ECLI:NL:GHSHE:2016:2346

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.144.380/01 arrest van 14 juni 2016 in de zaak van 1 [Beheer] B.V., 2. Semax B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 1] , appellanten, hierna afzonderlijk aan te duiden als [Beheer] en Semax en gezamenlijk als [directeur Beheer] , advocaat: mr. J.G. Molenaar te Amsterdam, tegen F. van Lanschot Bankiers N.V., gevestigd te [vestigingsplaats 2] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als Van Lanschot, advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch, op het bij exploot van dagvaarding van 20 februari 2014 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 16 mei 2012 en 27 november 2013, door de rechtbank ’s-Hertogenbosch (thans: rechtbank Oost-Brabant) respectievelijk de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [directeur Beheer] als eiseressen en Van Lanschot als gedaagde.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven; de memorie van antwoord; de akte van [directeur Beheer] van 7 oktober 2014; de antwoordakte van Van Lanschot van 11 november 2014. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.1. De rechtbank heeft in rov. 2 van het vonnis van 16 mei 2012 vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het gaat dit in hoger beroep om het volgende. ( i) De heer [directeur Beheer] heeft na de verkoop van zijn onderneming zijn privévermogen ondergebracht in zijn vennootschappen [Beheer] en Semax. Hierna zullen zowel de vennootschappen als de heer [directeur Beheer] worden aangeduid als [directeur Beheer] . Indien het nodig is onderscheid te maken, zullen deze (rechts-)personen worden aangeduid als [Beheer] , Semax en de heer [directeur Beheer] . (ii) In 2002 had [directeur Beheer] ongeveer 20 jaar ervaring met beleggen. Hij belegde bij ABN Amro (met wie hij een vermogensbeheerovereenkomst had gesloten) en bij Rabobank. Na de verkoop van zijn onderneming koos hij ervoor het bij ABN Amro belegde vermogen over te hevelen naar Van Lanschot en op basis van een beleggingsadviesrelatie te gaan beleggen. de beleggingsportefeuille van [Beheer] ( [portefeuillenummer 1] ) met risicoprofiel defensief (iii) Op 31 oktober 2002 is de uit obligaties en aandelen bestaande effectenportefeuille van [Beheer] overgeboekt van ABN Amro naar Van Lanschot. Voorafgaand aan de overboeking van deze effectenportefeuille vonden tussen Van Lanschot en [directeur Beheer] twee besprekingen plaats. (iv) Naar aanleiding van de eerste bespreking op 26 februari 2002 heeft Van Lanschot aan [Beheer] op 26 februari 2002 het volgende schriftelijke voorstel gedaan (prod. 1 inleidende dagvaarding): “In onze advisering hebben wij de onderstaande uitgangspunten gehanteerd: uw huidige totaal te beleggen vermogen in [Beheer] B.V. bedraagt circa € 7.700.000,- (..), waarvan u op termijn € 3.500.000,- bij Van Lanschot (..) wil beleggen; u heeft een defensief risicoprofiel; u wenst een rendement van 5% tot 6% gemiddeld per jaar; (..) u heeft een beleggingshorizon van minimaal 10 jaar; (..) Voor de belegging van uw vermogen stellen wij op dit moment de volgende verdeling voor: Obligaties 80% (..) Aandelen/garantiecontracten 20% (..)” ( v) Naar aanleiding van de tweede bespreking op 15 oktober 2002 heeft Van Lanschot [Beheer] bij brief van 21 oktober 2002 (prod. 2 inleidende dagvaarding) als volgt bericht over het vastgestelde risicoprofiel: “Mede op basis van de volgende door u verschafte gegevens komen wij voor de in depotnummer [portefeuillenummer 1] geadministreerde portefeuille tot risicoprofiel defensief : U verwacht de komende 5 jaar uit deze portefeuille aanvullend inkomen nodig te hebben. Met het beleggen van de betreffende portefeuille streeft u naar grotendeels verwerven van inkomen en een beperkte mate van vermogensgroei. Het geld waarmee u belegt, heeft u de komende tien jaar niet voor andere doeleinden nodig. U heeft langer dan 7 jaar ervaring met aandelenbeleggingen. Bij risicoprofiel defensief behoort een normweging van 60-80% in vastrentende waarden en liquiditeiten en 20-40% in zakelijke waarden zoals aandelen en onroerend goed fondsen.” (vi) Na het openen van een tweede beleggingsrekening voor [Beheer] (zie onder (vii)) bestond de portefeuille