maar ook uit het feit dat al snel na het starten van de controlewerkzaamheden duidelijk werd dat de financiële organisatie een chaos was, terwijl er in de offerte van [Audit & Assurance 1] van uit werd gegaan – op basis van informatie van [financieel administrateur] – dat de financiële administratie op orde was. Volgens Continental is haar, doordat [Audit & Assurance 1] verzuimd heeft de directie te waarschuwen, de mogelijkheid ontnomen tijdig maatregelen te nemen ter voorkoming of beperking van schade. 3.7.3. [Audit & Assurance 1] heeft bij wijze van verweer allereerst een beroep gedaan op de vervaltermijn in de artikelen 10 en 13 van de Algemene Voorwaarden. Bij wijze van inhoudelijk verweer heeft zij – kort samengevat – aangevoerd: - dat het niet tot haar taak hoorde onderzoek te doen naar fraude of naar het (dis)functioneren van [financieel administrateur] ; - dat zij betwist dat er sprake is geweest van fraude of van disfunctioneren van [financieel administrateur] , dan wel dat er aanwijzingen waren die aanleiding hadden moeten geven tot melding aan de directie; - dat weliswaar sprake was van gebreken in de financiële administratie, maar dat die open zijn gecommuniceerd met de verantwoordelijke functionaris [financieel administrateur] en ook bekend waren bij de feitelijk leidinggevende [gevolmachtigde] . 3.7.4. Het hof is van oordeel dat [Audit & Assurance 1] ten aanzien van de stelling van Continental dat [Audit & Assurance 1] (aanwijzingen van) fraude door [financieel administrateur] had moeten melden bij de directie, terecht een beroep heeft gedaan op de vervaltermijn in artikel 13 van de Algemene Voorwaarden. Continental erkent dat [gevolmachtigde] in februari 2011 bekend is geworden met de beweerde fraude van [financieel administrateur] . Volgens [Audit & Assurance 1] is de termijn, bedoeld in artikel 13 van de Algemene Voorwaarden, ten laatste op dat moment gaan lopen. Continental stelt weliswaar dat zij pas later heeft ontdekt “wat de rol van [Audit & Assurance 1] bij de fraude was”, maar zij licht dat niet toe. Zij noemt ook geen tijdstip, gelegen ná februari 2011, waarop zij bekend zou zijn geworden met de rol van [Audit & Assurance 1] bij de beweerde fraude. Het hof gaat er om die reden van uit dat – ten aanzien van de aanspraken van Continental wegens de rol van [Audit & Assurance 1] bij de beweerde fraude van [financieel administrateur] - Continental op grond van artikel 13 van de Algemene Voorwaarden in februari 2011 onverwijld melding had moeten doen van de klacht en haar aanspraken binnen een jaar in rechte geldend had moeten maken. Nu zij dat niet heeft gedaan (immers: vast staat dat Continental pas voor het eerst op 6 juli 2012 bij [Audit & Assurance 1] heeft gereclameerd) zijn haar aanspraken in zoverre vervallen. [Audit & Assurance 1] heeft – onweersproken – gesteld dat zij belang heeft bij haar beroep op de vervaltermijn, omdat zij in haar bewijspositie is geschaad door het late klagen van Continental , aangezien herinneringen van betrokkenen en bewijsstukken door het verstrijken van de tijd verloren zijn gegaan, terwijl haar voorts de mogelijkheid is ontnomen om onderzoek te doen en maatregelen te nemen voor het geval de stellingen van Continental juist zouden blijken te zijn. 3.7.5. Continental heeft aangevoerd dat aan [Audit & Assurance 1] geen beroep op de vervaltermijn toekomt omdat [Audit & Assurance 1] het disfunctioneren van [financieel administrateur] heeft verzwegen. Zij heeft verwezen naar artikel 6:248 lid 2 BW. Naar het oordeel van het hof kan de door Continental genoemde omstandigheid – wat daar verder ook van zij – een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW niet dragen. 3.7.6. Continental heeft verder gesteld dat de hier bedoelde vervaltermijn “onredelijk bezwarend” is. Nu die stelling niet is toegelicht of onderbouwd, wordt deze door het hof gepasseerd. 3.7.7. Continental heeft voorts nog een beroep gedaan op “stuiting van de verjaring” door middel van een brief d.d. 12 februari 2013. Die stelling wordt door het hof gepasseerd omdat geen sprake is van een verjaringstermijn maar van een vervaltermijn, die op 12 februari 2013 al geruime tijd was verlopen. 