ECLI:NL:GHSHE:2016:297

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.161.794/01 arrest van 2 februari 2016 in de zaak van Brabant Water N.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna aan te duiden als Brabant Water, advocaat: mr. E.G.M. van den Heuvel te Breda, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , niet verschenen, op het bij exploot van dagvaarding van 11 november 2014 en het herstelexploot 20 januari 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 14 augustus 2014, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen Brabant Water als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; het herstelexploot; het op de rol van 3 februari 2015 verleende verstek; het exploot van betekening van de memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis en aanvulling van gronden van 1 april 2015; de memorie van grieven van 14 april 2015 met producties en eiswijziging. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3.1. In deze zaak gaat het om het volgende. 3.1.1. In de inleidende dagvaarding heeft Brabant Water, zich ten aanzien van de vordering onder c in het bijzonder beroepende op artikel 3:299 BW, jegens [geïntimeerde] het volgende gevorderd: “het de EdelAchtbare Heer/Vrouwe Kantonrechter, moge behage gedaagde, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad a. de tussen partijen bestaande overeenkomst tot levering van water aan het verbruiksperceel te [woonplaats] , [adres] , per datum eindvonnis te ontbinden, een en ander op grond van de eerder genoemde toerekenbare tekortkomingen; b. gedaagde te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiser te voldoen een bedrag van € 334,27 zoals in het lichaam van de dagvaarding is omschreven, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 286,35 gerekend vanaf heden tot aan de dag der voldoening, en c. gedaagde te veroordelen, indien en zolang hij niet heeft voldaan aan zijn betalingsverplichtingen, eiseres, dan wel een door haar aangewezen vertegenwoordiger, op werkdagen tussen 08.00 en 20.00 uur toegang te verlenen tot het perceel staande en gelegen te [woonplaats] , aan het adres [adres] , en in de gelegenheid te stellen om aldaar de waterlevering te onderbreken door de aldaar aanwezige watermeter geheel of gedeeltelijk te verwijderen dan wel af te koppelen en zodanig te verzegelen zodanig dat verdere afname van water wordt verhinderd, met machtiging aan Brabant Water om dit desnoods met behulp van de sterke arm van justitie en politie en met bijstand van een slotenmaker, voor het openen dan wel openbreken van de toegangsdeur van voornoemd perceel, te doen uitvoeren en met bepaling dat alle kosten gemoeid met vorenbedoelde verwijdering, afkoppeling en/of verzegeling van de warmtemeter [hof: lees watermeter], alsmede vorenbedoelde bijstand van de politie en/of slotenmaker voor rekening van gedaagde komen; d. voor zover u EA van mening is dat de handelingen als bedoeld onder [c] gedaan moeten worden door een gerechtsdeurwaarder de handelingen als bedoeld onder c (verwijderen, afkoppelen en of verzegelen) toe te staan dat deze gebeuren door een gerechtsdeurwaarder, desnoods met behulp van de sterke arm van politie en justitie; e. met veroordeling van gedaagde in de kosten van deze procedure.” 3.1.2. [geïntimeerde] is in eerste aanleg niet verschenen. De kantonrechter heeft het volgende overwogen en beslist: “De vordering behoort als niet onrechtmatig of ongegrond te worden toegewezen, behoudens het navolgende. Eisende partij heeft een machtiging gevorderd voor het binnentreden van de woning van gedaagde partij om de waterlevering te onderbreken door de aldaar aanwezige watermeter geheel of gedeeltelijk te verwijderen dan wel af te koppelen en zodanig te verzegelen dat verdere afname van water wordt verhinderd. Daargelaten dat de rechter geen bevoegdheid toekomt om een machtiging tot binnentreden van een woning te verlenen, is er geen wettelijke basis voor een dergelijke vordering in de wet neergelegd. De door eisende partij gevorderde machtiging zal dan ook worden afgewezen.” 