ECLI:NL:GHSHE:2016:4294

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.163.800/01

arrest van 27 september 2016

in de zaak van

1Avalon Beheer B.V.,

2. B.V. Odeon Architecten,

3. Metropolis Ontwikkeling B.V.

4. Memphis Vastgoed B.V.,

5. Het Atelier B.V.,

alle gevestigd te [vestigingsplaats] ,

6. [appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellanten in principaal hoger beroep,

geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,

hierna gezamenlijk in mannelijk enkelvoud aan te duiden als Avalon c.s. en ieder afzonderlijk als Avalon Beheer, B.V. Odeon, Metropolis, Memphis, het Atelier en [appellant] ,

advocaat: mr. P.C. van Nielen (hierna: mr. Van Nielen) te Helmond,

tegen

Coöperatieve Rabobank [vestigingsplaats] U.A.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als Rabobank,

advocaat: mr. F.J. Laagland (hierna: mr. Laagland) te Eindhoven,

op het bij exploot van dagvaarding van 14 januari 2015 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 24 juli 2013, 29 januari 2014 en 15 oktober 2014, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch gewezen tussen Avalon c.s. als eisers in conventie, verweerders in reconventie en Rabobank als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;

het exploot van anticipatie;

de memorie van grieven tevens akte wijziging eis met producties;

de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties;

de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep tevens akte houdende producties;

de akte uitlaten schriftelijk pleidooi van Rabobank;

de antwoordakte uitlaten schriftelijk pleidooi van Avalon c.s.;

de antwoordakte in principaal en incidenteel hoger beroep van Rabobank;

de bij faxbericht van 17 juni 2016 door Avalon c.s. toegezonden productie;

het pleidooi van 30 juni 2016, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

in principaal en incidenteel hoger beroep

3.1. In rechtsoverweging 2. van het vonnis van 24 juli 2013 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met de grieven 2, 3 en 4 in principaal appel wordt deze vaststelling op een aantal punten bestreden. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende:

( i) [appellant] is architect en stedenbouwkundige. [appellant] is via Avalon Beheer bestuurder van Metropolis.

(ii) In het verleden had Avalon Beheer ook andere dochtervennootschappen, waarvan [appellant] via Avalon Beheer bestuurder was. Het betreft hier de vennootschappen:

- Odeon Architecten B.V., die op 10 maart 2010 een naamswijziging onderging in Skias Architecten B.V. (hierna: Odeon/Skias) en vervolgens op eigen verzoek op 16 maart 2010 in staat van faillissement is verklaard met benoeming van mr. F.J.M. Drykoningen tot curator (hierna: mr. Drykoningen q.q.);

- Axis Architecten B.V., verkocht op 17 mei 2011;

- B.V. Odeon (principaal appellante 2) (tot 17 maart 2010 genaamd Architectenbureau [Architectenbureau] B.V.), geliquideerd en per 1 juli 2012 ontbonden;

- het Atelier (principaal appellante 5), geliquideerd en per 1 juli 2012 ontbonden;

- Memphis (principaal appellante 4), die op eigen verzoek op 22 april 2014 in staat van faillissement is verklaard met benoeming van mr. S. Winkels-Koerselman tot curator (hierna: mr. Winkels-Koerselman q.q.).

(iii) Vanuit Metropolis bereidde [appellant] een vastgoedontwikkeling aan [het adres 1] te [plaats] voor. Vanuit Memphis werd (onder meer) een kantoorpand aan [het adres 3] te [plaats] (hierna: [het adres 3] ) geëxploiteerd. De grootste huurder van [het adres 3] was Odeon/Skias.

(iv) de financieringsovereenkomsten met Rabobank

a. Ten behoeve van de financiering van de activiteiten van Avalon c.s. zijn zakelijke geldleningen en kredieten in rekening-courant afgesloten bij Rabobank (prod. 2 t/m 5 conclusie van antwoord conventie). Het betreft hier, voor zover van belang:

1. een geldlening d.d. 14 juni 2002 van € 910.000,-, geadministreerd ten name van Memphis op rekeningnummer [rekeningnummer 1]. Deze lening had een looptijd van 25 jaar en gedurende de looptijd hoefden in beginsel geen aflossingen plaats te vinden. De lening is aangegaan op basis van een variabele rente;

2. een tweede geldlening van 14 juni 2002 van € 340.000,-, geadministreerd ten name van Mempis op rekeningnummer [rekeningnummer 2]. De lening had een looptijd van 20 jaar en hierop moest maandelijks een bedrag van € 1.417,- (voor het eerst op 31 augustus 2002) te worden afgelost. De lening is aangegaan op basis van een variabele rente;

De door Memphis te betalen rente en aflossing ter zake de leningen werd door Rabobank geïncasseerd van rekeningnummer [rekeningnummer 3], geadministreerd ten name van Memphis;

3. een krediet in rekening-courant d.d. 14 juni 2002 van maximaal € 450.000,-, geadministreerd ten name van Memphis op rekeningnummer [rekeningnummer 4], op basis van een variabele rente;

4. een krediet in rekening-courant d.d. 27 september 2007 van maximaal € 185.000,-, geadministreerd ten name van Odeon/Skias op rekeningnummer [rekeningnummer 5]. In de rekening-courantovereenkomst is vermeld dat deze rekening van Odeon/Skias tezamen met rekeningnummers [rekeningnummer 4] (Memphis), [rekeningnummer 6] (Avalon Beheer) [rekeningnummer 7] (Metropolis), [rekeningnummer 3] (Memphis), [rekeningnummer 7] (het Atelier), [rekeningnummer 8] (Architectenbureau [Architectenbureau] B.V.) en [rekeningnummer 9] (Axis Architecten B.V.) als één rekening worden beschouwd “waarbij het getotaliseerde saldo van de rekeningen bepalend is voor de kredietruimte (saldocompensatie), met uitzondering van rekeningnummer [rekeningnummer 4] ”.

5. een (gewijzigd) krediet in rekening-courant op 26 mei 2008 van € 800.000,- (hierna ook: het standby-krediet), geadministreerd ten name van Memphis op rekeningnummer [rekeningnummer 4], op basis van een variabele rente. Het krediet zou per kwartaal worden ingeperkt met € 3.750,-. Door het aangaan van deze financiering werd het onder 3. genoemde krediet in rekening-courant van € 450.000,- afgelost (met eigen middelen).Volgens de aanhef van de overeenkomst zijn Avalon Beheer en Memphis beide debiteur/rekeninghouder. In de overeenkomst is als bestedingsdoel vermeld: “Het krediet mag uitsluitend worden gebruikt voor de financiering van de bedrijfs- of beroepsuitoefening van rekeninghouder.”

In de overeenkomst is onder het kopje “Overige bepalingen” vermeld: “Tevens dient het renterisico voor minimaal EUR 800.000 en met een looptijd van minimaal 3 jaar afgedekt te worden middels een renteruil.” en “Rekening [rekeningnummer 4] wordt per 02-06-2008 uit de bestaande compensatieregeling verwijderd.”

6. een samenstellingsovereenkomst d.d. 30 juni 2009 (hierna: de saldocompensatie-overeenkomst 2009) tussen Rabobank en de Avalon-vennootschappen (prod. 8 inleidende dagvaarding). Deze overeenkomst houdt in een saldo- en rentecompensatie van de hiervoor onder 4. genoemde rekeningen (met uitzondering van rekeningnummer [rekeningnummer 4] ).

b. Op de geldleningsovereenkomsten onder 1. en 2. zijn de Algemene Bankvoorwaarden (hierna: ABV) van Rabobank (prod. 3 memorie van grieven) en de Algemene voorwaarden voor zakelijke geldleningen van de Rabobankorganisatie 2001 (hierna: Algemene voorwaarden zakelijke geldleningen 2001) (prod. 10 conclusie van antwoord conventie) van toepassing verklaard. Op de kredietovereenkomst onder 4. zijn de ABV en de Algemene voorwaarden voor rekening-courant van de Rabobank 2006 (hierna: de Algemene voorwaarden rekening-courant 2006) (prod. 12 conclusie van antwoord conventie) van toepassing verklaard. Op de kredietovereenkomst onder 5. zijn van toepassing verklaard de ABV, de Algemene voorwaarden voor hypotheken van de Rabobankorganisatie 1992 (prod. 11 conclusie van antwoord conventie) en de Algemene voorwaarden rekening-courant 2006.

Als zekerheden zijn ten gunste van Rabobank onder meer hypotheekrechten en pandrechten gevestigd, waaronder een pandrecht op de debiteuren van Odeon/Skias en op de huurpenningen van [het adres 3] .

( v) de opzegging van de financiering door Rabobank

a. Rabobank heeft bij brief van 10 februari 2010 aan Avalon Beheer en Memphis (prod. 14 conclusie van antwoord conventie) vragen gesteld over overboekingen van de rekening-courantrekening met nummer [rekeningnummer 4] (het standby-krediet) naar rekeningnummers [rekeningnummer 6] (Avalon Beheer) en [rekeningnummer 3] (Memphis).

b. Naar aanleiding van die overboekingen heeft [appellant] op 19 februari 2010 een bespreking gehad met de heren [accountmanager 1 bij Rabobank] en [accountmanager 2 bij Rabobank] (hierna: [accountmanager 1 bij Rabobank] en [accountmanager 2 bij Rabobank] ), accountmanagers bijzonder kredietbeheer bij Rabobank. Op 4 maart 2010 heeft [appellant] en zijn adviseur [adviseur van appellant] (hierna: [adviseur van appellant] ) een gesprek gehad met Rabobank.

c. Bij e-mailbericht van 11 maart 2010 (prod. 61 memorie van antwoord Rabobank) heeft [adviseur van appellant] aan Rabobank ( [accountmanager 1 bij Rabobank] ) medegedeeld dat “In aansluiting op ons gesprek van vorige week (..) thans besloten is het faillissement van Odeon Architecten B.V. aan te vragen.”

d. Rabobank heeft op 12 maart 2010 haar deurwaarder opdracht gegeven de door Odeon/Skias aan Rabobank verpande vorderingen te innen (prod. 9 inleidende dagvaarding).

e. Bij brief van 15 maart 2010 (prod. 10 inleidende dagvaarding) aan Odeon/Skias en [appellant] heeft Rabobank het op 27 september 2007 verstrekte krediet in rekening-courant van € 185.000,- met onmiddellijke ingang opgezegd en (binnen 5 dagen) opgeëist.

In de brief is onder meer vermeld:

“Onze bank verstrekte aan Avalon Beheer B.V., Architectenbureau [Architectenbureau] B.V., Axis Architecten B.V., Het Atelier B.V., Memphis Vastgoed B.V., Metropolis Ontwikkeling B.V. en Odeon Architecten B.V. blijkens onderhandse akte/overeenkomst (..) een krediet in rekening-courant tot een bedrag van € 185.000,--.

(..)

In het gesprek van donderdag 4 maart 2010 hebben wij reeds aangegeven tot opzegging van de financiering over te gaan, vanwege de rentabiliteitsontwikkeling binnen uw bedrijf, waardoor de grondslag voor de door onze bank verstrekte bedrijfsfinanciering komt te vervallen”.

f. Tijdens een bespreking op 18 maart 2010 heeft Rabobank de financiering met Memphis (volgens Rabobank de gehele financiering, volgens Avalon c.s. alleen het standby-krediet) mondeling opgezegd.

g. Bij brief van 22 maart 2010 (prod. 28 memorie van grieven) heeft mr. Laagland namens Rabobank aan [appellant] bevestigd wat partijen op 18 maart 2010 zouden hebben besproken. In deze brief is onder meer het volgende vermeld:

“Vervolgens is de vergadering geschorst. Bij hervatting heb ik namens de bank het volgende voorstel gedaan:

de door de bank geblokkeerde gelden in Avalon Beheer B.V. van ongeveer € 480.000,- zullen deels worden vrijgegeven (..)

de r.c. faciliteit van Memphis Vastgoed B.V. is opgezegd, hetgeen nog schriftelijk zal worden bevestigd. De opzegtermijn bedraagt 3 maanden (derhalve tot 18 juni 2010). Tot die tijd zal Memphis nog gebruiken kunnen blijven maken van de faciliteit. (..)

(..)

De bank ontvangt uiterlijk 15 april 2010 schriftelijk van u alle relevante informatie aangaande de (potentiële) huurders van Memphis, de stand van zaken aangaande [het adres 1] (Bouwfonds en coöperatie); de stand van zaken aangaande het privé pand en de status van de nieuwe onderneming Odeon Architecten B.V.”

h. In de brief van Rabobank van 1 april 2010 (prod. 13 inleidende dagvaarding), waarin de opzegging aan Memphis en [appellant] is bevestigd, is onder meer vermeld:

“Als gevolg van het faillissement van de grootste huurder, SKIAS B.V. (v/h Odeon Architecten B.V.), van uw pand aan [het adres 3] in [plaats] zal de rentabiliteit van Memphis Vastgoed B.V. naar mening van de bank fors verminderen en negatief worden.

Zoals reeds eerder mondeling aan u medegedeeld, op donderdag 18 maart 2010, is dit voor de bank aanleiding om de financiering op te zeggen met inachtname van een opzegtermijn van 3 maanden”

Momenteel kan uw schuld uit hoofde van het verstrekte, en thans opgezegde, financiering als volgt worden gespecificeerd.

(..)

totaal te voldoen € 1.893.704,90

==

te vermeerderen met de vooralsnog p.m. gestelde posten”

i. Bij brief van 15 april 2010 (prod. 35 conclusie van antwoord conventie) heeft mr. Laagland namens Rabobank het gesprek van 18 maart 2010 andermaal aan [appellant] bevestigd en de in de brief van 22 maart 2010 gedane voorwaarden herhaald. In deze brief is in afwijking van de brief van 22 maart 2010 onder 2. vermeld: “de financiering van Memphis Vastgoed B.V. is opgezegd”. Voorts is in de brief van 15 april 2010 een vijfde voorwaarde gesteld (inzake het stellen van zekerheden). [appellant] en zijn echtgenote hebben deze brief voor akkoord getekend.

j. Bij brief van 17 oktober 2011 (prod. 26 inleidende dagvaarding) heeft Rabobank haar opzegging van 1 april 2010 herhaald en de aan Avalon c.s. verstrekte financieringen voor zover nodig wederom opgezegd, met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden, tegen 31 januari 2012. Avalon c.s. is daarbij gesommeerd het totale openstaande saldo van de verstrekte financieringen op dat moment van € 2.210.165,-, te vermeerderen met rente en kosten, uiterlijk 31 januari 2012, aan Rabobank te voldoen.

(vi) het aangaan van de renteswapovereenkomst

a. Op 17 juni 2008 heeft tussen mevrouw [adviseur 2 bij Rabobank Nederland] , adviseur Treasury van Rabobank International Corporate Clients Nederland, en [appellant] een bespreking plaatsgevonden over de in de financieringsovereenkomst van 26 mei 2008 genoemde renteswap. Op 26 juni 2008 heeft mevrouw [adviseur 2 bij Rabobank Nederland] namens Rabobank een brief met bijlagen aan [appellant] gestuurd (prod. 24 conclusie van antwoord conventie).

b. Bij e-mailbericht van 27 juni 2008 (prod. 25 conclusie van antwoord conventie) heeft de accountmanager van [appellant] bij Rabobank, [adviseur 1 bij Rabobank Nederland] (hierna: [adviseur 1 bij Rabobank Nederland] ), aan [appellant] het volgende medegedeeld:

“Hierbij alvast per mail het voorstel w.b. de renteswap. (..)

Natuurlijk kan het bedrag altijd aangepast worden, zoals gisteren ook besproken. Mijn advies is om minimaal de rente voor € 1 mln af te dekken.

Ik hoor graag z.s.m. van je, aangezien wij als Rabo het krediet al ter beschikking hebben gesteld terwijl het afdekken van het renterisico een voorwaarde is (..)”

c. In reactie op dit e-mailbericht heeft [appellant] bij e-mailbericht van 27 juni 2008 (prod. 25 conclusie van antwoord conventie) aan Rabobank ( [adviseur 1 bij Rabobank Nederland] ) het volgende medegedeeld:

“Ik heb hier geen goed gevoel bij.

Ten eerste komt de renteswap over als een koppelverkoop.

Ten tweede ben ik er niet van uitgegaan dat een renteswap geld moet kosten. Zo ik er nu tegenaan kijk kost die minimaal 2 procentpunten.

Ten derde wijkt mijn beleving van het gesprek af van de weergave door mevr. [adviseur 2 bij Rabobank Nederland] .

Als de druk wordt opgevoerd zoals ik het nu ervaar nijg ik ernaar te kiezen voor een 3 jaars swap voor 8 ton.”

d. Bij e-mailbericht van 4 juli 2008 (prod. 5 memorie van grieven) heeft Rabobank ( [adviseur 1 bij Rabobank Nederland] ) [appellant] het volgende bericht:

“D.m.v. een renteruil (zie eerdere bijlagen met de tekening) ga je

- betalen: het gekozen renteruiltarief

- ontvangen de gekozen euribor (1 – of 3 maands euribor).

Advies is om te kiezen voor een 3-maands renteruil (dan ontvang je op dit moment 4,96%).

Stel je doet dit voor € 1.000.000,- Dan betekent dit voor de leningen Memphis bij Rabo:

Nu: 4,96% + 1,05% = 6,01% en iedere 3 maanden kan dit rentetarief wijzigen (lees stijgen en dalen, afhankelijk van de 3-maands euribor ontwikkleing)

NA RENTERUIL: 5,22% + 1,05% = 6,26%, maar wel de komende 10 jaar rentezekerheid!”

e. Bij e-mailbericht van 11 augustus 2008 (prod. 26 conclusie van antwoord conventie) heeft [appellant] aan Rabobank ( [adviseur 1 bij Rabobank Nederland] ) medegedeeld:

“Graag zal ik gebruik maken van de renteruilfaciliteit. Ik heb gekozen voor de 3-maands Euribor, 10 jaar rentevast.”

f. Op 20 augustus 2008 hebben Rabobank en Memphis de renteswapovereenkomst gesloten (prod. 27 conclusie van antwoord conventie). In artikel 5 van de overeenkomst is bepaald dat de bank de bevoegdheid heeft om dekking te eisen in verband met een wijziging van de waarde van de Transactie.

In artikel 4 van de op overeenkomst van toepassing verklaarde Algemene Voorwaarden voor Financiële Derivaten van de Rabobank is bepaald dat de bank aanvullend dekking kan eisen en dat de bank het recht heeft om transacties waarvoor onvoldoende dekking is verschaft, te beëindigen. In de bij de overeenkomst gevoegde “Bijlage Verschaffing van Dekking” is uiteengezet dat de bank het recht heeft te verlangen dat er onmiddellijk dekking wordt verschaft en extra dekking als er een tekort aan dekking ontstaat en dat in geval van sluiting van de transactie met een voor de klant negatieve waarde door de klant een afrekeningsbedrag betaald moet worden.

g. Op 20 augustus 2008 heeft Rabobank ( [adviseur 1 bij Rabobank Nederland] ) met [appellant] het Treasury Inventarisatie Formulier (hierna: TIF) doorgenomen en ingevuld, dat door [appellant] is ondertekend (prod. 28 memorie van antwoord Rabobank). In het TIF is opgenomen dat het dekkingsbedrag als bedoeld in de Bijlage Verschaffing van Dekking € 100.000,- bedraagt.

h. Op 20 augustus 2008 heeft Rabobank aan Memphis een bevestiging van de renteswapovereenkomst gestuurd (prod. 29 conclusie van antwoord conventie). Deze overeenkomst is op 24 september 2008 door [appellant] voor akkoord ondertekend.

In de overeenkomst is onder meer vermeld:

“Ingangsdatum: 1 september 2008 (..)

Einddatum: 1 september 2018 (..)

Nominaal Bedrag: EUR 910.000,--

vaste rente

Betaler Vaste Rente: de klant

(..)

Vaste Rente: 4,80000 %

(..)

Variabele rente

Betaler Variabele Rente: de Bank

(..)

Variabele Rente: EUR-EURIBOR-Reuters (..)