3.7.8. Wat betreft het verwijt van Continental dat [Audit & Assurance 1] is tekort geschoten in de nakoming van haar waarschuwingsplicht met betrekking tot het beweerdelijk disfunctioneren en de onbetrouwbaarheid van [financieel administrateur] , is het hof van oordeel dat [Audit & Assurance 1] onvoldoende heeft onderbouwd dat de aanspraak van Continental ingevolge de artikelen 10 en 13 van de Algemene Voorwaarden is vervallen. Continental heeft gesteld dat zij pas op basis van de inhoud van de conclusie van antwoord in eerste aanleg (in het bijzonder door de bij die conclusie gevoegde schriftelijke verklaringen van [getuige 1] , [getuige 3] en [getuige 2] ) heeft kunnen concluderen dat sprake was van disfunctioneren en onbetrouwbaarheid van [financieel administrateur] . Door [Audit & Assurance 1] is onvoldoende aangevoerd om te concluderen dat op dit punt moet worden uitgegaan van een eerder tijdstip. 3.7.9. Continental baseert het tekortschieten van [Audit & Assurance 1] op het punt van haar waarschuwingsplicht mede op artikel 7:401 BW, inhoudende de verplichting van de opdrachtnemer om “bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen”. Of een opdrachtnemer aan deze zorgplicht heeft voldaan dient te worden beoordeeld aan de hand van de vraag of de opdrachtnemer heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan. Daarbij is mede van belang wat de inhoud van de tussen partijen gesloten overeenkomst is, waarbij het niet enkel gaat om de bewoordingen van de overeenkomst maar (ingevolge het Haviltex-arrest van de Hoge Raad) ook om de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Stelplicht en bewijslast van tekortkomingen van de opdrachtnemer in diens zorgplicht berusten bij de opdrachtgever, in dit geval Continental . 3.7.10. Naar het oordeel van het hof kan de stelling van Continental dat [Audit & Assurance 1] is tekort geschoten in haar waarschuwingsplicht, in het licht van de voormelde criteria, niet worden aanvaard. Weliswaar staat vast dat dat al snel na de aanvang van de controlewerkzaamheden bleek dat er sprake was van gebreken in de financiële administratie van Continental , terwijl in het kader van de acceptatieprocedure door [financieel administrateur] was meegedeeld dat de administratie op orde was, maar vast staat tevens dat die gebreken uitvoerig zijn besproken met [financieel administrateur] , waarbij tevens is gewezen op de consequenties die dat zou hebben voor de omvang van de werkzaamheden van [Audit & Assurance 1] , met welke consequenties [financieel administrateur] akkoord is gegaan. [Audit & Assurance 1] heeft terecht aangevoerd dat de wetenschap van [financieel administrateur] en diens instemming met de extra werkzaamheden van [Audit & Assurance 1] , moet worden toegerekend aan Continental , dit gelet op het feit dat [financieel administrateur] verantwoordelijk was voor de financiële administratie en door Continental was aangewezen als contactpersoon voor [Audit & Assurance 1] . Van belang in dit verband is mede dat het naar het oordeel van het hof aannemelijk moet worden geacht dat ook [gevolmachtigde] als eindverantwoordelijke bij Continental op de hoogte was van de gebreken in de financiële administratie en de extra werkzaamheden die dat met zich meebracht gelet op de inhoud van het gespreksverslag d.d. 16 december 2008 (productie 18 CvA) en de schriftelijke verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] (producties 4 en 9 bij CvA). Naar het oordeel van het hof was [Audit & Assurance 1] onder deze omstandigheden niet gehouden om de gebreken in de financiële administratie ook nog schriftelijk te melden aan de directie van Continental . 