ECLI:NL:GHSHE:2016:4121

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.171.367/01 arrest van 13 september 2016 in de zaak van JVH Exploitatie B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, hierna aan te duiden als JVH, advocaat: mr. H.L.J.M. van Grinsven te Tilburg, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde], in hoger beroep niet verschenen, op het bij exploot van dagvaarding van 29 mei 2015 ingeleide hoger beroep van het bij verstek gewezen vonnis van 4 maart 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, gewezen tussen JVH als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; het tegen [geïntimeerde] verleende verstek; de op 21 juli 2015 bij exploot aan [geïntimeerde] betekende memorie van grieven met producties en eiswijziging. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende door JVH aangevoerde en door [geïntimeerde] niet betwiste feiten. a. JVH en [geïntimeerde] hebben op 31 maart 2010 een overeenkomst van geldlening gesloten voor een bedrag van € 12.500,-. In die overeenkomst is onder meer het navolgende bepaald: (…) In aanmerking nemende: (…) - dat schuldenaar in het kader van zijn bedrijfsuitoefening behoefte heeft aan geldmiddelen en schuldeiser schuldenaar daarin kan en wenst te helpen door middel van het verstrekken van een geldlening (…) Artikel 1 1.1 Schuldenaar (hof: [geïntimeerde]) ontvangt ten titel van geldlening een totaalbedrag groot € 12.500,00 (…) 1.2 Schuldenaar is over het in artikel 1.1 genoemde bedrag een rente verschuldigd van 8,00% per jaar. (…) Artikel 2 2.1 Het in artikel 1 van deze overeenkomst genoemde bedrag, vermeerderd met rente, zal worden afgelost in 36 opeenvolgende 2-wekelijkse termijnen elk groot € 367,34 (…), welke termijnen uiterlijk op de vervaldatum van elke termijn, voor het eerst op 01-05-2010, derhalve voor het laatst op 03-09-2011, moeten worden voldaan. (…) Artikel 3 3.1 De hoofdsom of het eventuele restant daarvan zal te allen tijde, onverlet de overige rechten van schuldeiser (hof: JVH) op grond van bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek, onmiddellijk kunnen worden opgeëist vermeerderd met de wettelijke rente tot de dag der algehele voldoening in de volgende gevallen: - schuldenaar blijft achterstallig in de betaling van twee of meer vervallen termijnbedragen en, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig blijft in de volledige nakoming van zijn verplichtingen; (…) Artikel 4 4.1. Wanneer schuldenaar zich niet of niet geheel houdt aan het gestelde in een der bepalingen van deze overeenkomst, is schuldenaar per direct in verzuim en verbeurt schuldenaar ten opzichte van schuldeiser een direct opeisbare, niet voor verrekening in aanmerking komende, boete groot 1,00% per maand van het op het moment van verzuim achterstallige bedrag van de hoofdsom zoals omschreven in artikel 1.1 van deze overeenkomst, onverminderd het recht van schuldeiser nakoming of ontbinding van deze overeenkomst te vorderen, of volledige dan wel aanvullende schadevergoeding en onverlet latende de overige rechten van schuldeiser op grond van bepalingen van het Burgerlijk Wetboek. 4.2. Indien buitengerechtelijke incassomaatregelen tegen schuldenaar genomen moeten worden, verbindt schuldenaar zich nu voor alsdan tot voldoening van 15% van de hoofdsom zoals omschreven in artikel 1.1 van deze overeenkomst ten titel van buitengerechtelijke incassokosten. (…)” Op 2 februari 2011 heeft JVH de laatste deelbetaling van [geïntimeerde] ontvangen. [geïntimeerde] heeft in totaal € 3.375,- aan JVH voldaan. Verdere betaling is uitgebleven. Op 3 september 2011 is de vervaldatum van de laatste betalingstermijn verstreken. Bij brief van 9 november 2011 heeft JVH [geïntimeerde] in gebreke gesteld. 3.2.1. In de onderhavige procedure vordert JVH in eerste aanleg, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] te veroordelen om aan JVH tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen primair € 15.561,31 en subsidiair € 12.852,11 vermeerderd met € 800,- in verband met het bepaalde in het “Rapport Voorwerk II”, in beide gevallen vermeerderd met de rente ad 8% per jaar over de hoofdsom (€ 9.849,29) vanaf 27 november 2014 tot aan de dag der algehele voldoening en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding, waaronder begrepen een bedrag wegens salaris voor de advocaat van JVH. 3.2.2. Aan deze vordering heeft JVH, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [geïntimeerde] is conform artikel 1.1 van de overeenkomst van geldlening over het totaalbedrag een rente verschuldigd van 8% per jaar. Rekening houdend met de verschuldigde rente tot en met 2 februari 2011 heeft JVH van [geïntimeerde] opeisbaar te vorderen een bedrag van € 9.849,29. JVH heeft herhaaldelijk gesommeerd. Naast voornoemd bedrag heeft JVH van [geïntimeerde] te vorderen: de rente van 8% per jaar, zijnde een bedrag van € 3.002,82 berekend vanaf 3 februari 2011 tot en met 26 november 2014; de buitengerechtelijke kosten, door JVH bepaald op € 1.923,28; de boete conform artikel 4.1 van 1,00% per maand over het op het moment van verzuim achterstallige bedrag van de hoofdsom, zijnde een bedrag van € 785,92. In totaal heeft JVH van [geïntimeerde] derhalve een bedrag van € 15.561,31 te vorderen. 