Rente Looptijd: 3 maanden”

(vii) de beëindiging van de renteswapovereenkomst

a. Bij brief van 16 maart 2009 (prod. 30 memorie van antwoord Rabobank) heeft Rabobank aan Memphis bericht dat de dekkingslimiet van € 100.000,- niet meer toereikend was. Memphis heeft het meegezonden TIF waarin is vermeld dat het dekkingsbedrag is verhoogd naar € 185.000,- op 30 maart 2009 ondertekend geretourneerd.

b. Bij brief van 15 mei 2012 (prod. 34 inleidende dagvaarding) heeft Rabobank aan Memphis medegedeeld dat de renteswap vanwege ontwikkelingen op de rentemarkt al een lange tijd een negatieve marktwaarde kent en dat het afgesproken dekkingsbedrag van € 185.000,- sinds 5 april 2012 is overschreden. Rabobank wenste uiterlijk 30 mei 2012 een acceptabel voorstel te ontvangen ter oplossing van de overschrijding, bij gebreke waarvan zij zou overgaan tot beëindiging van de renteswap. Rabobank heeft de renteswapovereenkomst bij brief van 31 mei 2012 (prod. 32 conclusie van antwoord conventie) beëindigd per 4 juni 2012. In de brief is vermeld dat Memphis voor de beëindiging van de transactie aan de bank een premie is verschuldigd van € 217.250,-.

(viii) de overeenkomst van borgtocht/de garantie

a. Op 29 mei 2008 is ten laste van de rekening-courantrekening met nummer [rekeningnummer 4] (het standby-krediet) € 600.000,- afgeboekt met als omschrijving "rabo [vestigingsplaats] afrekening notaris" (prod. 63 memorie van antwoord Rabobank).

b. Bij e-mailbericht van 2 juni 2008 (prod. 160 memorie van antwoord Avalon c.s.) heeft Rabobank ( [adviseur 1 bij Rabobank Nederland] ) aan [appellant] ter zake het gebruik van het standby-krediet aan [appellant] aan onder meer bericht: "Ondertussen heb ik dagelijks contact met [voornaam] . Standpunt van de Rabo is nl. dat het project door FGH gedraaid moet worden en de financiering van ons (€ 800.000,--) dient voor onverwachte tegenvallers gedurende het project of voor vastgoed in de toekomst."

c. [appellant] en zijn echtgenote als opdrachtgever en Avalon Beheer als aannemer hebben op 1 augustus 2008 een "Overeenkomst van aanneming van een werk t.b.v. de bouw van een woning met garage/berging" gesloten (prod. 6 memorie van grieven). In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:“1.1 De opdrachtgever heeft opgedragen aan de aannemer, die deze opdracht heeft aanvaard:Het realiseren van de bouw van een woning met kelder en garage annex berging op een perceel gelegen te [plaats] aan [het adres 4] , hierna te noemen het werk.1.2 Het werk maakt onderdeel uit van een stelsel van werken, hierna te noemen het project, welke in opdracht van de aannemer worden gerealiseerd. Het betreft de bouw van een kantoor annex woning met garage/berging. Het project zal worden gerealiseerd in meerdere fasen naargelang de weersomstandigheden en middelen dit mogelijk maken. Aannemer zal de uitvoering van het werk starten in het najaar van 2008, zo spoedig mogelijk na onherroepelijkheid van de bouwvergunning."Voor de eerste vier fasen van de bouw (tot en met de ruwbouw van de woning en de garage) bedroeg het budget € 453.000,- exclusief btw (€ 492.021,38).

In de overeenkomst onder 2.2 is opgenomen dat [appellant] en zijn echtgenote aan Avalon Beheer een deel van de onroerende zaak aan [het adres 4] verkopen tegen een koopsom van € 453.000,- k.k., waarbij overdracht van het perceeldeel zal geschieden "tegelijk met de overdracht van het werk als het werk is gevorderd tot en met fase 4, doch uiterlijk op 31 december 2009 of zoveel eerder als het werk zover is gevorderd." Het aan Avalon Beheer verkochte perceelsdeel is bij akte van 17 december 2009 door [appellant] aan Avalon Beheer geleverd. De werkzaamheden werden voor Avalon Beheer feitelijk uitgevoerd door (onder)aannemers, waaronder [aannemer] .

d. Eind april 2009 was het saldo van de rekening-courantrekening met nummer [rekeningnummer 4] (het standby-krediet) nagenoeg nul. Daarna hebben ten laste van deze rekening de volgende opnamen plaatsgevonden (bankafschriften deels overgelegd als prod. 55 memorie van antwoord Rabobank):– op 31 augustus 2009 is drie keer € 50.000,- overgeboekt naar rekeningnummer [rekeningnummer 3] ten name van Memphis, met als omschrijving "opname krediet"; op dezelfde dag is van deze laatstgenoemde rekening € 100.000,- naar rekeningnummer [rekeningnummer 6] van Avalon Beheer overgeboekt, waarna het saldo van deze laatste rekening € 184.612,22 bedroeg; – op 7 december 2009 is € 200.000,- overgeboekt naar de hiervoor genoemde rekening van Avalon Beheer;– op 19 januari 2010 is vier keer € 50.000,- overgeboekt naar dezelfde rekening van Avalon Beheer onder vermelding van "rekening courant"; – op 25 februari 2010 is vier keer € 50.000,- en één keer € 25.000,- overgeboekt naar dezelfde rekening van Avalon Beheer onder vermelding van "termijn aankoop vastgoed".Na deze laatste afboeking is het saldo van de rekening-courantrekening met nummer [rekeningnummer 4] (het standby-krediet) € 774.341,90 debet; het (ingeperkte) kredietmaximum is dan € 775.000,-.

e. Van de rekening van Avalon Beheer met nummer [rekeningnummer 6] is vanaf 31 augustus 2009 een totaalbedrag van € 541.695,82 afgeschreven (bankafschriften deels overgelegd als prod. 58 memorie van antwoord Rabobank). Het betreft de volgende betalingen:– op 31 augustus 2009 € 158.018,54 aan aannemer [aannemer] ; – op 21 september 2009 € 8.925,- aan Baderie [braderie] ;

– op 30 oktober 2009 € 135.724,70 aan aannemer [aannemer] ;

– op 7 december 2009 € 159.018,06 aan aannemer [aannemer] ;

– op 16 december 2009 € 31.116,50 aan de derdengeldenrekening van [notariskantoor]

notarissen o.v.v. "overdracht [het adres 4] [plaats] "; – op 2 februari 2010 € 36.993,02 aan [elektrotechniek] Elektrotechniek; – op 3 maart 2010 € 11.900,- aan Baderie [braderie] .

f. Na het gesprek van 19 februari 2010 (zie (v) onder b.) heeft [appellant] bij e-mailbericht van 24 februari 2010 (prod.

22 memorie van grieven) aan Rabobank ( [accountmanager 1 bij Rabobank] ) bericht:

“Samen hebben we tijdens het gesprek vastgesteld dat de gelden uit de kredietfaciliteit van € 800.000,- wel degelijk zijn aangewend voor de aankoop van onroerende zaken.

We stelden ook samen vast dat die faciliteit ter beschikking stond van Memphis Vastgoed bv én Avalon Beheer bv.

In verband met de in de brief genoemde deadline herhaal ik daarom mijn verzoek, zoals eerder telefonisch gedaan en tijdens ons gesprek herhaald om de brief in te trekken aangezien de grond onder uw stelling in die brief tijdens ons gesprek is weggenomen.”

g. Bij e-mailbericht van 13 maart 2010 (prod. 31 memorie van grieven) heeft [appellant] aan Rabobank ( [accountmanager 1 bij Rabobank] ) onder meer medegedeeld:“De tweede niet nagekomen afspraak is de schriftelijke bevestiging door de heer [accountmanager 1 bij Rabobank] van mijn gesprek met hem en de heer [accountmanager 2 bij Rabobank] van zes weken geleden (19 februari), waarbij ik op hun verzoek aantoonde dat het ter beschikking gestelde krediet wel degelijk was aangewend voor de aankoop van vastgoed. Het is juist een deel van dit bedrag dat nog wordt geblokkeerd, terwijl het is bestemd om de aannemer te betalen voor het project op [het adres 4] in [plaats] . Tijdens de bespreking in [plaats] heeft de heer [accountmanager 1 bij Rabobank] beloofd dat die brief eraankomt."

h. Bij e-mailbericht van 31 maart 2010 heeft Rabobank ( [accountmanager 1 bij Rabobank] ) aan Avalon (prod. 32 memorie van grieven) onder meer bericht: “2. Voor wat betreft aanwending voor het aan Memphis Vastgoed BV verstrekte krediet hebben wij geconstateerd dat het krediet in aanvang is aangewend voor de aankoop van een tweetal woonhuizen."

i. Vanaf 26 maart 2010 heeft de aannemer [aannemer] het retentierecht ter zake van het in aanbouw zijnde woonhuis uitgeoefend omdat zij niet langer betaald kreeg.

j. Rabobank was daarna onder een aantal voorwaarden bereid de eerder door haar op de rekening van Avalon Beheer met nummer [rekeningnummer 6] geblokkeerde creditgelden van ongeveer € 480.000,- voor de betaling van de aannemer vrij te geven om het huis wind- en waterdicht te maken. Een van de voorwaarden was dat Rabobank [vestigingsplaats] , die een financiering van in totaal € 1.275.000,- had verschaft aan [appellant] en zijn echtgenote voor de bouw van de woning, zich tegenover Rabobank als borg verbond.

k. Op 22 maart 2011 is tussen Rabobank en Rabobank [vestigingsplaats] een overeenkomst van borgtocht gesloten voor een bedrag van € 400.000,- (prod. 41 conclusie van antwoord Rabobank). Rabobank [vestigingsplaats] verlangde op haar beurt voor het stellen van de borgtocht een zekerheidsrecht van [appellant] . [appellant] heeft zich hiertoe op 22 maart 2011 jegens Rabobank [vestigingsplaats] verbonden tot betaling van al hetgeen die bank uit hoofde van de borgtocht aan Rabobank moet betalen (prod. 42 conclusie van antwoord Rabobank).

(ix) de verpande vorderingen van Odeon/Skias

a. In de toelichting op de winst- en verliesrekening van Odeon/Skias per 31 december 2009 (prod. 13 memorie van grieven) is vermeld dat nominale waarde van de vorderingen op debiteuren € 520.472,- bedraagt en dat een voorziening wegens mogelijke oninbaarheid is getroffen van € 268.526,-. Op de datum van het faillissement van Odeon/Skias bedroegen de aan Rabobank verpande vorderingen op debiteuren € 508.065,71 (prod. 11 inleidende dagvaarding).Avalon Beheer heeft op 8 maart 2010 een pandrecht gekregen op de vorderingen van Odeon/ Skias; Rabobank is eerste pandhouder.

b. Rabobank heeft een bedrag van ongeveer € 45.000,- geïnd op de aan haar verpande debiteuren.

c. Bij brief van 20 juni 2011 (prod. 22 inleidende dagvaarding) heeft Rabobank Nederland aan [appellant] onder meer meegedeeld:

“2. de Rabobank [vestigingsplaats] overlegt met mr. Laagland over doorbetaling van de geïncasseerde en aan die bank betaalde vorderingen en corrigeert waar mogelijk de renteberekening; met de inning van debiteuren is de bank gestopt: het staat de tweede pandhouder vrij, zijn rechten als tweede pandhouder uit te oefenen; een uitzondering wordt gemaakt voor de vordering op [debiteur 1] in [plaats] ; de bank zet deze incassoprocedure voort.”

d. Bij brief van 28 september 2011 (prod. 24 inleidende dagvaarding) heeft de voormalige raadsman van Avalon c.s., mr. G.F. van den Berg (hierna: mr. Van den Berg) in reactie op voormelde brief van 20 juni 2011 aan Rabobank Nederland onder meer bericht:

“De bank geeft nu echter wel aan dat zij de incasso, met uitzondering van de vordering op [debiteur 1] , zal staken, zodat Avalon haar rechten als tweede pandhouder kan uitoefenen. Het spreekt voor zich dat deze uitoefening slechts enige zin kan hebben indien cliënt deugdelijk geïnformeerd wordt over de uiteindelijke resultaten en status van de door de bank uitgevoerde incasso. Het is daarbij ook noodzakelijk dat de bank per debiteur gemotiveerd aangeeft op welke gronden zij besloten heeft verdere maatregelen te staken dan wel genoegen heeft genomen met een betaling die minder is dan het nominaal openstaande bedrag. Ik verzoek u ervoor te zorgen dat dit overzicht thans omgaand beschikbaar wordt gesteld.”

Mr. Van den Berg heeft bij brief van 13 oktober 2011 aan Rabobank (prod. 25 inleidende dagvaarding) onder verwijzing naar de brief van 28 september 2011 herhaald dat hij nog steeds geen specificatie van de verrichten debiteurenincasso’s heeft ontvangen.

e. Bij brief van 20 februari 2014 (prod. 46 akte na tussenvonnis Avalon c.s.) heeft mr. Laagland aan mr. Drykoningen q.q. verslag gedaan van de inning van de debiteuren. In deze brief is onder meer vermeld:

“Op uw verzoek treft u bijgaand een overzicht aan van het resultaat van de debiteurenincasso. Zoals u weet, betrof het veelal vorderingen op debiteuren van ruim 1 jaar oud (er waren zelfs openstaande facturen van 2005 bij), zodat de incasso van de debiteuren moeizaam is verlopen en weinig heeft opgebracht. Het grootste gedeelte van de debiteurenincasso is reeds afgewikkeld in 2010 (waarover u bent geïnformeerd) met uitzondering van twee procedures. Voor een compleet overzicht verwijs ik u naar onderstaande toelichting”.

In de brief is voorts per debiteur een toelichting gegeven over de (on)inbaarheid van de vorderingen.

f. Mr Drykoningen q.q. heeft bij e-mailbericht van 24 februari 2014 (prod. 79 memorie van grieven) mr. Laagland verzocht de dossiers van een aantal debiteuren toe te zenden. In het e-mailbericht is voorts vermeld:

“Na bestudering van de dossiers wil ik in overleg met de tweede pandhouder bezien of het nog de moeite waard is om de incasso tegen de betreffende debiteur voort te zetten.”

g. Bij e-mailbericht van 12 januari 2015 (prod. 88 memorie van grieven) heeft [appellant] aan mr. Drykoningen q.q. verzocht om toestemming voor de inning van de vorderingen door de tweede pandhouder Avalon Beheer.

h. Op verzoek van (de advocaat van) Avalon c.s. heeft mr. Drykoningen aan mr. Laagland verzocht om namens Rabobank uitdrukkelijk afstand te doen van de pandrechten op debiteurenvorderingen. Mr. Drykoningen q.q. heeft bij e-mailbericht van 2 februari 2015 (prod. 91 memorie van grieven) aan de huidige advocaat van Avalon c.s, mr. Van Nielen, medegedeeld dat Rabobank daaraan niet zonder meer haar medewerking wil verlenen. Dit e-mailbericht, houdt, voor zover van belang, in:

“Ik heb bericht gehad van mr. Laagland (..) over de vrijgave van de pandrechten. Helaas wil de Rabobank daar niet zondermeer aan mee werken. Mr. Laagland geeft een aantal redenen.

De Rabobank is nog bezig met het innen van een aantal debiteuren, onder andere [debiteur 1] .

Ik dien niet om een algemene vrijgave te verzoeken maar de debiteuren waar het om gaat bij naam te noemen. Ik neem aan dat het in ieder geval gaat om de debiteuren die zijn genoemd in het vonnis van 15 oktober 2014

Hij wil de rol van uw cliënt weten. Hij wil weten waar de te realiseren inkomsten terecht komen (..)

Ook geeft hij aan dat uw cliënt ook nog een rol kan spelen bij de inning van de debiteuren ten behoeve van de Rabobank, zoals die thans kennelijk nog gaande is. Hij wil weten wat uw cliënt in dat verband nog voor de Rabobank zou kunnen betekenen.”

( x) de executoriale verkoop van het pand aan [het adres 3]

a. Na de (herhaalde) opzegging van de financieringen door Rabobank bij brief van 17 oktober 2011 (zie (v) onder j.) en de opeising van het openstaande saldo van € 2.210.165,- te vermeerderen met rente en kosten, uiterlijk op 31 januari 2012, heeft mr. Van den Berg op 27 januari 2012 aan Rabobank een voorstel gedaan tot overname van de financiering door een derde.

b. Mr. Van den Berg heeft bij e-mailbericht van 8 februari 2012 aan Rabobank de brief gestuurd van makelaar [makelaar] van 30 januari 2012 (prod. 27 inleidende dagvaarding). In de brief van de makelaar is onder meer vermeld:

“In juni 2010 heeft u ons kantoor opdracht gegeven voor de verhuur/verkoop van uw pand (..) aan [het adres 3] (..)

de waarde van uw pand in het commercieel verkeer (is) aanzienlijk (..) gedaald. Als we in het verleden nog rekenden op een verkoopwaarde van zo’n € 2,5 miljoen is nu de huidige WOZ-waarde van € 1,8 miljoen eerder realistisch.

Als afspiegeling van de marktwaarde is de WOZ-waarde tevens een indicator voor die executiewaarde (80%).

Wij verwachten dat bij een gedwongen verkoop de waarde rond € 1,4 miljoen zal liggen.

Het is in deze context dat wij het bod op uw pand onder uw aandacht brengen. Gedurende de 20 maanden dat wij uw pand in opdracht hebben is dit het eerste en enige serieuze voorstel is geweest.

(..) Het voorstel van de kandidaat koper hangt nauw samen met de financiering van uw pand. (..) Het is namelijk zijn doel de hypotheekafspraken in tact te laten en door middel van een aandelentransactie de financiering over te nemen. (..) Gezien de steeds slechter wordende markt is het zelfs zeer twijfelachtig dat er binnen redelijke termijn zich überhaupt nog een koper zal melden. (..)

In het licht van het bovenstaande hebben wij u geadviseerd in te gaan op het door de kandidaat koper uitgebrachte bod.”

c. Rabobank heeft bij e-mailbericht van 10 februari 2012 (prod. 56 memorie van grieven) aan mr. Van den Berg bericht:

“Het voorstel dat u op 27 januari jl. heeft gedaan om openbare verkoop van de onroerende zaken en verdere rechtsmaatregelen door de Rabobank (..) tegen Avalon Beheer B.V. en de overige vennootschappen als genoemd in onze brief van 17 oktober 2011, te voorkomen (in hoofdlijnen: € 1,9 mio door te financieren door Memphis Vastgoed B.V. nadat een derde de aandelen Memphis heeft overgenomen van de heer [appellant] , alsmede het niet-inroepen van de contra-garantie die [appellant] heeft afgegeven aan de Rabobank [vestigingsplaats] ter securering van een borgtocht van die bank ter grootte van € 400.000,=), is voor de Rabobank (..) niet acceptabel.

De bank is weliswaar bereid om in overleg te gaan met de door u beoogde derde (..) maar dat zal dan gaan over een bedrag van € 2 mio; daarnaast zal de bank de borgtocht van € 400.000,= op zo kort mogelijk termijn inroepen.”

d. Rabobank Nederland heeft in haar van brief van 13 februari 2012 (prod. 28 inleidende dagvaarding) aan Avalon c.s. herhaald dat alleen in overleg zal worden gegaan met de derde als ten minste 2 miljoen euro wordt betaald en dat de borgtocht zal worden ingeroepen. Rabobank Nederland heeft voorts aangekondigd dat de notaris op korte termijn opdracht zal worden gegeven tot openbare verkoop van de aan Rabobank verhypothekeerde panden.

e. Rabobank Nederland heeft in haar brief van 6 maart 2012 (prod. 30 inleidende dagvaarding) aan Avalon c.s. bericht dat zij haar eerder voorstel inhoudende “continuering van de financiering van Memphis (..) na overname van de aandelen door een derde, tot een bedrag van circa EUR 1,9 miljoen, gekoppeld aan het volledig van kracht blijven van de borgtocht ad EUR 400.000,= die de Rabobank [vestigingsplaats] heeft afgegeven” gestand doet tot 1 april 2012.

f. Het pand aan [het adres 3] is op of omstreeks 12 november 2013 executoriaal verkocht en geleverd aan Bodemgoed B.V. voor een bedrag van € 1.190.000,- (prod. 72 memorie van grieven).