3.7.11. Deze conclusie zou mogelijk anders moeten luiden indien de stelling van Continental juist zou zijn dat [financieel administrateur] incompetent en onbetrouwbaar was en dat [Audit & Assurance 1] dat had moeten onderkennen. Die stelling is echter door Continental onvoldoende concreet onderbouwd. De (enkele) omstandigheid dat er gebreken waren in de financiële administratie en dat die gebreken niet vooraf door [financieel administrateur] aan [Audit & Assurance 1] waren gemeld, rechtvaardigt op zichzelf niet de conclusie dat BDO een onderzoek naar de competenties en betrouwbaarheid van [financieel administrateur] had moeten starten, noch dat [financieel administrateur] incompetent en onbetrouwbaar was. Dit geldt temeer nu [Audit & Assurance 1] onweersproken heeft gesteld dat het in het midden- en kleinbedrijf (waartoe Continental behoort) eerder regel dan uitzondering is dat de financiële contactpersoon bij de kennismaking aangeeft dat de administratie op orde is terwijl nadien blijkt dat dit niet het geval is. Van belang is verder dat de opdracht aan [Audit & Assurance 1] betrekking had op het controleren van de jaarstukken van de vennootschap; het doen van onderzoek naar de competenties dan wel de betrouwbaarheid van [financieel administrateur] behoorde niet tot de opdracht. 3.7.12. Voor zover Continental haar stelling dat [Audit & Assurance 1] ten onrechte niet heeft gemeld dat [financieel administrateur] incompetent en onbetrouwbaar was, heeft gebaseerd op de beweerdelijke fraude van [financieel administrateur] die door [Audit & Assurance 1] onderkend had moeten worden, geldt dat hieraan voorbij gegaan moet worden gelet op hetgeen omtrent de vervaltermijn op dit punt is overwogen onder 3.7.4. en verder. 3.7.13. Uit de inhoud van grief 16 begrijpt het hof dat Continental [Audit & Assurance 1] aansprakelijk houdt voor de gevolgen van de vertraging in het beschikbaar komen van de definitieve jaarcijfers (in het bijzonder: het opleggen van een boeterente door de Rabobank). Uit randnummer 4.4 van de inleidende dagvaarding begrijpt het hof dat het gaat om de jaarcijfers over 2008. Door [Audit & Assurance 1] is onweersproken uiteengezet dat de vertraging in de controlewerkzaamheden 2008 het gevolg is geweest van de gebreken in de financiële administratie van Continental en van de trage aanlevering van stukken door [financieel administrateur] . Door Continental zijn als productie 14 bij de inleidende dagvaarding meerdere brieven overgelegd van de Rabobank, gericht aan [financieel administrateur] , waaruit blijkt dat Continental herhaaldelijk door de Rabobank is gemaand om de jaarcijfers over 2008 beschikbaar te stellen. Daaruit blijkt ook dat Continental daarin door de Rabobank is gewezen op de consequenties van het uitblijven van de jaarcijfers (het opleggen van een boeterente). De stelling dat [Audit & Assurance 1] voor het opleggen van een boeterente door de Rabobank aansprakelijk zou moeten worden gehouden omdat zij Continental niet heeft gewaarschuwd voor de consequenties van het uitblijven van de jaarcijfers, kan het hof, in het licht van het hiervoor overwogene, niet volgen. 3.7.14. Uit het voorgaande volgt dat er geen grond is voor ontbinding van de overeenkomst van opdracht en voor terugbetaling van hetgeen op grond van die overeenkomst door Continental is betaald. Evenmin is er grond voor schadevergoeding wegens tekort schieten door [Audit & Assurance 1] in de nakoming van de overeenkomst van opdracht. 3.7.15. In het licht van het voorgaande is er evenmin grond om schadeplichtigheid van [Audit & Assurance 1] aan te nemen op grond van een door haar jegens Continental gepleegde onrechtmatige daad. 3.7.16. Continental heeft zich (meer subsidiair) op het standpunt gesteld dat zij facturen onverschuldigd aan [Audit & Assurance 1] heeft betaald. Zij heeft er in dit verband op gewezen dat partijen een vaste prijs voor de controlewerkzaamheden van € 60.000,- (exclusief btw) per jaar waren overeengekomen terwijl [Audit & Assurance 1] voor de werkzaamheden ten behoeve van de jaren 2007 en 2008 in totaal € 297.094,75 heeft gefactureerd. 3.7.17. [Audit & Assurance 1] heeft bij wijze van verweer op dit punt een beroep gedaan op de vervaltermijn in artikel 10 van de Algemene Voorwaarden. Verder heeft [Audit & Assurance 1] erop gewezen dat uit de inhoud van de offerte die vooraf is gegaan aan de opdracht blijkt, dat bij de prijsopgave er vanuit is gegaan dat de financiële administratie van Continental op orde zou zijn. Dat was niet het geval. Op grond hiervan en op grond van de artikelen 4.4 en 5.7 van de Algemene Voorwaarden was zij gerechtigd de extra werkzaamheden bij Continental in rekening te brengen. Hierbij komt volgens [Audit & Assurance 1] dat de extra werkzaamheden en de daarmee samenhangende kosten zijn gecommuniceerd met [financieel administrateur] en door deze akkoord zijn bevonden. 