3.1.3. Brabant Water is tijdig en onder aanvoering van vier grieven in hoger beroep gekomen tegen de afwijzing van de gevorderde machtiging. In hoger beroep vordert zij, na wijziging van eis: “Opnieuw rechtdoende dient Uw Hof te beslissen conform hetgeen in de appeldagvaarding en in dit processtuk is aangegeven en [geïntimeerde] bij arrest uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen, indien en zolang hij niet heeft voldaan aan zijn betalingsverplichtingen, binnen drie werkdagen na de betekening van het in deze te wijzen arrest een afspraak te maken met eiseres teneinde eiseres, dan wel een door haar aangewezen vertegenwoordiger, op werkdagen tussen 08.00 en 20.00 uur toegang te verlenen tot het perceel staande en gelegen te [woonplaats] , aan het adres [adres] , en in de gelegenheid te stellen om aldaar, de waterlevering te onderbreken door de aldaar aanwezige watermeter geheel of gedeeltelijk te verwijderen dan wel af te koppelen en zodanig te verzegelen dat verdere afname van water wordt verhinderd, en voor het geval aan deze veroordeling niet binnen drie werkdagen na de betekening van het arrest wordt voldaan Brabant Water te machtigen om zichzelf die toegang te verschaffen en de gelegenheid te nemen de waterlevering te onderbreken door de aldaar aanwezige watermeter geheel of, gedeeltelijk te verwijderen dan wel af te koppelen en zodanig te verzegelen dat verdere afname van water wordt verhinderd, zo nodig met hulp van een slotenmaker en de hulp van justitie en politie en gedaagde te veroordelen het aldus handelen van eiseres te gedogen, en met bepaling dat alle kosten gemoeid met vorenbedoelde verwijdering, afkoppeling en/of verzegeling van de warmtemeter [hof: lees watermeter], alsmede vorenbedoelde bijstand van de politie en/of slotenmaker voor rekening van gedaagde komen, en te verklaren voor recht dat de uitvoering van een machtiging om zelf toegang ten behoeve van afsluiting te bewerken, dient plaats te vinden dan toch kan plaatsvinden op de wijze als geregeld in Boek 2 Titel 3 Afdeling 6 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering danwel toe te staan dat de uitvoering van die machtiging gebeurt door een gerechtsdeurwaarder, desnoods met behulp van de sterke arm van politie en justitie, een en ander met handhaving van het vonnis van de kantonrechter in zoverre de vorderingen van Brabant Water daarin zijn toegewezen, inclusief de veroordeling in de proceskosten, en met veroordeling van gedaagde in de proceskosten van dit geding.” 3.1.4. Naar het hof begrijpt gaat het Brabant Water om het verkrijgen van een veroordeling tot medewerking aan het afsluiten en om een machtiging om binnen te treden in de woning van [geïntimeerde] , maar niet om een machtiging de watermeter af te sluiten. Ten aanzien van de machtiging tot binnentreden beroept Brabant Water zich op artikel 3:299 lid 1 BW luidende: “Wanneer iemand niet verricht waartoe hij is gehouden, kan de rechter hem jegens wie de verplichting bestaat, op diens vordering machtigen om zelf datgene te bewerken waartoe nakoming zou hebben geleid.” Voorts beroept zij zich op de volgende passage uit de Parlementaire Geschiedenis Wijziging Rv (Inv. 3,5 en 6), p. 209/201, met betrekking tot artikel 3:296 lid 1 BW: “dat iemand die recht heeft op een bepaalde prestatie de nakoming hiervan door de wederpartij (…) moet kunnen afdwingen.” 3.1.5. Brabant Water beroept zich verder op de Regeling afsluitbeleid voor kleinverbruikers van drinkwater (in werking getreden op 1 juni 2012), een regeling ter uitvoering van artikel 9 lid 2 Drinkwaterwet. Laatstgenoemde bepaling luidt: “Bij ministeriële regeling worden regels gesteld over het beëindigen van de levering van drinkwater aan een kleinverbruiker (…)” In de betreffende Regeling wordt het beleid uiteengezet ten aanzien van het afsluiten van een kleinverbruiker in de artikelen 3 (schriftelijke herinnering), 4 (inspanning tot persoonlijk contact) en 5 (verstrekken gegevens). Brabant Water stelt - onbetwist - aan de daar gestelde voorwaarden te hebben voldaan. Artikel 6, geplaatst in paragraaf 3 met de titel ‘Afsluiten en heraansluiten van kwetsbare consumenten’ luidt: “De eigenaar van een drinkwaterbedrijf beëindigt de levering van drinkwater aan een kwetsbare consument niet, tenzij: a. (…) b. (…) c. (…) d. er sprake is van wanbetaling en (…)” Het hof merkt terzijde op dat een vergelijkbare regeling is te vinden in de Gaswet en in de Elektriciteitswet en de daarop gebaseerde Regeling afsluitbeleid voor kleinverbruikers van elektriciteit en gas. 3.1.6. Voorts beroept Brabant Water zich op haar algemene voorwaarden zoals die golden per 1 augustus 2012, waarbij zij kennelijk doelt op artikel 18 aanhef en lid 2, luidende: “2. Zowel de aanvrager als de verbruiker zijn verplicht aan het bedrijf de nodige medewerking te verlenen bij de toepassing en de uitvoering van het bepaalde in of krachtens deze algemene voorwaarden en de controle op de naleving daarvan, en wel in het bijzonder door: a. (…) b. aan personen, die van een door het bedrijf uitgegeven legitimatiebewijs of machtiging zijn voorzien, toegang te verlenen tot het perceel - mede ten behoeve van de uitvoering van een van overheidswege op het bedrijf rustende verplichting - van 08.00 tot 20.00 uur, behoudens op zon- en feestdagen; (…)” 3.1.7. Brabant Water haalt verder jurisprudentie aan waarin de machtiging toelaatbaar werd bevonden, in het bijzonder: - Hof ’s-Gravenhage 22 juni 2007, NJF 2007/38, - Hof ’s-Hertogenbosch 2 maart 2010, ECLI:NL:GHSHE:2010:BL6583, - Hof ’s-Hertogenbosch 28 februari 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BV7733, - Kantonrechter Bergen op Zoom 13 juni 2007, ECLI:NL:RBBRE:2007:BA7467. Hieraan kunnen de volgende meer recente uitspraken worden toegevoegd: - Rb. Overijssel 6 maart 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:1088, WR 2015/94, - Hof ’s-Hertogenbosch 23 december 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:5484, - Hof ’s-Hertogenbosch 4 november 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4564, - Rb. Noord-Nederland 28 maart 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:1615, - Rb. Breda 29 augustus 2012, ECLI:NL:RBBRE:2012:BX7646. 3.1.8. Anderzijds bestaat er ook jurisprudentie in tegenovergestelde zin. Het hof noemt: - Rb. Oost-Brabant 18 augustus 2014, het bestreden vonnis, - Rb. Amsterdam 3 november 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:7797, - Rb. Gelderland 17 juli 2013, ECLI:NL:RGGEL:2013:2678, - Rb. Amsterdam 18 april 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ9407, - Rb. Arnhem 7 december 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BY5984, - Rb. Roermond 12 april 2011, ECLI:NL:RBROE:2011:BQ1147. Een meer uitvoerigere opsomming met oudere jurisprudentie is als laatste productie gevoegd bij de memorie van grieven. Het hof merkt op dat het in deze zaken niet alleen gaat om nutsbedrijven als Brabant Water en een netwerkbeheerder, maar bijvoorbeeld ook om verhuurders die toegang tot het verhuurde verlangen om noodzakelijke werkzaamheden uit te voeren. De zaken hebben gemeen dat ontruiming van de woning niet aan de orde is. 3.1.9. Met betrekking tot de uitvoering van de rechterlijke machtiging beroept Brabant Water zich (in hoger beroep) op artikel 558 Rv, en de parlementaire geschiedenis daarop. Het artikel luidt: “Deze afdeling [hof: dat is de zesde afdeling van titel 3 van boek 2 Rv met de titel ‘Van gedwongen ontruiming’] is mede van toepassing, indien een gehele of gedeeltelijke al of niet tijdelijke ontruiming nodig is, omdat: a. de executant overeenkomstig artikel 299 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek is gemachtigd ten aanzien van een onroerende zaak zelf datgene te verrichten waartoe nakoming van een jegens hem bestaande verplichting zou hebben geleid; of b. de executant krachtens de door hem verkregen uitspraak gerechtigd is werkzaamheden op of aan een onroerende zaak te verrichten en degene tegen wie de tenuitvoerlegging zich richt, gehouden is dit te gedogen.” Toepasselijkheid van deze afdeling brengt in het bijzonder mee dat, alvorens kan worden binnengetreden, het exploot van artikel 555 Rv moet zijn uitgebracht en dat het binnentreden geschiedt door de deurwaarder, artikel 556 Rv. De deurwaarder kan zonodig de politie inschakelen. De executant kan niet gemachtigd worden de ontruiming zelf te bewerkstelligen, ook niet met medewerking van de politie. 