3.2.1 Avalon c.s. heeft Rabobank bij inleidende dagvaarding van 12 juni 2012 in rechte betrokken en gevorderd als in die dagvaarding is weergegeven.

3.2.2 Rabobank heeft in conventie verweer gevoerd en een vordering in voorwaardelijke reconventie ingesteld.

3.2.3 De rechtbank heeft in conventie verstaan dat B.V. Odeon en het Atelier hun vorderingen hebben ingetrokken en de vorderingen van Avalon Beheer, Metropolis, Memphis en [appellant] afgewezen, met veroordeling van Avalon c.s. in de proceskosten in conventie. In voorwaardelijke reconventie heeft de rechtbank verstaan dat niet op de vordering hoeft te worden beslist en Rabobank veroordeeld in de proceskosten in voorwaardelijke reconventie.

3.3.1 Avalon c.s. heeft in het principaal hoger beroep 18 grieven aangevoerd, geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en - na wijziging van eis - in de memorie van grieven gevorderd:

- een verklaring voor recht dat Rabobank jegens Avalon c.s. toerekenbaar tekort is geschoten en/of in strijd heeft gehandeld met de op haar rustende bijzondere zorgplicht en/of onrechtmatig heeft gehandeld en/of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar heeft gehandeld, althans misbruik heeft gemaakt van omstandigheden;

- een verklaring voor recht dat Rabobank jegens Avalon c.s. schadeplichtig is met verwijzing naar de schadestaatprocedure. Avalon c.s. heeft de schade op de dag van het nemen van de memorie van grieven begroot op € 13.250.465,88 + pm.

3.3.2 In het incidenteel hoger beroep is Rabobank met 2 grieven tegen het tussenvonnis van 24 juli 2013 opgekomen.

3.3.3 Rabobank heeft er (op de rol) bezwaar tegen gemaakt dat Avalon c.s. de memorie van antwoord in incidenteel appel tevens akte houdende producties heeft gebruikt om nader in te gaan op hetgeen hij in de memorie van grieven had aangevoerd. Vervolgens is op de rol een akte van Rabobank, waarin zij inging op de nadere stellingen van Avalon c.s. en de door Avalon c.s. overgelegde producties, geweigerd. Daarop heeft de behandelend kamer van het hof Rabobank alsnog in de gelegenheid gesteld voorafgaand aan het inmiddels bepaalde pleidooi een akte te nemen in antwoord op de memorie van antwoord in incidenteel appel tevens akte houdende producties van Avalon c.s.

Nu in deze zaak een pleidooi is gehouden en door beide partijen bij gelegenheid van het pleidooi (op de in rolreglement bepaalde wijze) producties in het geding kunnen worden gebracht, is er geen reden de door Avalon c.s. ingebrachte producties (waarop Rabobank heeft kunnen reageren) te weigeren.

Voor zover echter door Avalon c.s. in strijd met de twee-conclusieregel nieuwe stellingen zijn aangevoerd zal het hof die buiten beschouwing laten.

de ontvankelijkheid van B.V.

Odeon, het Atelier en Memphis, en de cessie

3.4.1 Het hof zal eerst ingaan op de door Rabobank gestelde niet-ontvankelijkheid van bovengenoemde drie vennootschappen en de door Rabobank betwiste rechtsgeldigheid van de cessie van de vordering van Memphis aan [appellant] .

3.4.2 B.V. Odeon en het Atelier hebben bij gelegenheid van de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen de door hen ingestelde vorderingen ingetrokken. Dit betekent dat zij, zoals Rabobank terecht stelt, niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun hoger beroep.

3.4.3 Memphis is op 22 april 2014 in staat van faillissement geraakt. Op 15 oktober 2014 heeft de rechtbank het eindvonnis gewezen en de vorderingen van (onder meer) de inmiddels op dat moment gefailleerde Memphis afgewezen. Bij exploot van dagvaarding van 14 januari 2015 is mede door de gefailleerde hoger beroep ingesteld.

Uit het arrest van de Hoge Raad van 18 november 1983 (ECLI:NL:HR:1983:AG4693, NJ 1984, 256) vloeit voort dat de gefailleerde zelf in hoger beroep kan komen van een uitspraak betreffende een door hem voor zijn faillietverklaring ingestelde rechtsvordering. Dat de gefailleerde zelf in hoger beroep komt, heeft derhalve niet ten gevolge dat hij in dat beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Dit heeft enkel tot gevolg dat zijn wederpartij dezelfde bevoegdheden krijgt als hem in artikel 27 Fw worden toegekend, te weten de bevoegdheid het geding te doen schorsen en de curator tot overneming van het geding op te roepen en, zo de curator aan die oproeping geen gevolg geeft, ontslag van instantie te vragen. De curator wordt overeenkomstig het derde lid van artikel 27 Fw bevoegd de appelprocedure over te nemen en de gefailleerde buiten het geding te doen stellen.

Rabobank heeft de aan haar in artikel 27 Fw gegeven bevoegdheden niet uitgeoefend, terwijl mr. Winkels-Koerselman q.q. de procedure niet heeft overgenomen. Dit betekent dat de appelprocedure tussen de gefailleerde Memphis en Rabobank is voorgezet. De vonnissen in eerste aanleg, voor zover gewezen tussen Memphis en Rabobank, hebben daarom geen gezag van gewijsde gekregen.

3.4.4 Mr. Winkels-Koerselman q.q. heeft bij onderhandse akte van 12 januari 2015 (prod. 87 memorie van grieven) de in de akte omschreven vorderingen van Memphis op Rabobank overgedragen aan [appellant] . In artikel 3 van de cessieakte is bepaald dat de cessionaris ( [appellant] ) bevoegd is de cessie terstond schriftelijk mede te delen aan Rabobank.

In artikel 3:94 lid 1 BW is bepaald dat vorderingsrechten worden geleverd door een daartoe bestemde akte en mededeling daarvan aan de schuldenaar van die vordering door de vervreemder of de verkrijger. Dit betekent dat zowel het opmaken van de akte en de mededeling van dit feit aan de schuldenaar van de vordering constitutieve vereisten zijn voor de levering. In het derde lid van artikel 3:94 BW is bepaald dat vorderingsrechten ook kunnen worden geleverd door een authentieke of geregistreerde onderhandse akte, zonder mededeling daarvan aan de schuldenaar van de vordering.

Gesteld noch gebleken is dat de onderhandse akte van 12 januari 2015 is geregistreerd als bedoeld in artikel 3:94 lid 3 BW. Dit betekent dat ingevolge het eerste lid van artikel 3:94 BW de levering pas is voltooid op het moment dat daarvan mededeling is gedaan aan Rabobank. Nu [appellant] , partij in dit geding, in de memorie van grieven mededeling heeft gedaan van de levering van de vorderingen van Memphis op [appellant] , en de levering aldus op dat moment is voltooid, is sprake van een rechtsgeldige cessie. Dit betekent dat de eis van Memphis tot veroordeling van Rabobank moet worden afgewezen voor zover de curator de vorderingen van Memphis aan [appellant] heeft gecedeerd. Memphis is in zoverre immers niet meer rechthebbende.

de grieven

3.5.1 Avalon c.s. stelt in grief 1 in het principaal beroep dat deze algemeen van aard is en dat de grief ziet op de drie door Avalon c.s. bestreden vonnissen. Volgens deze grief is de rechtbank uitgegaan van onjuiste feiten en bestaat er bij de rechtbank een onjuist beeld van de werkelijkheid, waardoor diverse overwegingen van de rechtbank en de afwijzing van de vordering onjuist zijn.

Het hof stelt voorop dat als grieven worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij de eis geldt dat die gronden behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht zodat zij voor de rechter en de wederpartij, die immers moet weten waartegen zij zich heeft te verweren, voldoende kenbaar zijn. Deze grief voldoet niet aan deze eis, zodat hieraan voorbij wordt gegaan.

3.5.2 De grieven 5 tot en met 17 in het principaal hoger beroep en de grieven 1 en 2 in het incidenteel hoger beroep zullen hierna aan de hand van de respectieve onderwerpen worden besproken.

3.5.3 Grief 18 in het principaal hoger beroep heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis, zodat deze grief geen afzonderlijke bespreking behoeft.

de blokkering, de premature uitwinning van de debiteuren, de opzegging van de saldocompensatie-overeenkomst, de opeising van het krediet van € 185.000,- van de Avalon-vennootschappen en de opzegging van de financiering van Memphis

3.6. Met de grieven 7 tot en met 10 en 15 in het principaal hoger beroep stelt Avalon c.s. dat Rabobank tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende (bancaire) zorgplicht, althans onrechtmatig heeft gehandeld, door de blokkering van alle bankrekeningen van de Avalon-vennootschappen, de premature uitwinning van de debiteuren van Odeon/Skias en de opzegging van de saldocompensatieregeling van 2007 en de financiering van Memphis, althans dat het handelen van Rabobank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

3.7.1 Avalon c.s. stelt dat de onrechtmatige of onzorgvuldige blokkering van alle bankrekeningen van de Avalon-vennootschappen op 25 februari 2010 / 4 maart 2010 en de premature uitwinning van de door Odeon/Skias aan Rabobank verpande vorderingen op debiteuren op 12 februari 2010, en het met onmiddellijke ingang opzeggen van de saldocompensatie-overeenkomst van 27 september 2007 op 15 maart 2010 de directe oorzaak zijn van het feit dat Odeon/Skias op 16 februari 2010 (op eigen aanvraag) failliet is verklaard.

Het hof begrijpt uit de (herhaalde) stellingen van Avalon c.s. (par. 408, 455, 469, 474 en 490 memorie van antwoord Avalon c.s. ) dat volgens Avalon c.s. de rekening-courantrekening ten name van Memphis door Rabobank op 25 februari 2010 en de overige bankrekeningen van Avalon c.s. op 4 maart 2010 zijn geblokkeerd.

3.7.2 Avalon c.s. heeft in de toelichting op de grieven het volgende aangevoerd. Avalon c.s. stelt dat in het gesprek met Rabobank op 19 februari 2010 de toestand van Odeon/Skias en de te nemen maatregelen aan de orde zijn geweest en dat besloten is tot een vervolgbespreking. In het daaropvolgende gesprek van 4 maart 2010 tussen Rabobank en [appellant] en zijn adviseur [adviseur van appellant] is de financiële positie van Odeon/Skias besproken. Daarin is naar voren gekomen dat Odeon/Skias over het jaar 2009 een nettoverlies had geleden van € 342.000,- en dat door Avalon c.s. maatregelen zouden worden getroffen. Volgens Avalon c.s. was de continuïteit van Odeon/Skias als gevolg van de teruglopende omzet door de kredietcrisis en het tot stilstand komen van de bouw en de opdrachtenstroom weliswaar in gevaar, maar de vermogenspositie van de Avalon-groep was voldoende om dit te kunnen opvangen.

Tijdens de bespreking met Rabobank op 4 maart 2010 is verder gesproken over het afslanken versus liquideren van Odeon/Skias, maar niet over het aanvragen van het faillissement van Odeon/Skias; door Rabobank is op 4 maart 2010 ook geen vooraankondiging gedaan van de opzegging van het krediet in rekening-courant van € 185.000,- en de saldocompensatie-overeenkomst, aldus nog steeds Avalon c.s.

3.7.3 Vaststaat dat Avalon c.s. nog geen week na laatstgenoemd gesprek, op 10 maart 2010, de naam van Odeon heeft gewijzigd in Skias met als reden dat B.V. Odeon het architectenbureau kon voortzetten (die daartoe ook de projectportefeuille uit de boedel van Odeon/Skias heeft gekocht) en dat [adviseur van appellant] daags daarna, bij e-mailbericht van 11 maart 2010 (zie rov. 3.1. (v) onder c.) Rabobank heeft bericht dat in aansluiting op het gesprek van 4 maart 2010 is besloten het faillissement van Odeon/Skias aan te vragen. Dit betekent dat de door Rabobank op 12 maart 2010 aan haar deurwaarder gegeven opdracht de door Odeon/Skias aan Rabobank verpande vorderingen te innen en de opzegging van het krediet door Rabobank bij brief van 15 maart 2010 niet de oorzaak kunnen zijn geweest van het op 16 maart 2010 (op eigen aangifte) uitgesproken faillissement van Odeon/Skias.

Dat de beweerde blokkering van de bankrekening van Odeon/Skias op 4 maart 2010 (en van de rekeningen van de Avalon-vennootschappen die binnen de saldocompensatieregeling vielen) - wat Rabobank overigens betwist - Avalon c.s. heeft genoopt tot de eigen aangifte tot faillietverklaring van Odeon/Skias op 11 maart 2010, acht het hof weinig geloofwaardig. Zo blijkt, anders dan Avalon c.s. stelt, uit het e-mailbericht van [appellant] aan Rabobank van 6 april 2010 (prod. 34 memorie van grieven) dat de faillissementsaanvrage door Odeon/Skias een eigen en bewuste keuze was van Avalon c.s. en niet was ingegeven door het handelen van Rabobank (de beweerde blokkade op 4 maart 2010). In dit e-mailbericht schrijft [appellant] immers: “Nog maar goed een maand geleden (19 februari) drong de bak ( [accountmanager 1 bij Rabobank] en [accountmanager 2 bij Rabobank] ) er bij mij op aan rigoureuze maatregelen te nemen inzake Odeon Architecten bv. De bank was van mening dat de rentabiliteit niet voldoende was. Ik was het daarmee eens. Na een jaar van diverse maatregelen (waronder deeltijd WW en enkele ontslagen) was verder ontslag geen optie, gezien de ontslagprocedure en eventueel afkoopzommen). Faillissement en doorstart was in mijn ogen de enige optie, doch nadat dat proces in gang werd gezet heeft de bank in allerijl gereageerd, waardoor ik de stappen niet meer heb kunnen bijhouden.(..)”

In het licht van het vorenstaande is het hof van oordeel dat Avalon c.s. zijn stelling dat het handelen van de bank - wat dan alleen nog kan slaan op de beweerde blokkering van de rekeningen op 4 maart 2010 - heeft geleid tot het faillissement van Odeon/Skias op 16 maart 2010 onvoldoende heeft onderbouwd, zodat hof hieraan voorbij gaat.

De vraag of Rabobank op 4 maart 2010 de beschikking over het tegoed of het krediet van Odeon/Skias (en van de rekeningen van de Avalon-vennootschappen die binnen de compensatieregeling vielen) heeft geblokkeerd en of Rabobank daartoe op grond van artikel 37 van Algemene voorwaarden rekening-courant Rabobank 2006 bevoegd was, behoeft geen beantwoording. De beweerde blokkering heeft immers, zoals hiervoor is geoordeeld, niet geleid tot het faillissement van Odeon/Skias.

3.7.4 Avalon c.s. heeft betoogd dat Rabobank in haar brief van 15 maart 2010 ten onrechte de op de 27 september 2007 gesloten saldocompensatie-overeenkomst en daarmee het aan alle Avalon-vennootschappen verstrekte rekening-courantkrediet van € 185.000,- opgezegd; dit krediet stond ingevolge de saldocompensatie-overeenkomst immers ter beschikking aan alle Avalon-vennootschappen. Volgens Avalon c.s. diende Rabobank, zo zij al tot opzegging bevoegd was, op grond van artikel 24 sub b van de Algemene voorwaarden rekening-courant 2006 een opzegtermijn van drie maanden in acht te nemen. Avalon c.s. stelt voorts dat de door Avalon c.s. en Rabobank op 30 juni 2009 gesloten saldocompensatie-overeenkomst niet is opgezegd, zodat Avalon c.s. sowieso het recht heeft behouden om te beschikken over alle creditsaldi vermeerderd met het krediet van € 185.000,- minus de debetsaldi. Volgens Avalon c.s. heeft Rabobank door de opzegging van de saldocompensatie-overeenkomst van 2007 bovendien gehandeld in strijd met haar bancaire zorgplicht als bedoeld in artikel 2 van de ABV, althans is deze opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar omdat door de opzegging van de saldocompensatie-overeenkomst alle Avalon-vennootschappen werden getroffen.

3.7.5 Rabobank heeft, zo volgt uit haar brief van 15 maart 2010 (zie rov. 3.1. (v) onder e.), het aan Avalon Beheer, Architectenbureau [Architectenbureau] B.V., Axis Architecten B.V., het Atelier, Memphis, Metropolis en Odeon/Skias bij overeenkomst van 27 september 2007 verstrekte krediet in rekening-courant met onmiddellijke ingang opgezegd en het saldo (binnen 5 dagen) opgeëist in verband met de rentabiliteitsontwikkeling van het bedrijf.

Het hof is van oordeel dat Rabobank, zoals zij ook stelt (par. 299 en 352 memorie van antwoord Rabobank), op grond van artikel 26 lid 1 van de Algemene voorwaarden rekening-courant Rabobank 2006 bevoegd was tot onmiddellijke opeising van dit krediet zonder daaraan voorafgaande mededeling aan de rekeninghouders. Vaststaat immers dat Avalon c.s. Rabobank bij e-mailbericht van 11 maart 2010, dus voorafgaande aan de opzeggingsbrief, heeft bericht dat het faillissement van Odeon/Skias zou worden aangevraagd. Ingevolge artikel 26 lid 1 van de Algemene voorwaarden rekening-courant 2006 is de bank bevoegd tot onmiddellijke opeising van het krediet in het geval van (onder meer) faillissement, aanvraag van surséance van betaling en staking of feitelijke beëindiging van de beroeps- of bedrijfsuitoefening van een rekeninghouder. De eigen aangifte tot faillietverklaring van Odeon/Skias op 11 maart 2010, die heeft geleid tot de faillietverklaring op 16 maart 2010, kan naar het oordeel van het hof onder deze gronden worden begrepen. Het hof is van oordeel dat, gezien de faillissementsaanvrage, Rabobank door de uitoefening van de in artikel 26 lid 1 van de betreffende voorwaarden gegeven bevoegdheid om het krediet met onmiddellijke ingang (5 dagen) op te eisen niet heeft gehandeld in strijd met haar bancaire zorgplicht en dat de uitoefening van deze bevoegdheid evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat als gevolg van de opeising van het krediet dit krediet niet meer ter beschikking stond aan andere Avalon-vennootschappen is daartoe onvoldoende. Dit geldt eveneens voor het feit dat Rabobank geen gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid in artikel 18 sub e van de betreffende voorwaarden om het debetsaldo op de rekening van Odeon/Skias te verrekenen met een (gedeelte van een) creditsaldo op een andere rekening. Verrekening zou, gelijk Rabobank stelt (par. 306 memorie van antwoord Rabobank), immers ertoe hebben geleid dat de aan Rabobank verpande vorderingen op debiteuren van Odeon/Skias niet meer door Rabobank als pandhouder zouden kunnen worden geïnd.

3.7.6 Nu Rabobank reeds op grond van artikel 26 lid 1 van de Algemene voorwaarden rekening-courant 2006 bevoegd was het krediet met onmiddellijke ingang op te eisen was voorafgaande opzegging van het krediet (met inachtneming van een opzegtermijn van ten minste drie maanden) als bedoeld in artikel 24 sub b van de betreffende voorwaarden niet meer aan de orde. Dit geldt naar het oordeel van het hof niet voor de door partijen in 2007 gesloten compensatieregeling. Deze compensatieregeling is, zoals Rabobank stelt en door Avalon c.s.

onvoldoende is bestreden, nader aangevuld en uitgewerkt in de door partijen in 2009 gesloten samenstellingsovereenkomst. Dat de overeenkomst van 2009 geheel los stond van de overeenkomst van 2007 over hetzelfde onderwerp, zodat nadien tegelijkertijd twee overeenkomsten over hetzelfde onderwerp golden, acht het hof volstrekt onaannemelijk en door Avalon c.s. onvoldoende onderbouwd. Voor de beëindiging van deze samenstellingsovereenkomst van 2007/2009 gold volgens de daarin opgenomen voorwaarden (blz. 7) in beginsel een opzegtermijn van 30 dagen. Dit laat onverlet dat volgens deze voorwaarden ook tijdens deze opzegtermijn geen gebruik kon worden gemaakt van het onder deze overeenkomst vallend krediet. Gesteld noch gebleken is dat Avalon c.s. door het niet in acht nemen van de overeenkomen opzegtermijn schade heeft geleden, zodat hof hieraan verder voorbijgaat. De stelling van Avalon c.s. dat de samenstellings-overeenkomst van 2009 niet is opgezegd kan hem gelet op het bovenstaande niet baten.