3.2.3. Tegen [geïntimeerde] is verstek verleend. 3.2.4. De kantonrechter heeft bij het (verstek)vonnis waarvan beroep de vorderingen tegen [geïntimeerde] afgewezen omdat in de dagvaarding onvoldoende is gesteld om te kunnen vaststellen of de vordering onrechtmatig of ongegrond is en bovendien ook uit de overgelegde producties niet is gebleken dat aan het bepaalde in artikel 3.1 van de overeenkomst, namelijk de eis van voorafgaand in gebreke stellen is voldaan. 3.4. JVH heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. JVH heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen. Voorts heeft JVH bij memorie van grieven haar eis gewijzigd in die zin dat JVH thans vordert [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan JVH van: 1. te vermeerderen met de contractuele rente van 8% per jaar (althans subsidiair de wettelijke (handels)rente) vanaf 3 februari 2011 tot aan de dag der algehele voldoening; 2. de contractuele boete van 1% per maand over de respectieve achterstallige termijnbedragen, vanaf de respectieve vervaldata van die termijnbedragen als opgesomd in randnummer 11 van de memorie van grieven, alle tot aan de dag der algehele voldoening; 3. € 1.875,- aan contractueel overeengekomen buitengerechtelijke incassokosten; met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties en de wettelijke rente en nakosten. 3.5. Op de voet van artikel 353 lid 1 in verbinding met artikel 130 lid 3 Rv dient de memorie van grieven, nu deze een niet uit de appeldagvaarding kenbare verandering of vermeerdering van de vordering inhoudt, aan de niet verschenen [geïntimeerde] te worden betekend. Uit de overgelegde stukken blijkt dat JVH de memorie van grieven op 21 juli 2015 aan [geïntimeerde] heeft betekend. Het hof ziet geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal dan ook worden gedaan op de gewijzigde eis. 3.6. In zijn eerste grief stelt JVH dat de kantonrechter ten onrechte geen feiten in het beroepen vonnis heeft vastgesteld. De grief kan niet slagen, omdat de kantonrechter niet verplicht is om feiten vast te stellen. Overigens heeft het hof hiervoor in rov. 3.1 de feiten reeds vastgesteld, zodat JVH in zoverre ook geen belang meer heeft bij haar grief. 3.7. In zijn tweede en derde grief komt JVH op tegen het oordeel van de kantonrechter zoals hiervoor in rov 3.2.4 beschreven. Voorts komt JVH op tegen de proceskostenveroordeling. 3.8. JVH legt aan deze grief het navolgende ten grondslag. Op grond van artikel 2.1 van de overeenkomst van geldlening was en is de gehele vordering, zijnde de gehele som van openstaande termijnbedragen inclusief rente, reeds opeisbaar. Alle vervaldata van betalingstermijnen waren op 3 september 2011 reeds vervallen, zodat de gehele hoofdsom om die reden reeds opeisbaar was. De in artikel 3.1 van de overeenkomst van geldlening genoemde ingebrekestelling is volgens JVH niet vereist voor opeisbaarheid van de gehele schuld van [geïntimeerde], omdat die opeisbaarheid al is ontstaan door het enkele verlopen van alle vervaldata van betalingstermijnen. Ten slotte voert JVH aan dat zij [geïntimeerde] bij brief van 9 november 2011 in gebreke heeft gesteld zodat ook aan artikel 3.1 van de overeenkomst van geldlening is voldaan. 3.9. Het hof overweegt als volgt. 3.9.1.1. Partijen hebben op 31 maart 2010 een overeenkomst van geldlening gesloten.Met ingang van 25 mei 2011 is in werking getreden de Wet van 19 mei 2011 tot wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, de Wet op het financieel toezicht en enige andere wetten ter implementatie van richtlijn nr. 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad (PbEU L 133/66). Bij deze wet is onder meer boek 7 van het Burgerlijk Wetboek gewijzigd, in die zin dat in Boek 7 na titel 2 een nieuwe titel 2A is ingevoegd inzake consumentenkredietovereenkomsten, en is een aantal bepalingen van de Wet op het consumentenkrediet gewijzigd. Op grond van artikel 211a lid 1 Overgangswet als bij artikel V lid 1 van de Wet van 19 mei 2011 ingevoerd, is op kredietovereenkomsten met bepaalde looptijd die zijn gesloten voor 25 mei 2011, zoals de onderhavige, de nieuwe titel 2A van Boek 7 BW niet van toepassing. Op deze overeenkomsten zijn verder, op grond van artikel VI van genoemde wet, in beginsel de bepalingen van de Wet op het consumentenkrediet zoals deze in december 2006 golden (hierna: Wck (oud)) van toepassing. 