3.1.10. Brabant Water wijst in dit verband op een (overgelegd als prod. 7 bij mvg) notitie van J. Rutten, A. Wedts de Swart en G. Wind, De rechterlijke machtiging uitgevoerd, BER 2015(1), geschreven ten behoeve van de discussie binnen de Commissie Wetgeving van de Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders over de wijze van tenuitvoerlegging van de rechterlijke machtiging bedoeld in artikel 3:299 Burgerlijk Wetboek (BW) en de afsluiting van water en elektriciteit op basis van een civiele uitspraak. Hun conclusie luidt: “Wat betreft de rechterlijke machtiging van art. 3:299 BW heeft de wetgever een wijze van tenuitvoerlegging voor ogen gehad die in het verlengde ligt van de executie tot afgifte en de gedwongen ontruiming. Een wijze van tenuitvoerlegging die geregeld is in Rv en dus mét tussenkomst van de gerechtsdeurwaarder. Tenuitvoerlegging vindt plaats door toepassing van artikel 558 Rv. De gerechtsdeurwaarder is hierbij niet bevoegd tot het uitvoeren van de machtiging, maar wel tot het faciliteren hiervan. De gerechtsdeurwaarder is ook de aangewezen persoon hiervoor. Hij is immers specialist als het aankomt op de civiele executie, is vertrouwd met de regels omtrent het binnentreden en heeft de kennis en de contacten om dit te faciliteren. Enige discussie zal er wellicht altijd blijven over de uitvoering van de rechterlijke machtiging. Wij zien echter voldoende juridische basis om te stellen dat de gerechtsdeurwaarder een ambtelijke rol heeft te vervullen in het kader van de uitvoering van de rechterlijke machtiging, waarmee ook nog eens de belangen van de justitiabelen, executant en geëxecuteerde, gediend zijn.” 3.2. De ontvankelijkheid 3.2.1. De vordering strekkende tot het verlenen van een machtiging om een woning binnen te treden tegen de wil van de bewoner teneinde de watermeter af te sluiten wordt aangemerkt als een zelfstandige vordering van onbepaalde waarde als bedoeld in artikel 332 lid 1 Rv. Zodanige vordering kan op één lijn worden gesteld met een vordering tot ontruiming van een woning (vgl. HR 16 april 1993, NJ 1993/371). Brabant Water is mitsdien ontvankelijk in hoger beroep. 3.3. De rechtsvragen. 3.3.1. De vorderingen van Brabant Water om te worden gemachtigd de woning van [geïntimeerde] ook zonder zijn toestemming te betreden met het doel de watermeter af te sluiten dienen te worden geplaatst in het licht van artikel 12 Grondwet en de Algemene wet op het binnentreden. 3.3.2. Artikel 12 lid 1 van de Grondwet luidt: “Het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner is alleen geoorloofd in de gevallen bij of krachtens de wet bepaald, door hen die daartoe bij of krachtens de wet zijn aangewezen.” Artikel 3:299 BW kan worden gebracht onder het gestelde ‘bij of krachtens de wet bepaald’. Degenen (hen) die gemachtigd kunnen worden een woning zonder toestemming te betreden worden niet aangewezen in de Drinkwaterwet, noch in de genoemde Regeling. Brabant Water beroept zich op de algemene voorwaarden, en, zo begrijpt het hof, op het door het hof te verstrekken dictum, dan wel (subsidiair) op artikel 558 Rv, althans stelt dat de aanwezigheid van een deurwaarder toereikend zal zijn. 3.3.3. Van de Algemene wet op het binnentreden zijn met name de artikelen 2 lid 1, en 3 leden 1 en 2 van belang, die respectievelijk luiden: “Voor het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner is een schriftelijke machtiging vereist, tenzij en voor zover bij wet aan rechters, rechterlijke colleges, leden van het openbaar ministerie, burgemeesters, gerechtsdeurwaarders en belastingdeurwaarders de bevoegdheid is toegekend tot het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner. De machtiging wordt zo mogelijk getoond.” en “1. Bevoegd tot het geven van een machtiging tot binnentreden zijn: a. de advocaat-generaal bij het ressortsparket; b. de officier van justitie; c. de hulpofficier van justitie. 