3.7.7 Avalon c.s. heeft gesteld dat Rabobank, ondanks de door haar op 4 maart 2010 gedane toezegging dat zij de door Odeon/Skias aan Rabobank verpande vorderingen niet openbaar zou maken, op 12 maart 2010 de deurwaarder opdracht heeft gegeven tot het innen van de verpande vorderingen, terwijl de bevoegdheid daartoe bovendien ontbrak.

3.7.8 Het hof is van oordeel dat Rabobank na kennisneming van de faillissementsaanvrage op 11 maart 2010 goede grond had om te vrezen dat Odeon/Skias in haar verplichtingen jegens Rabobank als pandhouder zou tekortschieten. Dit betekent dat Rabobank op de grond van artikel 3:239 lid 3 BW bevoegd was van de verpanding mededeling te doen aan de betreffende debiteuren van Odeon/Skias. Het hof deelt voorts het standpunt van Rabobank (par. 354 memorie van antwoord Rabobank) dat zo Rabobank al tijdens de bespreking van 4 maart 2010 zou hebben toegezegd van de verpanding geen mededeling te doen, zij deze toezegging na kennisneming van de faillissementsaanvraag van Odeon/Skias op 11 maart 2010 niet langer gestand hoefde te doen.

3.8.1 Het hof zal thans ingaan op de opzegging van de financiering van Memphis. Tussen partijen is niet in geschil dat Rabobank reeds tijdens de bespreking op 18 maart 2010 de rekening-courantfaciliteit van Memphis mondeling heeft opgezegd. Dat Rabobank tijdens die bespreking reeds de gehele financiering van Memphis heeft opgezegd, volgt niet uit de bewoordingen van de brief van Rabobank van 22 maart 2010 (zie rov. 3.1. (v) onder g.); in punt 2. van die brief is immers vermeld dat de “r.c. faciliteit van Memphis Vastgoed B.V. is opgezegd”. Wat daarvan ook zij, vaststaat dat Rabobank bij brief van 1 april 2010 (zie rov. 3.1. (v) onder h.) de gehele financiering van Memphis (dus zowel de twee leningen als het standby-krediet) heeft opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden in verband met het feit dat volgens de bank als gevolg van het faillissement van de grootste huurder, Odeon/Skias, van het pand van Memphis aan [het adres 3] de rentabiliteit van Memphis fors zal verminderen en negatief zal worden. Vaststaat voorts dat [appellant] de brief van Rabobank van 15 april 2010 (zie rov. 3.1. (v) onder i.) waarin is vermeld dat de financiering van Memphis is opgezegd en waarin Rabobank voorwaarden stelt voor de afwikkeling van de relatie, voor akkoord heeft ondertekend.

Dat de opzegging van de financiering van Memphis, zoals Avalon c.s. stelt (par. 149 memorie van grieven) en Rabobank betwist, min of meer pro forma was en bedoeld om de positie ten opzichte van de curator in het faillissement van Odeon/Skias veilig te stellen, acht het hof in licht van de brieven van Rabobank van 22 maart 2010, de opzeggingsbrief van 1 april 2010 en de door [appellant] voor akkoord getekende brief van 15 april 2010 onvoldoende onderbouwd, zodat het hof aan deze stelling voorbij gaat.

3.8.2 Rabobank heeft gesteld (par. 130 conclusie van antwoord conventie en par. 402 memorie van antwoord Rabobank) dat zij op grond van artikel 16 onder f van Algemene voorwaarden zakelijke geldleningen 2001 en artikel 26 lid 2 onder n en/of artikel 26 lid 2 onder o van de Algemene voorwaarden rekening-courant 2006 bevoegd was het door Memphis verschuldigde uit de geldleningsovereenkomsten en het rekening-courantkrediet met onmiddellijke ingang op te eisen in verband met de afname van de kredietwaardigheid van Memphis. Rabobank heeft, naar zij stelt, ervoor gekozen het verschuldigde niet met onmiddellijke ingang op te eisen, maar, naar het hof begrijpt, de financiering op voormelde gronden op te zeggen met inachtneming van een opzegtermijn van 3 maanden.

3.8.3 Avalon c.s. heeft betwist dat Rabobank op grond van de algemene voorwaarden bevoegd was tot opzegging van de financiering van Memphis. Avalon c.s. heeft voorts gesteld dat Rabobank door de opzegging handelt in strijd met de op haar rustende zorgvuldigheidsverplichtingen en dat opzegging van de financiering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

3.8.4 Het hof stelt voorop dat indien een bank gebruik maakt van een overeengekomen bevoegdheid tot opzegging van een financiering of financieringsrelatie, de rechtsgeldigheid daarvan beoordeeld moet worden aan de hand van de overeenkomst en de maatstaf van artikel 6:248 lid 2 BW. In dat verband is mede van belang dat de bank, gelet op de ingevolge artikel 2 ABV op haar rustende zorgplicht, naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening dient te houden (HR 10 oktober 2014, ECLI:NL: HR:2014:2929).

3.8.5 Nu Rabobank aan de opzegging (onder meer) de hiervoor genoemde bepalingen van de toepasselijke algemene voorwaarden ten grondslag heeft gelegd, dient het hof te beoordelen of Rabobank op grond van deze tussen partijen overeengekomen bepalingen van de algemene voorwaarden bevoegd was tot opzegging van de financiering van Memphis. In de betreffende artikelen van de algemene voorwaarden van Rabobank is ten aanzien van de bevoegdheid van de bank om het verschuldigde met onmiddellijke ingang op te eisen het volgende bepaald:

- artikel 16 onder f van de Algemene voorwaarden zakelijke geldleningen 2001:

“Het door de debiteur aan de bank verschuldigde is terstond en zonder opzegging, ingebrekestelling of andere formaliteit opeisbaar:

f.

wanneer zich enige omstandigheid voordoet die aanleiding geeft tot gegronde vrees dat het door de debiteur aan de bank verschuldigde niet of niet geheel op de opbrengst van de ten behoeve van de bank verbonden goederen kan worden verhaald, dan wel wanneer ten behoeve van de bank verbonden goederen in waarde zijn verminderd of zijn tenietgegaan;”

- artikel 26 lid 2 van de Algemene voorwaarden rekening-courant 2006:

“De bank is gerechtigd om met schriftelijke mededeling daarvan aan de rekeninghouder het krediet met onmiddellijke ingang op te eisen (..):

“n wanneer een (mede) tot zekerheid van het krediet verbonden goed met toestemming van de bank is verhuurd en de huurprijzen (dreigen te) worden verlaagd;

o wanneer zich enige gebeurtenis, verandering of omstandigheid voordoet of voorzienbaar is, dat zulks zich kan voordoen, die aanleiding geeft tot gegronde vrees dat het door de rekeninghouder aan de bank verschuldigde niet of niet geheel op de opbrengst ten behoeve van de bank verbonden goederen of op de zekerheidgever kan worden verhaald, dan wel wanneer ten behoeve van de bank verbonden goederen in waarde zijn verminderd (..)”

Deze bepalingen komen er aldus op neer dat de bank bevoegd is het verschuldigde met onmiddellijke ingang op te eisen indien de zekerheidspositie van de bank verslechtert door een waardevermindering van de ten behoeve van de bank verbonden goederen of van de opbrengst daarvan.

3.8.6 Rabobank heeft ter zake gesteld dat als gevolg van het faillissement van de grootste huurder van het door Memphis aan Rabobank verhypothekeerde pand aan [het adres 3] , Odeon/Skias, dit pand in waarde is verminderd.

Avalon c.s. heeft dit betwist. Avalon c.s. heeft daartoe aangevoerd dat gezien het feit dat de totale hypotheekschuld van Memphis per 31 december 2009 € 1.906.883,- bedroeg (Avalon c.s. gaat daarmee uit van een totale hypothecaire lening van € 1.106.883,- en een standby-krediet van € 800.000,-) en dus lager was dan de door DTZ [DTZ] v.o.f. (hierna: DTZ) op 8 maart 2010 vastgestelde executiewaarde van het pand van € 2.010.000,-, het door Memphis verschuldigde geheel op de opbrengst van het ten behoeve van de bank verbonden goed aan [het adres 3] kon worden verhaald.

3.8.7 Uit het taxatierapport van DTZ van 8 maart 2010 (prod. 25 memorie van grieven), dat in opdracht van Memphis tot stand is gekomen, heeft DTZ de executiewaarde van het pand aan [het adres 3] “onder gestanddoening van de lopende huurovereenkomsten” bepaald op € 2.010.000,- k.k. DTZ is blijkens het rapport ervan uitgegaan dat ten tijde van de taxatie het pand nog volledig was verhuurd, dat de actuele huuropbrengsten van [het adres 3] circa € 270.000,- per jaar bedragen en de markthuur € 204.000,- per jaar. Dit betekent dat, zoals Rabobank ook betoogt (par. 29 conclusie van antwoord conventie), DTZ bij bepaling van de executiewaarde ervan is uitgegaan dat de lopende huurovereenkomsten zouden worden gecontinueerd, zoals ook uitdrukkelijk blijkt uit de bewoordingen “onder gestanddoening van de lopende huurovereenkomsten”. Vaststaat dat als gevolg van het faillissement van de grootste huurder van het pand, Odeon/Skias, de huurinkomsten met meer dan helft (volgens het taxatierapport bedroeg de door Odeon/Skias te betalen huur ruim € 156.000,-) zijn verminderd. Dit betekent dat, gelijk Rabobank ook stelt, de executiewaarde van het pand aan [het adres 3] minder is geworden en de zekerheidspositie van Rabobank aldus is afgenomen. Dit betekent tevens dat Rabobank op grond van artikel 16 onder f van de Algemene voorwaarden zakelijke geldleningen 2001 en artikel 26 lid 2 onder o van de Algemene voorwaarden rekening-courant 2006 de bevoegdheid had het verschuldigde op te eisen.

3.8.8 Als gevolg van het wegvallen van de huurinkomsten van Odeon/Skias is, naar Rabobank stelt, niet alleen de zekerheidspositie van Rabobank verslechterd, maar ook de rentabiliteit van Memphis fors verslechterd en negatief geworden, waardoor het bancaire risico voor de bank is toegenomen. Dit is, zo volgt uit de opzeggingsbrief van 1 april 2010, de reden geweest voor de opzegging van de financiering van Memphis. Voor de beantwoording van de vraag of de opzegging van de financiering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, is dan ook van belang of als gevolg van het faillissement van Odeon/Skias en het daardoor wegvallen van de huurinkomsten van de grootste huurder van het pand aan [het adres 3] de rentabiliteit van Memphis fors is verminderd en negatief geworden. Avalon c.s. heeft niet betwist dat rentabiliteit van Memphis als gevolg van het wegvallen van de huurinkomsten van Odeon/Skias fors is verminderd. Avalon c.s. stelt echter dat, ook indien rekening wordt gehouden met de lasten uit de renteswap, Memphis nog steeds een (bescheiden) positief resultaat boekte en er ook sprake was van een positieve cash flow.

3.8.9 Het hof overweegt als volgt. Uit de jaarrekening van Memphis over boekjaar 2009 blijkt dat in 2009 (prod. 14 memorie van grieven) het resultaat vóór belastingen € 79.962,- was. Uit de winst- en verliesrekening van Memphis over het boekjaar 2009 blijkt van een omzet van € 313.019,- (huuropbrengsten [het adres 3] , [het adres 1] en [het adres 2] ) en € 38.477,- (overige bedrijfsopbrengsten), ofwel in totaal € 351.496,-, en na aftrek van de kosten van gebouwbeheer van € 4.654,- van een brutomarge van € 346.842,-. Indien de (in de toelichting op de winst- en verliesrekening genoemde) huurinkomsten van Odeon/Skias van € 153.904,- en de door Odeon/Skias te betalen servicekosten van € 13.380,- op de brutomarge in mindering worden gebracht, resteert een brutomarge van € 179.558,-. De afschrijvingskosten op bedrijfsgebouwen en andere vaste bedrijfsmiddelen bedroegen in 2009 € 168.100,- en de overige bedrijfskosten € 73.284,-. Ervan uitgaande dat in 2010 de afschrijvingskosten en de overige bedrijfskosten gelijk zouden zijn aan die van 2009 betekent het vorenstaande dat bij een brutomarge van € 179.558,- in 2010 een negatief resultaat vóór belastingen zou worden behaald van (€ 179.558,- - € 168.100 - € 73.284 =) - € 61.826,- en aldus een fors verlies zou worden geleden. De overige bedrijfskosten c.q. de exploitatiekosten zullen in verband met het wegvallen van de grootste huurder van het pand aan [het adres 3] , Odeon/Skias, weliswaar lager zijn geweest dan die in 2009, maar ook bij lagere exploitatiekosten zou nog steeds sprake zijn geweest van een negatief resultaat. De financieringslasten (van de leningen, het standby-krediet en de renteswap) zijn hierbij nog buiten beschouwing gelaten.

3.8.10 Rabobank stelt dan ook terecht dat de rentabiliteit van Memphis als gevolg van het wegvallen van de huurinkomsten van Odeon/Skias fors is verminderd en negatief is geworden. Omdat er op 18 maart 2010 geen concrete vooruitzichten waren dat op korte termijn een nieuwe huurder zou worden gevonden is, aldus Rabobank, gezien de rentabiliteitspositie van Memphis, de financiering met Memphis opgezegd met een opzegtermijn van drie maanden, derhalve op 18 juni 2010. De verwachting van Rabobank dat ook op een wat langere termijn geen huurder zou worden gevonden is bewaarheid geworden; uit de stellingen van Avalon c.s. (par. 260 en 333 memorie van grieven en de verklaring van [appellant] bij comparitie in eerste aanleg) blijkt immers dat het pand aan [het adres 3] eerst in november 2011, dat wil zeggen ruim anderhalf jaar na de opzegging van de financiering, weer volledig was verhuurd en dat huurinkomsten (inclusief de opbrengsten uit servicekosten) van [het adres 3] toen € 210.000,- bedroegen (ten opzichte van circa € 270.000,- in 2009 exclusief overige opbrengsten). Dat ook in 2010 nog sprake was van een (bescheiden) cash flow doet hieraan niet af.

3.8.11 Avalon c.s. heeft gesteld dat het bancaire risico voor Rabobank ondanks de verminderende rentabiliteit van Memphis nog steeds beperkt was omdat Avalon Beheer, die over een uitstekende vermogenspositie beschikte, een vermogensverklaring had afgegeven tot 30% van het balanstotaal en (voorwaardelijk) borg stond tot een bedrag van € 570.000,- en dat Rabobank daarnaast een pandrecht had op de debiteuren van Memphis.

Wat hiervan ook zij, het faillissement van Odeon/Skias had, zoals Rabobank ook stelt (par. 83 en 84 memorie van antwoord Rabobank), niet alleen gevolgen voor de rentabiliteit van Memphis, maar ook voor die van Avalon Beheer. Avalon Beheer was voor haar inkomsten eveneens afhankelijk van Odeon/Skias. Uit de resultatenrekening van Avalon c.s. over 2008 (en de enkelvoudige jaarrekening van Avalon Beheer over het boekjaar 2009, prod. 12 memorie van grieven Avalon c.s.) blijkt immers dat Avalon Beheer aan Odeon/Skias een bedrag van € 122.000,- in rekening bracht voor huur van inventaris en daarnaast een bedrag van € 126.000,- aan management fee. De Avalon-groep en [appellant] waren voor hun inkomsten derhalve afhankelijk van Odeon/Skias, terwijl die inkomsten als gevolg van het faillissement van Odeon/Skias op 16 maart 2010 volledig zijn weggevallen. [appellant] verklaart ter zake tijdens de comparitie in eerste aanleg: “Memphis Vastgoed was in feite de kip met de gouden eieren mits dat pand volledig verhuurd werd.” Rabobank stelt dan ook met recht dat haar bancaire risico als gevolg van het faillissement van Odeon/Skias is toegenomen.

3.8.12 Rabobank heeft verder gesteld dat Avalon c.s. tekort is geschoten in de nakoming van haar betalingsverplichtingen jegens Rabobank en bovendien een onbetrouwbare kredietnemer is gebleken, zodat, volgens Rabobank, ook om die redenen de opzegging van de financiering van Memphis gerechtvaardigd was.

Rabobank doelt hier in de eerste plaats op het omleiden van de (aan Rabobank verpande) huurpenningen van het de pand aan [het adres 3] , welke huurpenningen na maart 2010 niet meer zijn voldaan op de rekening-courantrekening van Memphis (met nummer [rekeningnummer 3] ) bij Rabobank. Avalon c.s. heeft dit ook erkend. Avalon c.s. heeft, naar hij stelt (verklaring [appellant] comparitie eerste aanleg), de huren omgeleid omdat op 4 maart 2010 alle rekeningen waren geblokkeerd; als de huurinkomsten niet zouden zijn omgeleid, had de exploitatie van [het adres 3] niet kunnen worden voortgezet omdat van de huurinkomsten ook de lasten moesten worden voldaan.

Als niet betwist staat vast dat de door Memphis maandelijks aan Rabobank te betalen rente en aflossing werden betaald van deze rekening van Memphis. Memphis heeft, gelijk Rabobank stelt (par. 345 memorie van antwoord Rabobank), door de ontstane debetstand op de rekening-courantrekening (zie rekeningafschrift 15 april 2015, prod. 56 memorie van antwoord Rabobank) vanaf april 2010 niet meer voldaan aan haar verplichtingen tot rentebetaling en aflossing van de betreffende leningen en het krediet. Rabobank heeft de over april 2010 en de daarna verschenen rente- en aflossingstermijnen weliswaar afgeschreven van de rekening-courantrekening van Memphis, maar dit heeft geleid tot een hogere debetstand (en een grotere schuld aan de bank) omdat door het omleiden van de huurinkomsten de rekening van Memphis niet meer werd gecrediteerd. Dat Avalon c.s. de huurinkomsten heeft omgeleid in verband met de door haar gestelde blokkering van de bankrekeningen op 4 maart 2010 wordt hierdoor niet gerechtvaardigd. Overigens blijkt uit de door Rabobank overgelegde bankafschriften van de rekening-courantrekening van Memphis over de maanden maart 2010 en april 2010 dat de facturen van crediteuren van Memphis (bijv. op 6 april 2010 de nota van DTZ van € 1.964,32 en op 9 april 2010 de nota van [accountants] Accountants van € 4.590,310), gemeentelijke lasten, energiekosten en overige kosten nog steeds van deze rekening werden afgeschreven, wat niet valt te rijmen met de door Avalon c.s. gestelde blokkering van deze rekening op 4 maart 2010.

Het gaat hierbij in de tweede plaats om het feit dat volgens Rabobank het standby-krediet dat door Avalon Beheer en Memphis kon worden opgenomen voor de financiering van bedrijfsmatige projecten, is aangewend voor de financiering (de betaling van de aannemers door Avalon Beheer) van de bouw van de privéwoning van [appellant] en zijn echtgenote. Het in strijd met het bestedingsdoel aanwenden van het standby-krediet voor de financiering van de privéwoning vormt ook een aanvullende opzeggingsgrond, aldus Rabobank (par. 368 memorie van antwoord Rabobank). Zoals het hof hierna in 3.13.10 zal oordelen waren nagenoeg alle betalingen aan de aannemers (op 3 maart 2010 was reeds een bedrag van in totaal € 541.694,82 aan rekeningen betaald) in strijd met het overeengekomen bestedingsdoel in de kredietovereenkomst en zijn de gelden hiervoor aldus ten onrechte aan het standby-krediet onttrokken.