3.7.18. Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Stelplicht en bewijslast dat sprake is van onverschuldigde betaling berusten bij Continental . Haar stelling dat partijen een vaste prijs van € 60.000,- zijn overeengekomen is als onderbouwing ontoereikend, gelet op hetgeen door [Audit & Assurance 1] in dit verband is aangevoerd: in de offerte werd uitgegaan van een administratie die op orde was, maar in feite waren omvangrijke extra werkzaamheden nodig die door [financieel administrateur] zijn gefiatteerd. Ingevolge de artikelen 4.4. en 5.7. van de Algemene Voorwaarden was [Audit & Assurance 1] gerechtigd voor die extra werkzaamheden extra bedragen in rekening te brengen. Dat de gefactureerde werkzaamheden daadwerkelijk door [Audit & Assurance 1] zijn verricht is niet, of in ieder geval ontoereikend, door Continental betwist. Dat voorschotten niet zouden zijn verrekend zoals Continental stelt en [Audit & Assurance 1] betwist, blijkt niet uit de door Continental overgelegde stukken (productie 4 bij inleidende dagvaarding). Ook overigens ontbreekt een toereikende onderbouwing van deze stelling. Naar het oordeel van het hof heeft [Audit & Assurance 1] bovendien terecht een beroep gedaan op artikel 10 van de Algemene Voorwaarden: niet alleen [financieel administrateur] was op de hoogte van de omvang van de declaraties en is daarmee akkoord gegaan, maar ook [gevolmachtigde] moet (uiterlijk op 16 november 2010) op de hoogte zijn geweest van de door [Audit & Assurance 1] in rekening gebrachte bedragen en daarmee hebben ingestemd, gelet op de met [Audit & Assurance 1] getroffen betalingsregeling (productie 21 CvA). Vast staat dat vervolgens niet binnen de vervaltermijn van 30 dagen is gereclameerd. 3.7.19. De conclusie is dat ook de meer subsidiaire stelling van Continental dat onverschuldigd is betaald, niet kan worden aanvaard en dat de grieven 1 tot en met 38 en 42 (voor zover gericht tegen de beslissing van de rechtbank met betrekking tot [Audit & Assurance 1] ) falen. 3.8. De grieven 39, 40, 41 en 42 (gedeeltelijk) richten zich tegen de afwijzing door de rechtbank van de vorderingen van Continental op [Accountants & Belastingadviseurs] . Continental vordert primair vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling; subsidiair vordert zij ontbinding van de met [Accountants & Belastingadviseurs] gesloten overeenkomst wegens tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst, alsmede schadevergoeding op grond van die tekortkoming, dan wel op grond van onrechtmatige daad. Meer subsidiair vordert zij restitutie van hetgeen zij aan [Accountants & Belastingadviseurs] heeft voldaan op grond van onverschuldigde betaling. In haar appeldagvaarding concludeert Continental tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen en tot het alsnog afwijzen van de reconventionele vordering, die betrekking heeft op de door [Accountants & Belastingadviseurs] verrichte werkzaamheden. 3.8.1. In eerste aanleg legde Continental aan haar beroep op dwaling ten grondslag dat [Accountants & Belastingadviseurs] bij het aangaan van de overeenkomst in december 2010 wist van de fraude van [financieel administrateur] en dat daarvan geen melding was gemaakt aan de directie van Continental en dat [Accountants & Belastingadviseurs] desondanks in de overeenkomst van opdracht de toezegging deed dat aanwijzingen van fraude zouden worden gemeld, wetende dat die toezegging onjuist was. Continental stelde dat zij, indien zij hiervan had geweten, de opdracht niet aan [Accountants & Belastingadviseurs] zou hebben verstrekt. Het hof begrijpt uit deze grieven van Continental dat zij in hoger beroep andere feiten aan haar beroep op dwaling ten grondslag wenst te leggen. Continental stelt thans dat zij nooit aan [Accountants & Belastingadviseurs] een samenstellingsopdracht zou hebben gegeven indien zij zou hebben geweten dat de medewerkers van [Audit & Assurance 1] het disfunctioneren van [financieel administrateur] hadden opgemerkt maar niet gemeld bij de directie van Continental . Tegen deze wijziging van de grondslag van de vordering zijn door [Accountants & Belastingadviseurs] geen bezwaren aangevoerd. Het hof zal recht doen op de gewijzigde grondslag van de vordering. 