3.9.1.2. Derhalve zal het hof, nu de kredietsom als zodanig minder dan € 40.000,= bedraagt (zie artikel 3 Wck (oud)), ambtshalve bezien of deze wet van toepassing is op de onderhavige overeenkomst. 3.9.1.3. Onder het kopje “in aanmerking nemende” van de overeenkomst verklaren partijen dat [geïntimeerde] in het kader van zijn bedrijfsuitoefening behoefte heeft aan geldmiddelen en dat JVH [geïntimeerde] daarin kan en wenst te helpen door middel van het verstrekken van een geldlening. Aldus is sprake van handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Op grond van het op het moment van ondertekening van de overeenkomst van geldlening geldende artikel 4 lid 1 onder d van de Wck (oud) is die wet niet van toepassing op onderhavige krediettransactie, nu de door [geïntimeerde] ondertekende overeenkomst (onder meer) heeft te gelden als een door hem ondertekende verklaring dat het krediet is verleend ten behoeve van zijn bedrijf. 3.9.2. In de overeenkomst zijn partijen een betalingsschema overeengekomen, te weten 36 opeenvolgende 2-wekelijkse termijnen van € 367,34, welke termijnen uiterlijk op de vervaldatum van elke termijn, voor het eerst op 1 mei 2010, derhalve voor het laatst op 3 september 2011 moeten zijn voldaan. Door het op de overeengekomen data niet verrichten van de termijnbetalingen is [geïntimeerde] op grond van het bepaalde in artikel 6:83 onder a BW van rechtswege in verzuim. Voor de door JVH ingestelde vorderingen is geen aparte ingebrekestelling nodig, waarbij het hof in aanmerking neemt dat [geïntimeerde] door de appeldagvaarding – nogmaals – geattendeerd is op de omvang van de betalingsachterstand en op de vordering van JVH. De gestelde achterstand is door [geïntimeerde] niet betwist, zodat deze vaststaat. Zoals hiervoor onder de feiten in rechtsoverweging 3.1 is weergegeven, is op de overeenkomst van geldlening na 2 februari 2011 niets meer betaald. De grieven 2 en 3 slagen. De in artikel 3.1 van de overeenkomst vereist gestelde ingebrekestelling ziet op vervroegde opeisbaarheid bij achterstallige betaling van twee of meer vervallen termijnbedragen. Die situatie is hier niet aan de orde nu de tijdsperiode waarin de termijnbedragen aan JHV hadden moeten worden voldaan, reeds op 3 september 2011 was verstreken. 3.10. Het in hoger beroep bij wege van wijziging van eis gevorderde komt het hof, behoudens de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten, niet onrechtmatig of ongegrond voor en zal daarom worden toegewezen als in het dictum vermeld. Ten aanzien van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten van € 1.875,- overweegt het hof dat JVH reeds de contractuele boete van 1% per maand heeft gevorderd (welke vordering wordt toegewezen) en dat die boete mede moet worden geacht te zien op de in het kader van buitengerechtelijke incasso gemaakte kosten. Het hof zal daarom de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten, mede in het licht van artikel 242 Rv, afwijzen. 3.11. De slotsom luidt dat het appel slaagt en dat het vonnis waarvan beroep vernietigd moet worden. 3.12. [geïntimeerde] is de in het ongelijk gestelde partij. Hij zal in de proceskosten van beide instanties veroordeeld worden. 4De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende: 4.1 veroordeelt [geïntimeerde] om aan JVH te betalen een bedrag van € 9.849,29 te vermeerderen met de contractuele rente van 8% per jaar vanaf 3 februari 2011 tot de dag van volledige voldoening; 4.2. veroordeelt [geïntimeerde] om aan JVH te betalen de contractuele boete van 1 % per maand over de respectieve achterstallige termijnbedragen vanaf de respectieve vervaldata van die termijnbedragen zoals opgesomd in randnummer 11 van de memorie van grieven, alle tot aan de dag der algehele voldoening; 4.3. veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van JVH op € 79,47 aan dagvaardingskosten, op € 932,- aan griffierecht en op € 300,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 79,47 aan dagvaardingskosten, € 74,92 aan explootkosten, op € 1.937,- aan griffierecht en op € 894,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep; en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening en veroordeelt [geïntimeerde] tenslotte in de nakosten als begroot op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; 4.4. verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 4.5. wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, R.R.M. de Moor en D.A.E.M. Hulskes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 september 2016. griffier rolraadsheer