3.8.13 Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de opzegging door Rabobank van de financiering van Memphis naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. De afname van de kredietwaardigheid van Memphis als gevolg van de fors verslechterde (en zelfs negatieve) rentabiliteit en de vermindering van de zekerheidspositie van Rabobank, het omleiden van de huurinkomsten, het niet nakomen van de aflossings- en renteverplichtingen en het aanwenden het standby-krediet in strijd met het overeengekomen bestedingsdoel, leiden het hof tot de conclusie dat Rabobank de financiering rechtsgeldig heeft opgezegd.

3.8.14 Het hof heeft bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van de opzegging mede in aanmerking genomen dat de Rabobank na het verstrijken van de opzegtermijn van drie maanden niet terstond tot opeising van het uitstaande obligo en tot uitwinning van de aan haar verleende zekerheden is overgegaan, waardoor Memphis in de gelegenheid was haar activiteiten voort te zetten en haar financiering elders onder te brengen, dat Rabobank ook nadien met Avalon c.s. in gesprek is gebleven en uiteindelijk op 17 oktober 2011 (1,5 jaar na de eerste opzegging) de financiering voor zover nodig nogmaals heeft opgezegd met een opzegtermijn van drie maanden en het verschuldigde heeft opgeëist uiterlijk 31 januari 2012, en dat Rabobank ondanks het feit dat Avalon c.s. op 31 januari 2012 in verzuim is komen te verkeren pas op 19 juni 2012 het aan haar verleende pandrecht op de debiteurenvorderingen van Memphis openbaar heeft gemaakt en op 12 november 2013 tot executoriale verkoop van het pand aan [het adres 3] is overgegaan.

3.9. De grieven 7 tot en met 10 en 15 in het principaal hoger beroep zijn met het vorenstaande besproken en verworpen.

renteswapovereenkomst

3.10.1 Partijen verschillen van mening over de aard en de omvang van de ter zake de renteswapovereenkomst op Rabobank rustende zorgplicht, over de vraag of Rabobank in deze zorgplicht jegens Memphis is tekortgeschoten en over de vraag of er causaal verband bestaat tussen de beweerde zorgplichtschending en het aangaan van de renteswap-overeenkomst. Met de grieven 6, 12, 13 en 14 in het principaal hoger beroep zijn deze geschilpunten aan het hof ter beoordeling voorgelegd. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

De grieven 1 en 2 in het incidenteel hoger beroep richten zich tegen de door de rechtbank in het tussenvonnis van 24 juli 2013 in rov. 3.7.1 en 3.7.3 gegeven bindende eindbeslissingen ten aanzien van de omvang van de op Rabobank rustende zorgplicht en het oordeel van de rechtbank dat Rabobank in deze zorgplicht is tekortgeschoten. Avalon c.s.

heeft onder meer grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen causaal verband bestaat tussen de beweerde zorgplichtschending en het aangaan van de renteswapovereenkomst. Indien deze grieven van Avalon c.s. in principaal hoger beroep slagen brengt de devolutieve werking van het appel mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren van Rabobank die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen. Het incidenteel hoger beroep is dus onnodig ingesteld. Nu, zoals hierna zal blijken, de grieven 6, 12 en 14 in het principaal hoger beroep slagen, zal het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren van Rabobank aanstonds bespreken.

3.10.2 Het hof zal eerst beoordelen of Rabobank in het kader van het sluiten van de renteswapovereenkomst als adviseur van Memphis is opgetreden dan wel als contractspartij.

Vaststaat dat Avalon c.s. zich medio 2007 in verband met een financieringsaanvraag voor de aankoop van vastgoed heeft gewend tot zijn accountmanager bij Rabobank, [adviseur 1 bij Rabobank Nederland] , en dat deze aanvraag uiteindelijk heeft geresulteerd in een financieringsvoorstel van Rabobank van 26 mei 2008 voor een standby-krediet in rekening-courant van € 800.000,-. Vaststaat voorts dat Rabobank in het financieringsvoorstel aan het verstrekken van dit krediet de voorwaarde heeft verbonden dat het renterisico gedurende een periode van minimaal drie jaar voor een bedrag van minimaal € 800.000,- zou worden afgedekt door middel van een renteruil. De dienstverlening ter zake de renteswap was derhalve gerelateerd aan de door Rabobank verstrekte financiering. Dat Rabobank voorafgaande aan de totstandkoming van de renteswapovereenkomst Avalon c.s. duidelijk heeft gemaakt dat zij in dezen niet optrad als adviseur van Avalon c.s., maar als haar wederpartij, stelt Rabobank niet. Integendeel, uit de stellingen van Rabobank blijkt dat zij kennelijk ook zelf van mening is dat zij de financiering met de voorwaarde aan Avalon c.s. heeft geadviseerd. Zij stelt immers letterlijk (par. 170 memorie van antwoord Rabobank): “De inschatting of Avalon c.s. zich – na telefonische toelichting – wel of niet voldoende geïnformeerd achtte om de 2008 financiering met daarin de besproken voorwaarde aan te gaan, of zij wel of niet vervolgadvies moest inwinnen bij Rabobank (..) behoort tot de normale ondernemingsactiviteiten van Avalon c.s.” Ook uit de bewoordingen van het e-mailbericht van Rabobank ( [adviseur 1 bij Rabobank Nederland] ) van 4 juli 2008 aan [appellant] (zie rov. 3.1. (vi) onder d.) blijkt duidelijk dat Rabobank advies geeft over de parameters van de te sluiten renteswapovereenkomst. Aan de bevestigingsbrief van de renteswaptransactie (die Rabobank overigens eerst na het uitvoeren van de transactie ter ondertekening aan Memphis heeft gestuurd), waarin onder het kopje “Risico’s” onder punt 4. is vermeld dat Rabobank bij het aangaan van deze transactie handelt als wederpartij en niet als financieel adviseur van de klant, komt reeds hierom geen betekenis toe.

3.10.3 De vraag is vervolgens of Rabobank jegens Avalon c.s. (Memphis) de zorg in acht heeft genomen zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur in de gegeven omstandigheden had mogen worden verwacht (artikel 7:401 BW). Volgens vaste rechtspraak rust op een bank, als bij uitstek deskundig te achten professionele financiële dienstverlener, die een particuliere persoon een (beleggings-) product adviseert een bijzondere zorgplicht die ertoe strekt hem te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Die zorgplicht behelst onder meer dat de bank vooraf naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat zij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico's die aan een voorgenomen of toegepaste constructie zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door hem voorgenomen op toegepaste (beleggings-)strategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. De omvang van deze bijzondere zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de desbetreffende wederpartij, de complexiteit van het product en de daaraan verbonden risico's (HR 8 februari 2013, ECLI:HR:2013:BY4600 en HR 14 augustus 2015, ECLI:NL:HR:2015:2191).

3.10.4 Naar het oordeel van het hof rust op een financiële dienstverlener deze zorgplicht eveneens indien zij een relatief kleine ondernemer (een MKB-er), zoals Avalon c.s., adviseert een financiering te aan te gaan en daarbij als voorwaarde stelt dat deze een renteswap moet afsluiten. Ook van een relatief kleine ondernemer (en een niet professionele belegger als bedoeld in artikel 1:1 Wft) kan in beginsel immers niet worden verwacht dat deze beschikt over bijzondere kennis over en ervaring heeft met renterisico’s en financiële instrumenten ter afdekking van die risico’s. Rabobank heeft ook niet betwist dat Avalon c.s. niet over bijzondere kennis beschikt ter zake en ervaring heeft met rentederivaten.

3.10.5 Een dergelijke door een financiële dienstverlener jegens een niet-professionele belegger in acht te nemen zorgplicht vloeit ook voort uit de Wft en het daarop gebaseerde Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (Bgfo). Op grond van deze publiekrechtelijke regelgeving dient de financiële dienstverlener voorafgaand aan het adviseren aan de cliënt informatie te verstrekken teneinde hem in staat te stellen een adequate beoordeling van het financiële product uit te voeren (art. 4:20 Wft en 58a Bgfo). De te verstrekken informatie moet onder meer een algemene beschrijving bevatten van de aard en de risico’s van het desbetreffende financieel instrument die gedetailleerd genoeg is om de niet-professionele belegger in staat te stellen een beleggingsbeslissing te nemen (art. 58c Bgfo). Indien de financiële dienstverlener adviseert ter zake het financieel instrument dan moet deze in het belang van de cliënt tevens informatie inwinnen over diens financiële positie, kennis, ervaring, doelstelling en risicobereidheid, voor zover dit redelijkerwijs relevant is voor haar advies, en moet zij haar advies daarop afstemmen. De informatie die verstrekt moet worden om een adequate beoordeling mogelijk te maken is onder meer afhankelijk van de complexiteit van het financiële product en de kennis en ervaring van de cliënt (art. 4:23 Wft en 80a Bgfo).

3.10.6 Aan de onderhavige renteswap, ook al betreft hier de meest standaard swap, zijn specifieke risico’s verbonden. Met de renteswap wordt beoogd het risico af te dekken van de wijziging van de rentevoet van de door de bank aan de cliënt verstrekte kredietfaciliteit of variabelrentende lening. Indien echter de door de bank ter uitvoering van de renteswapovereenkomst aan de cliënt te betalen variabele rente (referentierente) (sterk) daalt, hetgeen het geval was door de financiële crisis in de loop van 2008, ontwikkelt de renteswap een grote negatieve waarde voor de cliënt. Beëindiging van de renteswapovereenkomst voor het einde van de looptijd daarvan leidt in dat geval tot onverwachte hoge kosten. Naast dit risico heeft Rabobank in de renteswapovereenkomst die zij met Memphis is aangegaan bedongen dat zij aanstonds zekerheid kan verlangen voor het afdekken van de negatieve markwaarde en dat zij gedurende de looptijd van het rentederivaat - ook zonder tussentijdse beëindiging - kan verlangen dat aanvullende zekerheid wordt gesteld voor de negatieve waarde van de renteswap, hetgeen een extra last voor de cliënt oplevert. Bovendien betreft dit in vergelijking met een lening met vaste rente een aanzienlijke extra verplichting.

In de renteswapovereenkomst heeft Rabobank voorts bedongen dat zij het recht heeft de renteswapovereenkomst voortijdig te beëindigen indien de cliënt in gebreke blijft bij het stellen van de gevraagde extra zekerheid.

3.10.7 Het voorgaande brengt mee dat op een bank als bij uitstek professionele en deskundige partij ten opzichte van een cliënt, die ter zake niet als professioneel of deskundig kan worden aangemerkt in algemeen de plicht rust hem voorafgaand aan het sluiten van een renteswapovereenkomst volledig en op niet mis te verstane wijze te informeren (waarschuwen) over de genoemde kenmerken en specifieke risico’s.

3.10.8 In het onderhavige geval heeft Rabobank in haar financieringsvoorstel van 26 mei 2008, dat op dezelfde dag door Avalon c.s. is ondertekend, aan de kredietverlening de voorwaarde verbonden dat het renterisico moest worden afgedekt door middel van een renteruil voor een periode van minimaal drie jaar en voor een bedrag van minimaal € 800.000,-. Dit betekent dus dat Memphis de verplichting tot het sluiten van een renteswapovereenkomst al bij ondertekening van het financieringsvoorstel op 26 mei 2008 is aangegaan. Het hof is daarom van oordeel dat Rabobank reeds voorafgaande aan de totstandkoming van de financieringsovereenkomst Avalon c.s. (Memphis) op voormelde wijze had moeten informeren (waarschuwen) over de kenmerken van de renteswap en de daarvan verbonden specifieke risico’s. Rabobank diende deze informatie ook geruime tijd voor het aangaan van de financieringsovereenkomst aan Avalon c.s. (Memphis) te verstrekken, zodat Avalon c.s. (Memphis) adequaat was geïnformeerd voordat hij besliste tot het sluiten van de financieringsovereenkomst en Memphis de verplichting op zich nam tot het aangaan van een renteswapovereenkomst.

3.10.9 Naar het oordeel van het hof heeft Rabobank de op haar rustende zorgplicht geschonden door Avalon c.s. (Memphis) voorafgaand aan het aangaan van de financierings-overeenkomst, waarbij Memphis zich tevens verplichtte tot het aangaan van een renteswap, niet tijdig en niet adequaat te informeren en te waarschuwen over de kenmerken en specifieke risico van de renteswap. Rabobank heeft ter betwisting van de schending van deze zorgplicht slechts aangevoerd (par. 161 en 162 memorie van antwoord Rabobank) dat zij Avalon c.s. voorafgaand aan het uitbrengen van de offerte van 26 mei 2008 erop heeft gewezen dat (enige) vorm van afdekking van het renterisico was vereist en dat het krediet anders niet zou worden verleend; door het enkel wijzen op een verplichte renteafdekking heeft Rabobank echter niet voldaan aan voormelde op haar rustende plicht tot het tijdig informeren en waarschuwen van haar cliënt met betrekking tot deze specifieke, door haar verlangde vorm van renteafdekking.

3.10.10 De op Rabobank rustende zorgplicht brengt in de gegeven omstandigheden tevens mee dat Rabobank Avalon c.s. (Memphis) zodanig tijdig had geïnformeerd over de verplichte renteafdekking door middel van een renteswap (en de daaraan verbonden kenmerken en risico’s) dat Avalon c.s. (Memphis) nog in de gelegenheid zou zijn geweest de gewenste financiering zonder deze voorwaarde bij een andere bank te krijgen.

Het hof overweegt daartoe als volgt. Uit de stellingen van beide partijen blijkt dat aan het financieringsvoorstel van Rabobank van 26 mei 2008 een lang traject is voorafgegaan. Zoals hiervoor in 3.10.2 is weergegeven, heeft Avalon c.s. ( [appellant] ) zich medio 2007 in verband met een financieringsaanvraag voor de aankoop van onroerend goed gewend tot zijn accountmanager bij Rabobank, [adviseur 1 bij Rabobank Nederland] . Rabobank ( [adviseur 1 bij Rabobank Nederland] ) heeft naar zij zelf stelt (par. 157 en 158 memorie van antwoord Rabobank) met Avalon c.s. ( [appellant] ) diverse gesprekken gehad en hem in de tweede helft van 2007 in contact gebracht met de zusteronderneming van Rabobank, FGH Bank N.V. (hierna: FGH), omdat, zo heeft Rabobank bij pleidooi in hoger beroep verklaard, FGH gespecialiseerd was in projectfinanciering.

Rabobank heeft de stellingen van Avalon c.s. dat Rabobank gedurende dit traject door FGH en/of Avalon c.s. op de hoogte is gehouden, niet betwist. Dit blijkt ook uit de door Avalon c.s. overgelegde e-mailberichten:

- uit het e-mailbericht van [medewerker bij FGH] (hierna: [medewerker bij FGH] ) van FGH aan [appellant] van 16 oktober 2007 (prod. 140 memorie van antwoord Avalon c.s.), dat c.c. is gezonden aan [adviseur 1 bij Rabobank Nederland] , blijkt dat FHG op dat moment aan Avalon c.s. indicatief een voorstel doet voor een lening van € 2.000.000,-;

- uit het e-mailbericht van FGH ( [medewerker bij FGH] ) van 7 mei 2008 (prod. 154 memorie van antwoord Avalon c.s.), dat c.c. aan [adviseur 1 bij Rabobank Nederland] is verzonden, blijkt dat op 7 mei 2008 de financiering nog steeds niet rond is en dat door FGH wederom een indicatief voorstel wordt gedaan voor een financiering van € 1.300.000,-; en

- uit het e-mailbericht [appellant] aan FGH ( [medewerker bij FGH] ) van 8 mei 2008 (prod. 155 memorie van antwoord Avalon c.s.), dat c.c. aan [adviseur 1 bij Rabobank Nederland] is gestuurd, blijkt dat de transportdatum voor het reeds aangekochte onroerend goed al tweemaal is uitgesteld, dat verder uitstel niet mogelijk is en dat de overdracht (en dus de betaling van de koopsom) op 29 mei 2008 zal plaatsvinden.

Rabobank stelt hieromtrent (par. 160 memorie van antwoord Rabobank): “Omdat begin mei 2008 de financiering bij FGH nog altijd niet rond was omdat FGH nog altijd met vragen zat heeft Rabobank uit pure welwillendheid en op dringend verzoek van Avalon c.s. (..) meegedacht over een tijdelijk oplossing. Deze was bedoeld om de periode tot het rondkomen van een definitieve financiering elders te overbruggen” en dat zij op 13 mei 2008 telefonisch een voorstel heeft gedaan voor een overbruggingskrediet.

In het e-mailbericht dat Rabobank ( [adviseur 1 bij Rabobank Nederland] ) daags na dit telefonische voorstel, op 14 mei 2008 (prod. 158 memorie van antwoord Avalon c.s.) aan [appellant] heeft gestuurd is onder meer vermeld: “Ik heb je mailwisseling [met FGH, toevoeging hof] gevolgd. Ik zal donderdag met je contact opnemen om e.e.a. te bespreken. Ik wil dan voordat ik de aanvraag formeel indien e.e.a. met je afstemmen. Ik heb e.e.a. intern voorbesproken wat geenszins inhoudt dat de € 800.000,- ook wordt gefiatteerd. Uitgangspunt is daarbij wel (wat ik al had verwacht) dat de € 450.000,- kredietfaciliteit komt te vervallen. Memphis zal de hypotheek sluiten schat ik in, maar wel met betrokkenheid vanuit Avelon. De tarieven zullen wat gunstiger zijn dan van FGH.”

Op 26 mei 2008 heeft Rabobank bovengenoemd financieringsvoorstel gedaan met de verplichte renteafdekking, dat op dezelfde dag door Avalon c.s. is ondertekend.

Dit financieringsvoorstel was, zo stelt Rabobank, weliswaar geldig tot 2 juni 2008, maar uit de stellingen van beide partijen blijkt dat indien de financiering uiterlijk 29 mei 2008 niet rond was en de transportakte en koopakte voor het door Avalon c.s. aangekochte onroerend goed aan [het adres 1] dus niet op die datum zou kunnen worden gepasseerd, Avalon c.s. aan verkoper een boete zou zijn verschuldigd van € 102.500,-.

Rabobank stelt hieromtrent (par. 276 en 516 memorie van antwoord Rabobank): “Vaststaat immers dat Avalon de financiering wilde afnemen, omdat zij zonder de overbruggingsmogelijkheid van de 2008 financiering een boete van Eur 102.500,- verschuldigd was” en “Zij had zich in een zodanige positie gemanoeuvreerd dat zij anders een forse boete (van EUR 102.500,--) verschuldigd was ten aanzien van de vastgoedtransactie die zij al was aangegaan zonder de financiering daarvan zeker te stellen. Rabobank wilde graag meedenken, maar verlangde wel een vorm van afdekking van het, in de ogen van Rabobank na verstrekking van aanvullende financiering onacceptabele, renterisico.

(..) Daarmee is ronduit aannemelijk dat Avalon c.s. – ook indien zich geen onrechtmatig handelen zou hebben voorgedaan zij evengoed de voorwaarde tot afdekking van het renterisico in de 2008 financiering zou hebben geaccepteerd.”

Vaststaat dat, nadat op 29 mei 2008 de hypotheekakte en de koopakte waren gepasseerd, FGH op 3 juni 2008 Avalon c.s. een variabelrentende lening van € 1.050.000,- heeft aangeboden (prod. 161 memorie van antwoord Avalon c.s.) en dat ING Bank N.V. in haar offerte van 25 juni 2008 voor de financiering van het betreffende onroerende goed een krediet in rekening-courant met een limiet van € 1.500.000,- op basis van een variabele rente heeft aangeboden (prod. 163 memorie van antwoord Avalon c.s.).