3.8.2. Voor zover Continental haar stelling dat zij heeft gedwaald baseert op het verzwijgen van het beweerdelijk disfunctioneren van [financieel administrateur] , kan die stelling niet worden aanvaard, dit gelet op hetgeen hiervoor onder 3.7.10 en verder op dit punt is overwogen. 3.8.3. Continental heeft haar stelling dat zij heeft gedwaald mede gebaseerd op het feit dat in de overeenkomst van opdracht door [Accountants & Belastingadviseurs] is vermeld: “Wij gaan ervan uit dat de administratie inzichtelijk is, de basisdocumenten goed toegankelijk zijn en dat de gegevens juist en volledig conform de met uw financieel administrateur gecommuniceerde ‘op te leveren stukken-lijst’ worden opgeleverd”. Naar het oordeel van het hof valt niet in te zien dat Continental als gevolg van die vermelding in de overeenkomst van opdracht met [Accountants & Belastingadviseurs] op het punt van de ordentelijkheid van de administratie kan hebben gedwaald. Zoals hiervoor is overwogen was zij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met [Accountants & Belastingadviseurs] op de hoogte van de extra werkzaamheden die nodig waren om de administratie op orde te brengen. Het hof voegt hieraan nog toe dat [Audit & Assurance 1] en [Accountants & Belastingadviseurs] bovendien onweersproken hebben aangevoerd dat zij met hun werkzaamheden de problemen hebben opgelost en de financiële administratie van Continental op orde hebben gebracht. 3.8.4. Het hof is concluderend van oordeel dat ook in dit hoger beroep het beroep op dwaling niet kan worden aanvaard. 3.8.5. Naar het oordeel van het hof dient verder de stelling van Continental dat [Accountants & Belastingadviseurs] tekort geschoten is in de nakoming van haar verplichtingen, als onvoldoende onderbouwd te worden verworpen. Ter onderbouwing van deze stelling heeft Continental slechts aangevoerd dat [Accountants & Belastingadviseurs] ten onrechte het disfunctioneren van [financieel administrateur] niet heeft gemeld bij de directie van Continental . Zoals uit het hiervoor overwogene volgt, volgt het hof dat betoog niet. 3.8.6. Van de stelling dat [Accountants & Belastingadviseurs] zich jegens Continental heeft schuldig gemaakt aan een onrechtmatige daad ontbreekt elke onderbouwing. 3.8.7. Continental stelt (meer subsidiair) dat de facturen van [Accountants & Belastingadviseurs] die door Continental zijn voldaan, onverschuldigd zijn betaald. Het hof begrijpt dat Continental van het totaalbedrag aan facturen ad € 69.142,75 een deel groot € 33.091,70 heeft voldaan en dat een deel groot € 36.051,05 onbetaald is gebleven. 3.8.8. Dat de werkzaamheden die door [Accountants & Belastingadviseurs] zijn gefactureerd daadwerkelijk door haar zijn uitgevoerd wordt op zichzelf niet door Continental betwist. Zij stelt zich echter op het standpunt dat met [Accountants & Belastingadviseurs] een vaste prijs was overeengekomen en dat [Accountants & Belastingadviseurs] ten onrechte op uurbasis heeft gedeclareerd. 3.8.9. Naar het oordeel van het hof heeft Continental ook haar stelling dat zij onverschuldigd aan [Accountants & Belastingadviseurs] heeft betaald onvoldoende onderbouwd. De enkele verwijzing naar de inhoud van de offerte van [Accountants & Belastingadviseurs] is daartoe onvoldoende. In de door beide partijen nadien voor akkoord ondertekende opdrachtbevestiging is expliciet bedongen dat op basis van tijdsbesteding zal worden gefactureerd. Een vaste prijs is daar niet in overeengekomen. Het hof merkt overigens op dat ook indien uit wordt gegaan van de vaste bedragen in de offerte (in totaal uitkomend op € 37.500,-) nog niet zonder meer de conclusie gerechtvaardigd is dat onverschuldigd is betaald, dit gelet op het feit dat door haar slechts een bedrag van € 33.091,70 is betaald. 3.8.10. Tegen de toewijzing van de reconventionele vordering door de rechtbank is door Continental niet expliciet gegriefd.