2. Voor zover de wet niet anders bepaalt, is de burgemeester bevoegd tot het geven van een machtiging tot binnentreden in een woning gelegen binnen zijn gemeente voor andere doeleinden dan strafvordering.” en “De machtiging kan uitsluitend worden gegeven aan degene die bij of krachtens de wet bevoegd is verklaard zonder toestemming van de bewoners in een woning binnen te treden.” 3.3.4. Aan de (tekst) van deze bepalingen lijkt niet te zijn voldaan. Het hof neemt evenwel in aanmerking dat deze wet geen exclusieve werking heeft, in die zin dat reeds daarom artikel 3:299 BW niet als grondslag voor het afgeven van de machtiging zou kunnen dienen. Uit de memorie van toelichting (Tweede Kamer, vergaderjaar 1984-1985, 19 073, nrs. 1-3, p. 7) blijkt immers: “De bepalingen in de diverse wettelijke regelingen die de gevallen aanwijzen waarin zonder toestemming van de bewoner kan worden binnengetreden, lenen zich niet voor eenmaking. Zou men trachten deze bepalingen samen te vatten, dan zou men tot een zeer algemene omschrijving komen, die nauwelijks onderscheidende kracht zou hebben en daarom ook niet zou beantwoorden aan de strekking van het grondwettelijk voorschrift, dat bij of krachtens de wet de gevallen worden bepaald waarin dit binnentreden is toegelaten. De aanwijzing van de hier bedoelde gevallen in de afzonderlijke wetten zal dus gehandhaafd moeten blijven.” In het licht hiervan zou een rechterlijke machtiging op de voet van artikel 3:299 BW in aanmerking kunnen komen. 3.3.5. De vragen die hier aan de orde zijn, zijn deze: - staan artikel 12 van de Grondwet en/of de Algemene wet op het binnentreden in de weg aan het verlenen van een machtiging in de zin van artikel 3:299 BW om een woning tegen de wil van de bewoner te betreden, (in aanmerking nemende dat - immers onbetwist - voldaan is aan de nadere voorwaarden), en - is bij het gebruikmaken van de (rechterlijke) machtiging ex artikel 3:299 BW door Brabant Wonen de (voortdurende) aanwezigheid van een deurwaarder vereist en moet dit vereiste bij het verlenen van de machtiging (als voorwaarde voor rechtmatig gebruik) worden bepaald? De bedoelde nadere voorwaarden kunnen zijn: - de aangevoerde gronden voor afsluiting van waternet zijn toereikend (er is sprake van wanbetaling) en rechtvaardigen het binnentreden voor afsluiting; - het bestaan van een nadere wettelijke regeling, zoals hiervoor in rov. 3.1.5 weergegeven, en het voldaan zijn aan de daar gestelde eisen; - het bestaan van een contractuele regeling waaraan de kleinverbruiker is gebonden, zoals de algemene voorwaarden, zoals hiervoor in rov. 3.1.6 geciteerd, en het voldaan zijn aan het betreffende beding. 3.3.6. Het hof neemt in aanmerking dat het antwoord op deze vragen ook van belang kan zijn voor de beslechting van tal van vergelijkbare geschillen, het gewicht van de aangelegenheid (het grondwettelijke verbod op het binnentreden van een woning), de aangehaalde (tegenstrijdige) jurisprudentie en het feit dat deze vragen kennelijk niet langs de ‘gewone’ weg aan de Hoge Raad worden voorgelegd, noch ‘in het belang der wet’. Het hof is daarom voornemens deze vragen bij wege van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voor te leggen. 3.3.7. Brabant Water wordt in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over dit voornemen en over de inhoud van de stellen vraag/ vragen. 4De uitspraak Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 16 februari 2016 voor het nemen van een akte door Brabant Water uitsluitend met het hiervoor in rov. 3.3.7 vermelde doel; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, H.A.W. Vermeulen en J.F.M. Pols en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 februari 2016. griffier rolraadsheer