3.10.11 Uit vorenstaande feiten en omstandigheden blijkt aldus dat Rabobank reeds medio 2007 op de hoogte was van de voorgenomen aankoop door Avalon c.s. van onroerend goed, dat Rabobank wist dat Avalon c.s. dit onroerend goed reeds had aangekocht voordat de financiering rond was en dat begin mei 2008 de financiering nog niet rond was, terwijl de transportakte en koopakte op 29 mei 2008 moesten worden gepasseerd omdat Avalon c.s. anders aan verkoper een forse boete zou zijn verschuldigd, en dat Avalon c.s. ten tijde van het uitbrengen van het financieringsvoorstel op 26 mei 2008 geen andere keuze meer had dan deze te accepteren. Gezien deze feiten en omstandigheden bracht de op Rabobank rustende zorgplicht met zich dat Rabobank Avalon c.s. uiterlijk begin mei 2008 erop had moeten wijzen, dat zij het krediet alleen zou verstrekken onder de voorwaarde van het aangaan van een renteswap en dat zij Avalon c.s. op dat moment adequaat had geïnformeerd en gewaarschuwd over de kenmerken en de specifieke risico’s van de renteswap. Vaststaat dat Rabobank niet in voormelde zin aan haar zorgplicht heeft voldaan.

3.10.12 Met het vorenstaande is het causaal verband tussen de zorgplichtschending van Rabobank en beslissing van Avalon c.s. tot het aangaan van de financieringsovereenkomst van 26 mei 2008, waarbij Memphis de verplichting tot het aangaan van de renteswap op zich nam, gegeven. Rabobank heeft immers erkend dat Avalon c.s. voorafgaande aan het financieringsvoorstel heeft aangegeven opnieuw variabel te willen financieren (par. 161 memorie van antwoord Rabobank). Zoals hiervoor is weergegeven, heeft Avalon c.s. (nadat FGH op 3 juni 2008 haar financieringsvoorstel uitbracht, dat Avalon c.s. niet heeft geaccepteerd) zich na 3 juni 2008 gewend tot ING. Vaststaat dat ING kort na de aanvraag, op 25 juni 2008, de door Avalon c.s. gewenste (aanvullende) financiering van € 1.500.000,- heeft aangeboden op basis van variabele rente, zonder de voorwaarde van een renteswap. Naar het oordeel van het hof dient daarom te worden aangenomen dat, indien Rabobank niet in haar zorgplicht was tekortgeschoten, Avalon c.s. de 2008 financiering met Rabobank niet zou zijn aangegaan en Memphis zich derhalve niet zou hebben verbonden tot het aangaan van een renteswapovereenkomst. Rabobank heeft, gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden, niet genoegzaam onderbouwd dat Avalon c.s. de 2008 financiering met Rabobank in ieder geval zou zijn aangegaan en dat Memphis zich aldus zou hebben verbonden tot het aangaan van een renteswapovereenkomst indien Rabobank niet in haar zorgplicht was tekortgeschoten, zodat het hiervoor genoemde oorzakelijk verband kan worden aangenomen.

Rabobank dient de schade die Memphis als gevolg van deze zorgplichtschending heeft geleden aan [appellant] te vergoeden, nu de vordering inzake deze schade door mr. Winkels-Koerselman q.q. aan [appellant] is gecedeerd.

3.10.13 Rabobank heeft erop gewezen dat zij in de financieringsovereenkomst van 26 mei 2008 Memphis slechts heeft verplicht tot het aangaan van een renteswapovereenkomst tot een minimaal bedrag van € 800.000,- met een looptijd van minimaal 3 jaar. Rabobank stelt dat Memphis ( [appellant] ), nadat zij door Rabobank (mevrouw [adviseur 2 bij Rabobank Nederland] en [adviseur 1 bij Rabobank Nederland] ) over de kenmerken en risico’s van de renteswap mondeling en schriftelijk was geïnformeerd, zelf heeft gekozen voor een renteswap die door Rabobank gestelde minimale voorwaarden oversteeg.

Het hof heeft hiervoor reeds geoordeeld dat indien Rabobank aan de op haar rustende zorgplicht zou hebben voldaan Avalon c.s. de financieringsovereenkomst van 26 mei 2008 niet zou zijn aangegaan en dat Memphis zich dan ook niet zou hebben verbonden tot het aangaan van een renteswap. Hieruit volgt dat Memphis zich in dat geval ook niet zou hebben verplicht tot het aangaan van een renteswapovereenkomst die boven de door Rabobank gestelde minimale voorwaarden uitging.

3.10.14 Naar het oordeel van het hof strekt tot uitgangspunt dat Memphis door middel van een schadevergoeding zoveel mogelijk in de toestand dient te worden gebracht waarin zij zou hebben verkeerd indien het schadeveroorzakende feit (de schending van de zorgplicht) niet zou hebben plaatsgevonden. Dit uitgangspunt brengt mee dat de omvang van de schade dient te worden bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden.

Daarbij dient uit te worden gegaan van de fictie dat, indien Rabobank Avalon c.s. tijdig en adequaat zou hebben geïnformeerd en gewaarschuwd, Avalon c.s. op of omstreeks 26 mei 2008 een financiering (met een derde) zou zijn aangegaan op basis van een variabele rente zonder renteswap. De schade die Memphis op basis van deze vergelijking lijdt, komt dan in beginsel voor vergoeding in aanmerking.

3.10.15 Het hof is van oordeel dat het debat over de vast te stellen schade, in het bijzonder de condities waaronder de financiering in de fictieve situatie zou zijn aangegaan, nog onvoldoende is gevoerd. Het hof zal daarom niet tot een definitieve schadevaststelling overgaan. Nu Avalon c.s. voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Memphis schade heeft geleden door het aangaan van de renteswap, zal de zaak wat dit betreft naar de schadestaatprocedure worden verwezen.

3.11. Uit het voorgaande volgt dat de grieven 6, 12 en 14 in het principaal hoger beroep slagen en de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren van Rabobank falen. Grief 13 in het principaal beroep behoeft bij gebrek aan belang geen behandeling.

3.12. Grief 5 in het principaal hoger beroep, die is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 3.3. van het tussenvonnis van 24 juli 2013 dat de rechtsvordering tot vernietiging van de renteswapovereenkomst op grond van misbruik van omstandigheden is verjaard, behoeft derhalve geen bespreking.

de overeenkomst van borgtocht/de garantie

3.13.1 In grief 11 in het principaal hoger beroep stelt Avalon c.s. dat Rabobank door het bedingen van een door Rabobank [vestigingsplaats] ten gunste van haar te stellen borgtocht waarvan zij wist of moest weten dat deze afgedekt zou moeten worden door een contragarantie van [appellant] , tekort is geschoten in haar zorgplicht, althans onrechtmatig heeft gehandeld, althans dat dit handelen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

3.13.2 Bij de beoordeling van deze grief staat centraal of het standby-krediet van (maximaal) € 800.000,- dat op 26 mei 2008 is verstrekt aan Avalon Beheer en Memphis en is geadministreerd ten name van Memphis op rekeningnummer [rekeningnummer 4] , is aangewend conform het in de kredietovereenkomst vermelde bestedingsdoel dat “Het krediet (..) uitsluitend (mag) worden gebruikt voor de financiering van de bedrijfs- of beroepsuitoefening van rekeninghouder”.

Vaststaat dat in de periode van 31 augustus 2009 tot en met 25 februari 2010 in een totaal bedrag van € 775.000,- (zie rov. 3.1. (viii) onder d.) van deze rekening afgeschreven en dat hiervan € 725.000,- (€ 625.000,- door rechtstreekse overboekingen van de rekening van het standby-krediet en € 100.000,- via de rekening van Memphis met nummer [rekeningnummer 3] ) is overgeboekt naar de rekening van Avalon Beheer.

3.13.3 Avalon c.s. heeft aangevoerd dat Rabobank aanvankelijk ten onrechte ervan uitging dat het standby-krediet verkeerd was gebruikt en dat dat “de trigger” zou zijn geweest om alle bankrekeningen van de Avalon-vennootschappen op te zeggen (par. 252 memorie van grieven). In dat verband doet Avalon c.s. er een beroep op dat Rabobank heeft erkend dat Avalon Beheer op juiste wijze van het standby-krediet gebruik heeft gemaakt, en dat dat blijkt uit het e-mailbericht van Rabobank ( [accountmanager 1 bij Rabobank] ) van 31 maart 2010 (zie rov. (viii) onder h.).

3.13.4 Het hof deelt dit standpunt van Avalon c.s. niet. Rabobank ( [accountmanager 1 bij Rabobank] ) heeft in haar e-mailbericht van 31 maart 2010 weliswaar erkend dat de opname van gelden voor de aankoop van twee woonhuizen (op 29 mei 2008, toevoeging hof) juist was, maar het verwijt dat Rabobank Avalon c.s. maakt betreft niet die opname, maar de latere opnamen vanaf augustus 2009. Rabobank heeft het standby-krediet verstrekt omdat met spoed tijdelijk het project van twee woningen aan [het adres 1] moest worden gefinancierd, dit omdat de levering van deze panden niet kon worden uitgesteld, en derhalve de periode moest worden overbrugd totdat haar zusteronderneming FGH daarvoor de financiering zou verstrekken (dit is uiteindelijk ING geworden). Daartoe is van het op 26 mei 2008 verstrekte standby-krediet van € 800.000,- op 29 mei 2008 € 600.000,- opgenomen. Omdat dit een commercieel project betrof was deze opname conform de aan de kredietfaciliteit verbonden voorwaarden. Avalon c.s. heeft niet betwist dat na de opname voor de aanschaf van de twee woningen in 2009 het saldo van het standby-krediet weer tot nul is teruggebracht. Dat is ook logisch omdat dit krediet was verstrekt om de tijd te overbruggen tot de financiering zijn beslag had gekregen, en die financiering werd kort daarna ook bij ING verkregen. Bovendien is van de rekening van het standby-krediet vanaf 31 augustus 2009 tot en met 25 februari 2010 € 775.000,- afgeschreven en was de debetstand van rekening op 25 februari 2010 € 774.341,90, zodat voordien het saldo (vrijwel) nihil moet zijn geweest.De instemming van Rabobank ( [accountmanager 1 bij Rabobank] ) had dus geen betrekking op de opnamen die vanaf 31 augustus 2009 hebben plaatsgehad, maar - zoals ook in het e-mailbericht van Rabobank ( [accountmanager 1 bij Rabobank] ) wordt opgemerkt - op de opnamen “in aanvang” voor de aankoop van een tweetal woningen. Uit dit e-mailbericht kan dus niet worden afgeleid dat Rabobank zich ook met de latere opnamen uit het standby-krediet akkoord had verklaard. Dat Rabobank zich daarmee op andere wijze akkoord had verklaard, is door Avalon c.s. onvoldoende onderbouwd, zodat het hof aan deze stelling voorbijgaat.

3.13.5 Voor de opnamen uit het door Rabobank aan Avalon Beheer en Memphis verleende standby-krediet vanaf augustus 2009 gold evenzeer als voor de opname in 2008 dat daarbij moest worden voldaan aan het in de kredietovereenkomst overeengekomen bestedingsdoel dat de gelden uitsluitend mochten worden aangewend voor de financiering van de bedrijfsuitoefening of de beroepsuitoefening van de Avalon Beheer en Memphis.

De overboekingen vanaf 31 augustus 2009 geschiedden echter niet ter voldoening van een (bedrijfs)schuld van Memphis aan Avalon Beheer (dat is gesteld noch gebleken), maar vormden slechts een overheveling van de aan Memphis en Avalon Beheer toegekende gelden door de administrateur van de faciliteit (Memphis) naar de andere gerechtigde tot dat bedrag (Avalon Beheer). Dit blijkt ook uit de omschrijvingen "opname krediet" en "rekening courant" in de bankafschriften. Een dergelijke overheveling heeft niet tot gevolg dat het met Rabobank overeengekomen bestedingsdoel vervalt.

3.13.6 Anders dan Avalon c.s. stelt heeft ook het feit dat Avalon Beheer eerder uit eigen middelen zou hebben geïnvesteerd in projecten van haar dochterondernemingen (par. 423 memorie van antwoord Avalon c.s., par. 10 pleitnota Avalon c.s.) niet tot gevolg dat het overeengekomen bestedingsdoel niet gold voor het gebruik dat Avalon Beheer van de kredietfaciliteit zou maken. Dit bestedingsdoel gold immers voor beide rekeninghouders en voor ieder gebruik dat van het standby-krediet zou worden gemaakt. Ook kon het standby-krediet niet worden gebruikt voor het alsnog door Memphis aan Avalon Beheer terugbetalen van bedragen die Avalon Beheer aan Memphis zou hebben voorgeschoten. Het standby-krediet was naar zijn aard bestemd voor toekomstige investeringen - zoals ook blijkt uit het e-mailbericht van Rabobank ( [adviseur 1 bij Rabobank Nederland] ) van 2 juni 2008 (zie rov. 3.1. (viii) onder b.) - en niet om in het verleden door de ene rechthebbende op de faciliteit verrichte betalingen aan de andere rechthebbende te compenseren. Dat op 25 februari 2010 een bedrag van € 225.000,- (zie rov. 3.1. (viii) onder d.) is overgeboekt van het standby-krediet naar Avalon Beheer met als omschrijving "termijn aankoop onroerend goed" betekent derhalve niet dat met deze overboeking voldaan is aan de gestelde voorwaarde, omdat het hierbij kennelijk gaat om terugbetaling van door Avalon Beheer aan Memphis voorgeschoten bedragen, en niet om betaling voor een nieuw project. Gesteld noch gebleken is immers dat sprake was van een dergelijk nieuw project, terwijl Avalon c.s. zich wel beroept op het retourneren van door Avalon Beheer voorgeschoten bedragen.

3.13.7 Rabobank heeft aangevoerd dat van de in de periode van 31 augustus 2009 tot en met 25 februari 2010 van het standby-krediet overgemaakte gelden naar de rekening-courantrekening van Avalon Beheer van in totaal € 725.000,-, van laatstgenoemde rekening in dezelfde periode in totaal € 541.694,82 (zie rov. (viii) onder e.) is afgeboekt vanwege bestedingen ten behoeve van de bouw van de woning aan [het adres 4] . Die opnamen en die bestedingen voor dat doel zijn door Avalon c.s. niet ontkend. Uit het e-mailbericht van 13 maart 2010 (zie rov. 3.1. (viii) onder g.) van [appellant] aan Rabobank ( [accountmanager 1 bij Rabobank] ) blijkt ook dat de opnamen voor de bouw van de privéwoning aan [het adres 4] waren bestemd, met mogelijk een uitzondering voor het bedrag aan notariskosten van € 31.116,50, dat wellicht betrekking heeft op de kosten van transport van het door Avalon Beheer gekochte perceelsgedeelte; in dat geval bedragen de bestedingen voor de privéwoning € 510.578,32. Het hof zal hierna van laatstgenoemd bedrag uitgaan.Anders dan Avalon c.s. stelt, mocht het standby-krediet niet worden gebruikt voor de bouw van de privéwoning aan [het adres 4] , want die bouw kan niet beschouwd worden als de bedrijfsoefening van Memphis of Avalon Beheer. Dat was mogelijk anders indien geld nodig was voor de bouw van het kantoor voor Avalon Beheer, maar daarvan was (nog) geen sprake. Avalon c.s. heeft ook onvoldoende onderbouwd dat Rabobank met een dergelijke besteding van het standby-krediet akkoord is gegaan. Ook als Rabobank op de hoogte was van de afspraken van [appellant] met Rabobank [vestigingsplaats] over de financiering van de privéwoning van [appellant] , mocht Avalon c.s. daaruit niet afleiden dat Rabobank instemde met het gebruik van het standby-krediet voor dit doel. Van Avalon c.s. mocht worden verwacht dat Avalon c.s., als hij van die veronderstelling uitging, dit in dat geval verifieerde bij Rabobank en gesteld noch gebleken is dat dat is gebeurd.

3.13.8 Naar het hof begrijpt stelt Avalon c.s.

zich tevens op het standpunt dat hij het standby-krediet wel mocht gebruiken voor de aankoop van 40% van het perceel aan [het adres 4] ten behoeve van het op dit gedeelte van het perceel te stichten kantoor voor Avalon Beheer, omdat dat een besteding ten behoeve van de bedrijfsuitoefening was.

Rabobank heeft dit betwist en aangevoerd dat het standby-krediet bedoeld was voor de financiering van kortlopende projecten, en niet voor de bouw van een privéwoning voor [appellant] . Ook als ervan zou worden uitgegaan dat het bedrag is besteed voor de aanschaf van het perceelsgedeelte door Avalon Beheer, voldoet dit volgens Rabobank niet aan de voorwaarden waaronder het standby-krediet is verleend, omdat uit deze aankoop geen inkomsten zouden voortvloeien.

3.13.9 Het hof overweegt als volgt. De koopsom voor het gedeelte van het perceel waarop een kantoor zou worden gesticht bedroeg volgens de tussen [appellant] en zijn echtgenote en Avalon Beheer gesloten overeenkomst van aanneming van werk van 1 augustus 2008 (zie 3.1. (viii) onder c.) € 453.000,- k.k. De koopsom voor het perceelsgedeelte is door Avalon Beheer echter niet onttrokken aan het standby-krediet, maar volgens de aannemingsovereenkomst verrekend met de aanneemsom van € 453.000,- exclusief btw die [appellant] en zijn echtgenote op grond van de aanneemovereenkomst d.d. 1 augustus 2008 aan Avalon Beheer moesten betalen. Avalon Beheer heeft vervolgens in de periode van 31 augustus 2009 tot en met 3 maart 2010 van haar rekening, waarop in dezelfde periode € 725.000,- uit het standby-krediet was overgemaakt, de facturen van de (onder)aannemers betaald tot voormeld totaalbedrag van € 510.578,32. De overeenkomst van aanneming van werk had echter alleen betrekking op de bouw van een woning met garage/berging en niet op de bouw van het kantoor dat pas later was zou worden gerealiseerd. De door Avalon Beheer betaalde facturen van de (onder)aannemers van in totaal € 510.578,32 hadden dus betrekking op de privéwoning van [appellant] .

3.13.10 Voor zover de kosten van de bouw van de privéwoning van [appellant] zijn betaald uit de eerst van het standby-krediet op de rekening van Avalon Beheer gestorte bedragen zijn deze betalingen, anders dan Avalon c.s. stelt, niet betaald uit eigen middelen van Avalon Beheer, maar uit het door Rabobank verstrekte standby-krediet dat gezien het bestedingsdoel enkel voor de financiering van de bedrijfs- of beroepsuitoefening mocht worden aangewend. Alle betalingen aan de aannemers van € 510.578,32 waren dus in strijd met het overeengekomen bestedingsdoel in de kredietovereenkomst en konden dus niet aan het standby-krediet worden onttrokken.

3.13.11 Op de rekening van Avalon Beheer met nummer [rekeningnummer 6] stond op 8 maart 2010 na de betalingen aan de aannemers (als laatste aan Baderie [braderie] op 3 maart 2010) € 481.388,82. Gezien het feit dat eerder een bedrag van € 725.000,- van het standby-krediet naar de rekening van Avalon Beheer was overgeboekt en Avalon Beheer de betalingen tot het bedrag van € 510.578,32 niet heeft besteed conform het bestedingsdoel van het standby-krediet, terwijl ook anderszins niet is gebleken van betalingen uit dit tegoed die wel aan het bestedingsdoel van het standby-krediet voldeden, moet het nog op de rekening van Avalon Beheer staande bedrag geheel worden toegerekend aan dit krediet. Dit resterende saldo mocht dus conform het bestedingsdoel van het standby-krediet uitsluitend gebruikt worden voor de financiering van de bedrijfs- of beroepsuitoefening, en dus niet voor nog te betalen facturen die betrekking hadden op de aannemingsovereenkomst inzake de privéwoning van [appellant] . Derhalve moet worden geoordeeld dat de onmogelijkheid voor Avalon Beheer om de aannemer van voormelde rekening van Avalon Beheer te betalen moet worden toegerekend aan het feit dat de nog aanwezige gelden op de rekening van Avalon Beheer niet voor dat doel mochten worden aangewend, en niet aan de gestelde blokkering van de rekening van Avalon Beheer door Rabobank.

3.13.12 Rabobank heeft dan ook terecht niet zonder meer gelden vrijgegeven voor het wind- en waterdichtmaken van de privéwoning van [appellant] , maar kon daaraan nadere eisen stellen (zoals het verlangen van een borgtocht door Rabobank [vestigingsplaats] ) nu bij [appellant] voldoende eigen middelen ontbraken. Dat deze door Rabobank [vestigingsplaats] te verstrekken borgtocht vervolgens moest worden afgedekt door een door [appellant] te verlenen contragarantie maakt dit handelen van Rabobank evenmin onrechtmatig. Dit betekent tevens dat Rabobank na het ingetreden verzuim van Avalon c.s. op 31 januari 2012 bevoegd was de borgtocht in te roepen

3.14. Grief 11 in het principaal hoger beroep faalt derhalve.

de inning van de debiteuren van Odeon/Skias

3.15. Grieven 16 en 17 in het principaal hoger beroep keren zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Rabobank bij de inning van de debiteuren niet onzorgvuldig jegens de tweede pandhouder Avalon Beheer heeft gehandeld. Met grief 16 stelt Avalon c.s. tevens aan de orde dat Rabobank Avalon Beheer de kans ontneemt om de volgens Rabobank oninbaar gebleken vorderingen te innen.

3.16.1 Het hof zal eerst ingaan op de stelling van Avalon c.s. dat Rabobank onzorgvuldig jegens de tweede pandhouder Avalon Beheer heeft gehandeld doordat Rabobank haar de kans heeft ontnomen om de volgens Rabobank oninbaar gebleken vorderingen te innen.

3.16.2 Rabobank heeft aangevoerd (par. 34 antwoordakte eerste aanleg d.d. 21 mei 2014) dat reeds eind 2010 alle incassodossiers waren afgewikkeld (op de lopende procedure tegen [debiteur 1] en de opgeschorte vordering op Avalon Beheer na), dat op 16 december 2010 de heer [appellant] door de advocaat van Rabobank in een persoonlijk gesprek volledig is bijgepraat over de afloop van de debiteurenincasso en dat ook de curator (mr. Drykoningen q.q.) daarover volledig is geïnformeerd. Avalon c.s. heeft dit niet betwist. Ook uit de brief van mr. Laagland van 20 februari 2014 aan mr. Drykoningen q.q. (zie rov. 3.1. (ix) onder e.) blijkt dat het grootste gedeelte van de debiteurenincasso reeds was afgewikkeld in 2010 (met uitzondering van twee procedures) en dat mr. Drykoningen q.q. daarover is geïnformeerd. Vaststaat verder dat Rabobank Nederland bij brief van 20 juni 2011 (zie rov. 3.1. (ix) onder c.) [appellant] heeft medegedeeld dat Rabobank was gestopt met de inning van de vorderingen op de debiteuren, met uitzondering van de vordering op [debiteur 1] (en dat de bank de incassoprocedure jegens [debiteur 1] voortzette), en dat het Avalon Beheer vrijstond om haar rechten als tweede pandhouder uit te oefenen.

Uit de daaropvolgende brieven van de voormalige advocaat van Avalon c.s., mr. Van den Berg, van 28 september 2011 en 13 oktober 2011 (zie rov. 3.1 (ix) onder d.) blijkt dat Avalon c.s. door Rabobank Nederland en Rabobank geïnformeerd wil worden over de resultaten van de door de bank uitgevoerde incasso’s.

3.16.3 Vaststaat aldus dat [appellant] en mr. Drykoningen q.q. reeds eind 2010 over de afloop van debiteurenincasso’s door Rabobank waren geïnformeerd. Avalon c.s. stelt ook zelf dat zijn advocaat op 27 december 2010 van Rabobank een overzicht heeft ontvangen van betalingen door zeven debiteuren (par. 9 akte na tussenvonnis d.d. 26 maart 2014). Als niet weersproken staat verder vast dat mr. Drykoningen q.q. toestemming heeft gegeven voor de schikkingen die Rabobank in 2010 met een aantal debiteuren heeft getroffen.

Zo (de advocaat van) Avalon Beheer nadere informatie wenste over de debiteurenincasso’s en zij als tweede pandhouder tot verdere uitwinning van de verpande vorderingen had willen overgaan, had het op weg haar weg gelegen zich na december 2010, althans na ontvangst van de brief van Rabobank Nederland van 20 juni 2011, tot de curator te wenden. Ook bij gelegenheid van de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen op 31 januari 2013 heeft Rabobank (mr. Laagland) (nogmaals) benadrukt dat zij in overleg met de curator afstand heeft gedaan van een aantal debiteuren en dat Avalon Beheer als tweede pandhouder de vordering op die debiteuren kan innen. Het betreft hier dan, naar het hof begrijpt, de debiteuren waarmee Rabobank geen schikking had getroffen en jegens wie Rabobank heeft afgezien van nadere incassomaatregelen.

Dat Avalon Beheer zich na december 2010 of na ontvangst van de brief van Rabobank Nederland van 20 juni 2011 of na de comparitie van partijen van 31 januari 2013 tot de curator heeft gewend, stelt Avalon c.s. echter niet.

Mr. Drykoningen q.q. heeft, naar het hof begrijpt, eerst bij e-mailbericht van 24 februari 2014 (zie rov. 3.1. (ix) onder f.) mr. Laagland verzocht de dossiers van een aantal debiteuren toe te zenden zodat de curator in overleg met de tweede pandhouder kon bezien of het nog de moeite waard was om de incasso tegen de betreffende debiteur voort te zetten. Dat mr. Laagland aan dit verzoek van mr. Drykoningen q.q. geen gehoor heeft gegeven, stelt Avalon c.s. evenmin. Het hof begrijpt dat [appellant] pas weer bijna een jaar later, bij e-mailbericht van 12 januari 2015 (zie rov. 3.1. (ix) onder g.), mr. Drykoningen q.q. heeft verzocht aan de rechter-commissaris toestemming te vragen voor de inning van de vorderingen door de tweede pandhouder Avalon Beheer en dat - zo volgt uit het e-mailbericht van mr. Drykoningen q.q. van 2 februari 2015 (zie rov. (ix) onder h) - Rabobank niet zonder meer afstand wilde doen van alle debiteuren (ze was nog doende met de inning van de vordering van [debiteur 1] ) en nadere informatie wilde, onder meer over de vraag waar de te realiseren inkomsten terecht zouden komen.

3.16.4 Het hof is van oordeel dat Avalon c.s. Rabobank bezwaarlijk kan verwijten dat zij onzorgvuldig heeft gehandeld jegens de tweede pandhouder, althans dat de Rabobank de uitwinning van het pandrecht door de tweede pandhouder heeft gefrustreerd. Uit het vorenstaande volgt immers dat Avalon Beheer, nadat Rabobank Nederland bij brief van 20 juni 2011 uitdrukkelijk afstand had gedaan van het pandrecht van Rabobank op de vorderingen van Odeon/Skias (behalve van het pandrecht op de vordering op [debiteur 1] ), de zaak aanvankelijk op zijn beloop heeft gelaten en kennelijk eerst in januari 2014 mr. Drykoningen q.q. heeft verzocht de dossiers op te vragen en vervolgens pas weer een jaar later, in januari 2015, toestemming heeft gevraagd om als tweede pandhouder de vorderingen op de debiteuren te innen. Het feit dat Rabobank in februari 2015 niet genegen was om zonder meer afstand te doen van alle debiteuren hoefde daaraan niet in de weg staan. Vaststaat immers dat Rabobank blijkens de brief van Rabobank Nederland van 20 juni 2011 reeds uitdrukkelijk afstand had gedaan van de haar rechten als eerste pandhouder, terwijl zij dit ter comparitie van 31 januari 2013 nog uitdrukkelijk heeft bevestigd.

De grieven falen in zoverre.

3.17.1 Voor zover Avalon c.s. Rabobank verwijt bij de inning van de debiteuren niet zorgvuldig jegens Avalon Beheer te hebben gehandeld, overweegt het hof als volgt. Tussen partijen is kennelijk niet in geschil dat de pandhouder die de inning van aan hem verpande vorderingen ter hand neemt daarbij de nodige zorgvuldigheid dient te betrachten (artikel 3:241 lid 1 BW). De stelplicht en - na gemotiveerde betwisting - de bewijslast dat de pandhouder, Rabobank, niet de nodige zorgvuldigheid heeft betracht, rust ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv op Avalon c.s. Het enkele feit dat aanzienlijk minder is geïnd (€ 44.538,74) dan het bedrag dat volgens Avalon c.s. geïnd had kunnen worden (€ 252.000,-) betekent, anders dan Avalon c.s. stelt (par. 476 memorie van grieven), niet dat voorshands moet worden aangenomen dat Rabobank bedoelde zorgplicht heeft geschonden. Hierbij kan in het midden worden gelaten of dit zou voortvloeien uit een algemene of een bijzondere zorgplicht.De stelling van Avalon c.s. dat [appellant] een conservatief voorzieningenbeleid voerde ter zake de gegoedheid van de debiteuren van Odeon/Skias is daarvoor niet toereikend. Rabobank heeft terecht erop gewezen dat het deels om oude debiteuren ging, dat Avalon c.s. voorafgaand aan het faillissement van Odeon/Skias zelf niet erin was geslaagd de vorderingen op deze debiteuren te innen, en dat dat faillissement de debiteuren ook niet bereidwilliger zal hebben gemaakt, terwijl de veronderstellingen van Avalon c.s. met betrekking tot de inbaarheid van de nog openstaande vorderingen ook niet juist bleken te zijn. Bovendien heeft Rabobank ten aanzien van de stelling van Avalon c.s. dat Rabobank zich onvoldoende heeft ingespannen bij de inning terecht aangevoerd dat zij, hetgeen door Avalon c.s. onvoldoende is betwist, van de curator toestemming heeft voor door haar bereikte schikkingen terwijl Rabobank er ook belang bij had zoveel mogelijk te innen, omdat Rabobank ook na de wel succesvolle incasso's nog een resterende vordering heeft op de Avalon-vennootschapen van circa 1 miljoen euro.De algemene stellingen van Avalon c.s. zijn dan ook onvoldoende concreet om de in dat verband gedane bewijsaanbiedingen te honoreren. Van Avalon c.s. mocht, temeer omdat Odeon/Skias als crediteur de situatie kende, een concrete specificatie per debiteur worden verlangd. Voor zover Avalon c.s. dergelijke concrete specificaties wel heeft gegeven, zal het hof daarop hierna ingaan.

3.17.2 De rechtbank heeft in het eindvonnis in rechtsoverwegingen 2.6.1 tot en met 2.6.10 de door Avalon c.s. naar voren gebrachte bezwaren ten aanzien van het handelen van Rabobank met betrekking tot de aldaar genoemde debiteuren behandeld. De rechtbank is daarbij tot het oordeel gekomen dat Rabobank bij inning van die debiteuren niet onzorgvuldig heeft gehandeld. Avalon c.s. heeft geen grieven geformuleerd tegen de door de rechtbank gegeven oordelen ter zake de debiteuren [debiteur 2] OBR, Libra Zorggroep en [automaten] Automaten, zodat in dit hoger beroep ervan wordt uitgegaan dat Rabobank bij de inning van deze debiteuren niet onzorgvuldig heeft gehandeld.

3.17.3 Wat betreft de vordering op [debiteur 3] heeft Avalon c.s. om een heroverweging door het hof gevraagd op grond van de door hem in eerste aanleg genoemde, maar door de rechtbank gemotiveerd verworpen argumenten, waarbij Avalon c.s. zich heeft gerefereerd aan het oordeel van het hof. Het hof onderschrijft het gemotiveerde oordeel van de rechtbank en is derhalve evenals de rechtbank van oordeel dat Rabobank bij de inning van de vordering op [debiteur 3] niet onzorgvuldig heeft gehandeld.

3.17.4 Aan het hof ligt dus nog ter beantwoording voor of Rabobank bij de inning van de debiteuren Fontys, Belle Ville, Burger King, [debiteur 1] en Vitalis de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden. Het hof zal bij de bespreking van deze debiteuren de betreffende overwegingen van de rechtbank in het eindvonnis van 15 oktober 2014 weergeven.

Fontys

3.17.5 De rechtbank heeft ter zake in rov. 2.6.4 geoordeeld: “De vordering op Fontys ad € 44.985,61 is voor een deel van € 9.750,- voldaan en voor het overige niet. Bij conclusie van antwoord heeft de Rabobank gemotiveerd aangegeven waarom het restant niet werd betaald en waarom een regeling is getroffen voor het bedrag van € 9750,-. Avalon c.s. zijn op de inhoudelijke argumenten van de Rabobank in het geheel niet ingegaan.

Zij hebben naar voren gebracht dat er aanvankelijk een hoger voorstel van Fontys op tafel lag en dat het vreemd is dat er uiteindelijk een lager bedrag is overeengekomen. Hoe hoog dat oorspronkelijke voorstel was hebben Avalon c.s. echter niet aangegeven. Omdat Avalon c.s. niets feitelijks hebben aangevoerd omtrent de door de Rabobank opgevoerde beweegredenen om een regeling te treffen, kan niet worden aangenomen dat het treffen van een regeling in de omstandigheden van het geval onrechtmatig was jegens Avalon c.s. dan wel Avalon Beheer B.V. Nu Avalon c.s. verder niets hebben aangevoerd omtrent de hoogte van het aanvankelijke voorstel en de rechtbank dus geen inzicht heeft gekregen in het verschil tussen dat voorstel en de uiteindelijke regeling staat ook niets vast omtrent enige schade. Dit alles brengt mee dat de stellingen van Avalon c.s. hun standpunt dat de Rabobank onrechtmatig heeft gehandeld en dat zij daardoor schade hebben geleden ad € 35.235,61 niet kunnen dragen.”

3.17.6 Avalon c.s. stelt in hoger beroep dat Rabobank onzorgvuldig heeft gehandeld en zich niet voldoende heeft ingespannen om deze post te innen omdat zij [appellant] niet of onvoldoende heeft betrokken bij de minnelijke besprekingen: daardoor is mogelijk een verkeerd beeld ontstaan bij Rabobank omtrent de inbaarheid van deze post. Dat is dan geheel aan Rabobank te wijten, die mogelijk aan andere belangen de voorkeur heeft gegeven, namelijk dat Fontys een grote klant van Rabobank is, aldus Avalon c.s.

3.17.7 Avalon c.s. heeft met het vorenstaande ook in hoger beroep niet onderbouwd dat Rabobank zich onvoldoende heeft ingespannen bij inning van de vordering op deze debiteur. Het feit dat [appellant] niet bij alle minnelijke besprekingen tussen Rabobank en Fontys aanwezig is geweest, is daartoe onvoldoende. Aan de (veronder-)stelling van Avalon c.s. dat Rabobank aan mogelijke andere belangen de voorkeur zou hebben gegeven, gaat het hof als onvoldoende onderbouwd voorbij.

Belle Ville

3.17.8 De rechtbank heeft ter zake in rov. 2.6.5 geoordeeld: “Vaststaat dat de Rabobank een verstekvonnis tegen Belle Ville heeft verkregen. Zij heeft bij conclusie van antwoord gesteld dat er geen verhaalsmogelijkheden waren. Volgens Avalon c.s. waren er wel verhaalsmogelijkheden, in welk verband zij heeft gewezen op de mogelijkheid van beslaglegging op “het project”. Avalon c.s. hebben echter niet duidelijk gemaakt wat dit project precies inhield, waarop dat beslag dan precies moest worden gelegd of dit beslag al moest worden gelegd voordat het verstekvonnis werd gewezen (en dan dus nog een conservatoir beslag was) en wat het beslag dan zou hebben opgeleverd. In feite is Avalon c.s. op deze punten in te veel vaagheden blijven steken, zodat zij haar vordering op dit punt niet voldoende heeft onderbouwd. Hierbij geldt meer in zijn algemeenheid dat de vraag of de Rabobank in verband met de beweerde zorgvuldigheidsverplichting jegens Avalon c.s. tot conservatoire beslaglegging diende over te gaan niet alleen kan worden beantwoord aan de hand van de inschatting van de gegrondheid van de vordering op de debiteur, doch dat daarbij ook kosten-baten afwegingen een rol mogen spelen en een afweging van het risico van schadeplichtigheid jegens de debiteur indien de vordering (onverhoopt) niet in rechte wordt gehonoreerd.”

3.17.9 De betreffende vordering op Belle Ville was € 63.979,11. Uit het door Avalon c.s. overgelegde debiteurenoverzicht (prod. 11 inleidende dagvaarding) blijkt dat het grootste deel van deze vordering betrekking heeft op door Belle Ville onbetaald gelaten facturen uit 2008, namelijk tot een bedrag van € 56.646,98; de laatste factuur is van 31 december 2009 en betrof een bedrag van € 7.332,13. Gesteld noch gebleken is waarom de vennootschap Odeon/Skias, die eerst op 16 maart 2010 is gefailleerd, niet zelf de nodige bewarende maatregelen heeft getroffen om de vordering te winnen.

Voor zover Avalon c.s. Rabobank verwijt dat zij geen conservatoir beslag heeft doen leggen op een aan Belle Ville toebehorende onroerende zaak deelt het hof het oordeel van de rechtbank dat het, zoals Rabobank ook aanvoert, aan Rabobank was om een inschatting te maken van de gegrondheid van de al geruime tijd openstaande vordering op deze debiteur en daarbij een afweging te maken van de kosten/baten en het risico van schadeplichtigheid jegens de debiteur indien de vordering in rechte niet zouden worden toegewezen. Rabobank heeft, naar het hof begrijpt, na die afweging ervoor gekozen om conservatoir beslag te leggen op de koopsom en niet op de betreffende onroerende zaak. Het hof acht deze afweging, gelet op de omstandigheden van het geval, ook niet onzorgvuldig. Dit op 1 september 2010 door Rabobank gelegde conservatoir beslag heeft, naar Rabobank stelt en Avalon c.s. niet betwist, geen doel getroffen.

Voor zover Avalon c.s. verwijt dat Rabobank na het verkrijgen van de executoriale titel geen beslag heeft gelegd op de onroerende zaak van Belle Ville, oordeelt het hof als volgt. Avalon c.s. heeft niet betwist dat, zoals Rabobank aanvoert (par. 52 antwoordakte d.d. 21 mei 2014) Belle Ville eerst bij (verstek-)vonnis van 13 oktober 2010 is veroordeeld om aan Rabobank genoemde vorderingen te betalen en Rabobank dus pas toen een executoriale titel heeft verkregen. Avalon c.s. heeft niet betwist dat het betreffende registergoed reeds voor de datum van het wijzen van dit vonnis was getransporteerd, zodat beslaglegging op dit onroerend goed nadat Rabobank een executoriale titel had verkregen niet meer mogelijk was. Aan de stelling van Avalon c.s. dat Rabobank na het verkrijgen van een executoriale titel verhaalsmiddelen verloren heeft laten gaan, gaat het hof derhalve als onvoldoende onderbouwd voorbij.

Burger King

3.17.10 De rechtbank heeft ter zake in rov. 2.6.6 geoordeeld: “Volgens Avalon c.s. had er bij een goede onderhandeling meer ingezeten dan de betaling die feitelijk is overeengekomen en is verzuimd de BTW op te eisen. Ook indien dat juist zou zijn, levert dat nog geen onrechtmatige daad of toerekenbare tekortkoming op jegens Avalon c.s. Het resultaat van onderhandelingen is in gevallen als dit moeilijk voorspelbaar en als een partij als de Rabobank iets over het hoofd heeft gezien, leidt dat niet zomaar tot schadeplichtigheid. Daarvoor is nodig de schending van een specifieke zorgvuldigheidsverplichting jegens Avalon c.s. en het maken van een enkele fout -voor zover daarvan al sprake is- levert nog niet zo’n schending op. Verder geldt dat in productie 47 een schade wordt opgevoerd van € 20.700,-, hetgeen veronderstelt dat de gehele vordering had moeten of kunnen worden geïnd. Daarvoor bieden de stellingen van Avalon c.s. echter geen afdoende onderbouwing.”

3.17.11 Avalon c.s. heeft in hoger beroep zijn stellingen herhaald dat Rabobank onzorgvuldig heeft gehandeld doordat zij heeft verzuimd de btw mee nemen in de regeling. Rabobank heeft betwist dat zij onzorgvuldig heeft gehandeld. Alle voorstellen zijn integraal met de curator besproken en aan hem voorgelegd en de curator heeft akkoord verleend voor de betreffende regelingen exclusief btw, aldus Rabobank. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat het enkele feit dat Rabobank de btw niet heeft meegenomen, mede gezien het feit dat de curator met de regeling heeft ingestemd, niet leidt tot schadeplichtigheid. Deze vordering wordt derhalve afgewezen.

[debiteur 1]

3.17.12 De rechtbank heeft ter zake in rov. 2.6.7 geoordeeld: “Tussen partijen staat vast dat de Rabobank een procedure is gestart tegen deze debiteur en dat daarin getuigenverhoren hebben plaatsgevonden en een deskundigenbericht is gelast.

Volgens de Rabobank is [debiteur 1] in eerste aanleg inmiddels veroordeeld tot betaling van circa de helft van de vordering en is [debiteur 1] tegen dit vonnis in hoger beroep gegaan. De rechtbank moet dus constateren dat de Rabobank zich veel moeite en geld getroost om deze vordering te incasseren. Avalon c.s. brengen niets concreets naar voren waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de Rabobank met een andere opstelling de vordering al geheel of gedeeltelijk had kunnen incasseren. Zij voeren wel aan dat dit dossier niet adequaat is behandeld en dat de Rabobank te aarzelend is opgetreden, maar dit zijn in feite algemeenheden die geen concrete invulling geven aan de beweerde schending van de zorgvuldigheidsverplichting. De vordering is op dit punt dan ook volstrekt onvoldoende onderbouwd.”

3.17.13 Avalon c.s. heeft in hoger beroep gesteld dat Rabobank na het vonnis waarbij [debiteur 1] is veroordeeld tot betaling van een deel van de vordering adequate beslagmaatregelen had moeten treffen. Naar het oordeel van het hof heeft Avalon c.s. niet onderbouwd dat Rabobank niet tot beslagmaatregelen is overgegaan, zodat aan deze stelling wordt voorbijgegaan. Uit hetgeen het hof hiervoor in 3.16.2, 3.16.3 en 3.16.4 heeft overwogen blijkt bovendien dat Rabobank nog immer doende is de vordering op [debiteur 1] te verhalen.

Vitalis

3.17.14 De rechtbank heeft ter zake in rov. 2.6.8 geoordeeld: “In productie 47, de toelichting van [appellant] , wordt niet of nauwelijks ingegaan op de toelichting die de Rabobank in productie 45 heeft gegeven voor het niet (kunnen) innen van deze vordering. Met name wordt ook niets gezegd over de kosten/baten analyse die de Rabobank heeft gemaakt en over dat zij op 9 september 2010 aan de curator heeft medegedeeld niet tot incasso over te gaan, hetgeen mogelijkheden bood voor de tweede pandhouder of de curator desgewenst de incasso ter hand te nemen. Het stond de Rabobank vrij haar eigen afweging te maken en het besluit om op basis van een kosten/baten analyse niet tot rechtsmaatregelen over te gaan kan slechts in zeer bijzondere omstandigheden onzorgvuldig zijn jegens de kredietnemers. Die bijzondere omstandigheden zijn gesteld noch gebleken.”

3.17.15 Avalon c.s. stelt in hoger beroep dat de door de rechtbank genoemde productie 45 geen toelichting bevat van Rabobank voor het niet kunnen innen van de vordering, en dat in de brief van mr. Laagland van 20 februari 2014 aan mr. Drykoningen q.q. (prod. 46 akte na tussenvonnis d.d. 7 augustus 2013) geen enkele toelichting is gegeven op deze post.

3.17.16 Naar het oordeel van het hof is het duidelijk dat de rechtbank abusievelijk productie 45 heeft genoemd. Dat moet uiteraard zijn de door Avalon c.s. als productie 46 overgelegde brief van mr. Laagland van 20 februari 2014, waarin hij verslag doet van het resultaat van de debiteurenincasso door Rabobank. Anders dan Avalon c.s. stelt is op pagina 4 van deze brief door mr. Laagland een toelichting gegeven waarom Rabobank heeft besloten niet tot incasso van deze vordering over te gaan. Ook in de antwoordakte van 21 mei 2014 (par. 53) heeft Rabobank toegelicht waarom zij heeft afgezien van incasso van de vordering op deze debiteur. Avalon c.s. is, zoals de rechtbank ook oordeelt, niet op deze toelichting ingegaan. De stelling van Avalon c.s. dat Rabobank bij de incasso van de vordering op deze debiteur onzorgvuldig heeft gehandeld, acht het hof in licht van deze niet bestreden toelichting onvoldoende onderbouwd. Het hof gaat hieraan voorbij.

3.17.17 De conclusie luidt dat in rechte niet is komen vast te staan dat Rabobank bij de inning van de debiteuren onzorgvuldig jegens Avalon c.s. heeft gehandeld. De grieven 16 en 17 in het principaal hoger beroep falen derhalve geheel.

tussenstand

3.18.1 De grieven van Avalon c.s. in het principaal hoger beroep en de grieven van Rabobank in het incidenteel hoger beroep zijn thans alle behandeld. De grieven van Avalon c.s. met betrekking tot de renteswap hebben doel getroffen.

3.18.2 Door Avalon c.s. zijn naast de genummerde grieven tevens impliciete grieven aangevoerd en stellingen ingenomen met betrekking tot het handelen van Rabobank ter zake het uitwinnen van de aan haar verhypothekeerde onroerende zaken, het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen, althans de zorgplichtschending van Rabobank, en de door Avalon c.s. geleden schade. Het hof zal deze impliciete grieven en de stellingen van Avalon c.s. ter zake, voor zover die hiervoor nog niet aan de orde zijn gekomen, hierna bespreken.

de executoriale verkoop van [het adres 3]

3.19.1 Avalon c.s. stelt dat als gevolg van de toerekenbare tekortkomingen en het onrechtmatig handelen van Rabobank het pand aan [het adres 3] op of omstreeks 12 november 2013 executoriaal is verkocht aan Bodemgoed B.V. voor een bedrag van slechts € 1.190.000,-. Deze waarde lag ver onder de door DTZ in haar taxatierapport van 8 maart 2010 genoemde onderhandse waarde van € 2.420.000,-, de executiewaarde van € 2.010.000,- en de onderhandse bieding van een derde in januari 2012 van € 1.900.000,-.

Wat betreft de onderhandse bieding van de derde heeft Avalon c.s. gesteld (par. 44 en 45 inleidende dagvaarding) dat Rabobank het voorstel van Avalon c.s. van 27 januari 2012, inhoudende dat die derde de aandelen van Memphis zou overnemen en zich namens Memphis zou verbinden tot nakoming van alle bestaande financieringen tot een bedrag van € 1.900.000,- tegen finale kwijting van Avalon c.s., ten onrechte niet heeft geaccepteerd.

3.19.2 Het hof overweegt als volgt. Na opzegging van de financiering van Memphis op 1 april 2010, heeft, zo blijkt uit de brief van makelaar [makelaar] van 30 januari 2012 (zie rov. 3.1. (x) onder b.), Memphis de makelaar in juni 2010 opdracht gegeven voor de verhuur/verkoop van het pand. Uit deze brief blijkt dat door (negatieve) ontwikkelingen op de vastgoedmarkt de onderhandse verkoopwaarde van het pand op dat moment door de makelaar nog werd geschat op € 1.800.000,- en de executiewaarde op circa € 1.400.000,-, dat sedert de verkoopopdracht in juni 2010 eerst in januari 2012 één serieuze gegadigde zich had gemeld, en dat de makelaar gezien de steeds slechter wordende markt Memphis heeft geadviseerd op het door de kandidaat-koper uitgebrachte bod in te gaan.

Het door de kandidaat-koper uitgebrachte bod kwam, naar het hof begrijpt, erop neer dat deze de aandelen van Memphis zou overnemen voor € 1,- en de financiering van Memphis (de twee leningen en het standby-krediet) bij Rabobank voor een bedrag van € 1.900.000,-.

3.19.3 Uit het e-mailbericht van Rabobank van 10 februari 2012 (zie rov. 3.1. (x) onder c.) waarin Rabobank reageert op het voorstel van Avalon c.s. van 27 januari 2012 blijkt dat het voorstel van Avalon c.s. niet alleen inhield dat Rabobank haar vordering op de Avalon-vennootschappen (die blijkens de opzeggingsbrief van 17 oktober 2011 op dat moment € 2.210.165,- bedroeg, te vermeerderen met rente en kosten) gedeeltelijk moest kwijtschelden tot een bedrag van € 1.900.000,-, maar tevens dat de door Rabobank [vestigingsplaats] door [appellant] afgegeven contragarantie van € 400.000,- niet zou worden ingeroepen. Het hof is van oordeel dat Rabobank, gezien de hoogte van haar vordering, niet met deze voorwaarden hoefde in te stemmen en daarom dit bod terecht heeft kunnen afwijzen.

3.19.4 Avalon c.s. heeft niet, althans onvoldoende, onderbouwd gesteld dat er na februari/maart 2012 nog onderhandse biedingen zijn geweest op het pand aan [het adres 3] .

Vaststaat dat het pand op of omstreeks 12 november 2013 executoriaal is verkocht en geleverd aan Bodemgoed B.V. voor een bedrag van € 1.190.000,-. Dat deze waarde lager was dan de door makelaar [makelaar] in zijn brief van 30 januari 2012 genoemde executiewaarde van circa € 1.400.000,-, betekent niet dat de veiling en de gunning van het pand aan Bodemgoed B.V. bijna 22 maanden later niet op juiste wijze zou zijn verlopen. Van onrechtmatig handelen of een aan Rabobank toerekenbare tekortkoming ter zake de verkoop van het aan haar verhypothekeerde pand aan [het adres 3] is dan ook geen sprake.

de voorgenomen uitwinning van de aan Rabobank verhypothekeerde panden van Metropolis

3.20.1 Het hof heeft hiervoor in 3.13.11 reeds geoordeeld dat gezien het feit dat een bedrag van € 725.000,- van het standby-krediet naar de rekening van Avalon Beheer was overgeboekt en Avalon Beheer dit bedrag niet heeft besteed conform het bestedingsdoel van het standby-krediet, het op 8 maart 2010 op de rekening van Avalon Beheer staande bedrag van € 481.388,82 geheel moet worden toegerekend aan dit krediet, en dat dit bedrag conform het bestedingsdoel van het standby-krediet dus niet mocht worden besteed aan nog te betalen facturen die betrekking hadden op de aannemingsovereenkomst inzake de privéwoning van [appellant] . In 3.13.12 heeft het hof geoordeeld dat Rabobank dan ook terecht niet zonder meer de gelden heeft vrijgegeven voor het wind- en waterdichtmaken van de privéwoning van [appellant] , en dat zij aan het vrijgeven van deze gelden nadere eisen mocht stellen (zoals het verlangen van een borgtocht door Rabobank [vestigingsplaats] ) nu bij [appellant] voldoende eigen middelen ontbraken.

Het feit dat Rabobank (en Rabobank [vestigingsplaats] ) voor het vrijgeven van deze gelden naast de borgtocht tevens een aanvullende zekerheid heeft bedongen in de vorm van het recht van tweede hypotheek op het vastgoed van Metropolis ( [het adres 1] en de [het adres 2] ), waarmee Avalon c.s. heeft ingestemd, acht het hof dan ook niet onrechtmatig.

3.20.2 Avalon c.s. stelt dat Rabobank door de voorgenomen executie van de panden aan [het adres 1] en de [het adres 2] onzorgvuldig jegens Metropolis heeft gehandeld (par. 543 memorie van grieven.) Rabobank kon immers op voorhand weten dat uit de executieopbrengst niet eens de vordering van de eerste hypotheekhouder ING zou kunnen worden voldaan, aldus Avalon c.s.

3.20.3 Vaststaat dat, nadat ING bij brief van 28 augustus 2013 aan de veilingnotaris AKD N.V. (prod. 69 memorie van grieven) had bericht dat het te verkopen vastgoed volgens een interne taxatie van ING onder € 1.000.000,- zou liggen en dat gezien de vordering van ING, de eerste hypotheekhouder, van € 1.500.000,-, de executoriale verkoop dus geen verhaalsopbrengst voor Rabobank zou opleveren, Rabobank op 29 augustus 2013 de executoriale verkoop heeft gestaakt.

Dat Rabobank reeds bij aanvang van het ingezette executietraject wist of behoorde te weten dat zij als tweede hypotheeknemer geen verhaal zou kunnen nemen op de executieopbrengst van het vastgoed van Memphis, en dat Rabobank daarom onrechtmatig jegens Avalon c.s. heeft gehandeld, heeft Avalon c.s. onvoldoende onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Dit geldt eveneens voor de niet onderbouwde stelling van Avalon c.s. dat het publiekelijk aankondigen van de uitwinning ertoe heeft geleid dat de waarde van het vastgoed van Metropolis zodanig sterk in waarde is gedaald, dat Metropolis daardoor in feite technisch failliet is. Het hof gaat hieraan dan ook voorbij. Deze vordering van Avalon c.s. (Metropolis) zal worden afgewezen.

De vordering tot medewerking van Rabobank aan doorhaling/royement van het tweede hypotheekrecht op [het adres 1] , op straffe van verbeurte van een dwangsom, zal eveneens worden afgewezen. Dit rechtsgeldig gevestigd hypotheekrecht is, nu de vorderingen van Rabobank waarvoor haar hypotheekrecht als waarborg strekt nog niet zijn betaald, niet tenietgegaan, zodat voor doorhaling van het hypotheekrecht als bedoeld in artikel 3:274 BW geen grond is.

het gestelde causaal verband

3.21. Het hof hiervoor in 3.7.3 geoordeeld dat het faillissement van Odeon/Skias op 16 maart 2010 niet het gevolg is geweest van handelingen van Rabobank en in 3.7.5 dat Rabobank op 15 maart 2010 bevoegd was het krediet van € 185.000,-, dat aan alle Avalon-vennootschappen ter beschikking stond, met onmiddellijke ingang op te eisen. In 3.8.9 heeft het hof vastgesteld dat als gevolg van het faillissement van Odeon/Skias, en daarmee het wegvallen van de grootste inkomstenbron van Memphis, de rentabiliteit van Memphis negatief is geworden (en dat dit niet het gevolg was van extra financieringslasten als gevolg van de renteswap). In 3.8.13 en 3.8.14 heeft het hof geoordeeld dat de opzegging door Rabobank van de financiering van Memphis op 1 april 2010 en de herhaalde opzegging op 17 oktober 2011 niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In 3.13.12 heeft het hof geoordeeld dat Rabobank een borgtocht mocht verlangen voor het vrijgeven van de gelden van Avalon Beheer en in 3.16.4 en 3.17.17 dat Rabobank jegens de tweede pandhouder Avalon Beheer niet onzorgvuldig heeft gehandeld bij de inning van de vorderingen op de debiteuren van Odeon/Skias.

Rabobank was dan ook gerechtigd het totale openstaande saldo, op 17 oktober 2011 groot € 2.210.165,-, te vermeerderen met rente en kosten - de hoogte van de vordering is niet door Avalon c.s. betwist - op 31 januari 2012 op te eisen. Avalon c.s. heeft dit bedrag niet uiterlijk op 31 januari 2012 voldaan, zodat Avalon c.s. op dat moment in verzuim verkeerde en Rabobank tot uitwinning van de aan haar verstrekte zekerheden, dat wil zeggen het openbaar maken van haar pandrecht op de huurpenningen, het inroepen van de door Rabobank [vestigingsplaats] verstrekte borgtocht en de executoriale verkoop van het pand aan [het adres 3] mocht overgaan.

Het hof heeft in 3.19.4 geoordeeld dat Rabobank door de executoriale verkoop van dit pand aan Bodemgoed B.V. niet onrechtmatig heeft gehandeld of tekort is geschoten. Dat Memphis als gevolg van de verkoop van dit pand niet meer haar bedrijf kon uitoefenen en (op eigen aanvraag) vervolgens in staat van faillissement is verklaard, is dan ook niet het gevolg van onrechtmatig handelen of een toerekenbare tekortkoming van Rabobank. De door Avalon c.s. gevorderde schade die de Avalon-vennootschappen en [appellant] als gevolg van het voorgaande zouden hebben geleden wordt dan ook afgewezen.

Dit geldt eveneens voor de schade die [appellant] mogelijk lijdt of zal lijden door de executoriale verkoop van zijn privéwoning. Dat [appellant] als gevolg van het faillissement van Odeon/Skias en Memphis geen inkomsten meer had waardoor hij mede als gevolg van het inroepen van de borgtocht door Rabobank en de contragarantie die Rabobank [vestigingsplaats] ter zake heeft bedongen niet meer aan zijn verplichtingen jegens Rabobank [vestigingsplaats] kan voldoen, is evenmin het gevolg van onrechtmatig handelen of toerekenbare tekortkomingen van Rabobank. Ook deze vorderingen van Avalon c.s. zullen worden afgewezen.

De door Avalon gevorderde schade ter zake advies- en accountantskosten zal eveneens worden afgewezen. De grondslag van deze vordering, zoals vermeld in paragraaf 595 van de memorie van grieven, is gelet op het voorgaande immers niet komen vast te staan.Ook de verder door Avalon c.s. in de memorie van grieven (par. 517) genoemde posten met betrekking tot geleden schade moeten worden afgewezen omdat ook die vorderingen niet kunnen worden toegerekend aan een onrechtmatige daad of een toerekenbare tekortkoming van Rabobank.

3.22. Nu de grieven in het principaal hoger beroep deels slagen (voor wat betreft de renteswap) dienen de vonnissen te worden vernietigd voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat Avalon c.s. niet is geslaagd in het bewijs van het causaal verband tussen de schending van de zorgplicht van Rabobank en het aangaan van de renteswapovereenkomst, en zij de vordering van Avalon c.s. ter zake de renteswap heeft afgewezen. Omwille van de leesbaarheid van dit arrest zullen deze vonnissen in hun geheel worden vernietigd.

De proceskosten in eerste aanleg in conventie zullen worden gecompenseerd nu beide partij deels in het ongelijk worden gesteld.

De voorwaarden waaronder door Rabobank de voorwaardelijke reconventie is ingesteld zien niet op de renteswapovereenkomst (maar op de opzegging van financiering), zodat hierop niet behoeft te worden beslist. Nu geen van partijen in voorwaardelijke reconventie als in het ongelijk gestelde partij kan worden beschouwd, zal een kostenveroordeling in voorwaardelijke reconventie achterwege blijven.

In het principaal hoger beroep worden partijen deels in het ongelijk gesteld; het hof zal de proceskosten in het principaal hoger beroep dan ook compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Volgens vaste rechtspraak is een strikt genomen onnodig ingesteld incidenteel hoger beroep, zoals in het onderhavige geval, geen grond voor een kostenveroordeling in het incidenteel hoger beroep noch een grond om de kosten van het incidenteel hoger beroep als nodeloos gemaakt of veroorzaakt te beschouwen. Een kostenveroordeling in het incidenteel hoger beroep zal daarom achterwege blijven.

4 De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

verklaart B.V. Odeon Architecten en Het Atelier B.V. niet-ontvankelijk in hun hoger beroep tegen de vonnissen van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch van 24 juli 2013, 29 januari 2014 en 15 oktober 2014;

vernietigt de vonnissen van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch van 24 juli 2013, 29 januari 2014 en 15 oktober 2014;

en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat Rabobank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht jegens Memphis Vastgoed B.V. ter zake de renteswapovereenkomst;

veroordeelt Rabobank tot vergoeding aan [appellant] van de schade die Memphis Vastgoed B.V. heeft geleden door het aangaan van de renteswapovereenkomst, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

verklaart voormelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten in conventie aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verstaat dat de voorwaardelijke reconventie geen behandeling behoeft;

compenseert de proceskosten van het principaal hoger beroep aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verstaat dat het incidenteel hoger beroep geen behandeling behoeft;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, S. Riemens en J.W.P.M. van der Velden, en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 september 2016.

griffier rolraadsheer