voor de beleggingsrekening met nummer [portefeuillenummer 1] nagenoeg volledig uit obligaties en in beperkte mate uit liquiditeiten (hierna: de obligatieportefeuille). Voor deze portefeuille bleef het defensieve risicoprofiel gelden. Op 20 november 2007 heeft [directeur Beheer] een bedrag van € 460.000,- aan het saldo van deze beleggingsrekening onttrokken (prod. G akte van [directeur Beheer] van 13 juni 2012). de beleggingsportefeuille van [Beheer] ( [portefeuillenummer 2] ) met risicoprofiel offensief (vii) Op 8 januari 2003 werden de via ABN Amro gekochte aandelen overgeboekt naar een tweede beleggingsrekening van [Beheer] bij Van Lanschot met nummer [portefeuillenummer 2] . Voor deze tweede beleggingsportefeuille is het risicoprofiel vastgesteld op offensief (zie het voorstel van Van Lanschot van 16 januari 2003, prod. 14 conclusie van antwoord) (hierna ook: de aandelenportefeuille). Deze portefeuille is in 2005 grotendeels geliquideerd. Begin 2006 zijn de resterende aandelen verkocht. In 2007 heeft [directeur Beheer] in totaal een bedrag van € 849.000,- aan deze beleggingsrekening onttrokken (prod. D-F akte van [directeur Beheer] van 13 juni 2012). de beleggingsportefeuille van Semax ( [portefeuillenummer 3] ) met risicoprofiel defensief (viii) Op 14 januari 2003 werd de bij ABN Amro aangehouden effectenportefeuille van Semax met een waarde van circa € 1.200.000,- overgeboekt naar een beleggingsrekening van Semax bij Van Lanschot met nummer [portefeuillenummer 3] (hierna: de obligatieportefeuille). Bij brief van 20 januari 2003 (prod. 3 inleidende dagvaarding) heeft Van Lanschot Semax als volgt bericht over het vastgestelde risicoprofiel: “Mede op basis van de volgende door u verschafte gegevens komen wij voor de in depotnummer [portefeuillenummer 3] geadministreerde portefeuille tot risicoprofiel defensief : Met het beleggen van de betreffende portefeuille streeft u naar grotendeels verwerven van rente- en dividendinkomsten en een beperkte mate van vermogensgroei; Het geld waarmee uw onderneming belegt, is de komende tien jaar niet voor andere doeleinden nodig. Uw onderneming heeft langer dan 7 jaar aandelen (gerelateerde) beleggingen in de portefeuille. Bij risicoprofiel defensief behoort een normweging van 60-80% in vastrentende waarden en liquiditeiten en van 20-40% in zakelijke waarden zoals aandelen en onroerend goed fondsen.” Op 20 november 2007 heeft [directeur Beheer] een bedrag van € 170.000,- aan het saldo van de beleggingsrekening van Semax onttrokken (prod. H akte van [directeur Beheer] van 13 juni 2012). (ix) In december 2007 beëindigde [directeur Beheer] de relatie met Van Lanschot en gaf hij de portefeuilles in beheer aan Rabobank. ( x) Rabobank deelde bij brief van 26 februari 2008 (prod. 16 conclusie van repliek) aan [directeur Beheer] mee dat onder andere het aandeel van de perpetuals in de obligatieportefeuilles van Semax en [Beheer] hoger was dan de door Rabobank geadviseerde maximale percentages behorend bij een defensief profiel. Hierna heeft in opdracht van [directeur Beheer] prof. dr. [deskundige 1] (hierna: [deskundige 1] ) de obligatieportefeuilles van [Beheer] en Semax bij Van Lanschot beoordeeld. [deskundige 1] heeft in zijn rapport van 31 juli 2008 (prod.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.144.380/01 arrest van 14 juni 2016 in de zaak van 1 [Beheer] B.V., 2. Semax B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 1] , appellanten, hierna afzonderlijk aan te duiden als [Beheer] en Semax en gezamenlijk als [directeur Beheer] , advocaat: mr. J.G. Molenaar te Amsterdam, tegen F. van Lanschot Bankiers N.V., gevestigd te [vestigingsplaats 2] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als Van Lanschot, advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch, op het bij exploot van dagvaarding van 20 februari 2014 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 16 mei 2012 en 27 november 2013, door de rechtbank ’s-Hertogenbosch (thans: rechtbank Oost-Brabant) respectievelijk de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [directeur Beheer] als eiseressen en Van Lanschot als gedaagde.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven; de memorie van antwoord; de akte van [directeur Beheer] van 7 oktober 2014; de antwoordakte van Van Lanschot van 11 november 2014. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.1. De rechtbank heeft in rov. 2 van het vonnis van 16 mei 2012 vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het gaat dit in hoger beroep om het volgende. ( i) De heer [directeur Beheer] heeft na de verkoop van zijn onderneming zijn privévermogen ondergebracht in zijn vennootschappen [Beheer] en Semax. Hierna zullen zowel de vennootschappen als de heer [directeur Beheer] worden aangeduid als [directeur Beheer] . Indien het nodig is onderscheid te maken, zullen deze (rechts-)personen worden aangeduid als [Beheer] , Semax en de heer [directeur Beheer] . (ii) In 2002 had [directeur Beheer] ongeveer 20 jaar ervaring met beleggen. Hij belegde bij ABN Amro (met wie hij een vermogensbeheerovereenkomst had gesloten) en bij Rabobank. Na de verkoop van zijn onderneming koos hij ervoor het bij ABN Amro belegde vermogen over te hevelen naar Van Lanschot en op basis van een beleggingsadviesrelatie te gaan beleggen. de beleggingsportefeuille van [Beheer] ( [portefeuillenummer 1] ) met risicoprofiel defensief (iii) Op 31 oktober 2002 is de uit obligaties en aandelen bestaande effectenportefeuille van [Beheer] overgeboekt van ABN Amro naar Van Lanschot. Voorafgaand aan de overboeking van deze effectenportefeuille vonden tussen Van Lanschot en [directeur Beheer] twee besprekingen plaats. (iv) Naar aanleiding van de eerste bespreking op 26 februari 2002 heeft Van Lanschot aan [Beheer] op 26 februari 2002 het volgende schriftelijke voorstel gedaan (prod. 1 inleidende dagvaarding): “In onze advisering hebben wij de onderstaande uitgangspunten gehanteerd: uw huidige totaal te beleggen vermogen in [Beheer] B.V. bedraagt circa € 7.700.000,- (..), waarvan u op termijn € 3.500.000,- bij Van Lanschot (..) wil beleggen; u heeft een defensief risicoprofiel; u wenst een rendement van 5% tot 6% gemiddeld per jaar; (..) u heeft een beleggingshorizon van minimaal 10 jaar; (..) Voor de belegging van uw vermogen stellen wij op dit moment de volgende verdeling voor: Obligaties 80% (..) Aandelen/garantiecontracten 20% (..)” ( v) Naar aanleiding van de tweede bespreking op 15 oktober 2002 heeft Van Lanschot [Beheer] bij brief van 21 oktober 2002 (prod. 2 inleidende dagvaarding) als volgt bericht over het vastgestelde risicoprofiel: “Mede op basis van de volgende door u verschafte gegevens komen wij voor de in depotnummer [portefeuillenummer 1] geadministreerde portefeuille tot risicoprofiel defensief : U verwacht de komende 5 jaar uit deze portefeuille aanvullend inkomen nodig te hebben. Met het beleggen van de betreffende portefeuille streeft u naar grotendeels verwerven van inkomen en een beperkte mate van vermogensgroei. Het geld waarmee u belegt, heeft u de komende tien jaar niet voor andere doeleinden nodig. U heeft langer dan 7 jaar ervaring met aandelenbeleggingen. Bij risicoprofiel defensief behoort een normweging van 60-80% in vastrentende waarden en liquiditeiten en 20-40% in zakelijke waarden zoals aandelen en onroerend goed fondsen.” (vi) Na het openen van een tweede beleggingsrekening voor [Beheer] (zie onder (vii)) bestond de portefeuille voor de beleggingsrekening met nummer [portefeuillenummer 1] nagenoeg volledig uit obligaties en in beperkte mate uit liquiditeiten (hierna: de obligatieportefeuille). Voor deze portefeuille bleef het defensieve risicoprofiel gelden. Op 20 november 2007 heeft [directeur Beheer] een bedrag van € 460.000,- aan het saldo van deze beleggingsrekening onttrokken (prod. G akte van [directeur Beheer] van 13 juni 2012). de beleggingsportefeuille van [Beheer] ( [portefeuillenummer 2] ) met risicoprofiel offensief (vii) Op 8 januari 2003 werden de via ABN Amro gekochte aandelen overgeboekt naar een tweede beleggingsrekening van [Beheer] bij Van Lanschot met nummer [portefeuillenummer 2] . Voor deze tweede beleggingsportefeuille is het risicoprofiel vastgesteld op offensief (zie het voorstel van Van Lanschot van 16 januari 2003, prod. 14 conclusie van antwoord) (hierna ook: de aandelenportefeuille). Deze portefeuille is in 2005 grotendeels geliquideerd. Begin 2006 zijn de resterende aandelen verkocht. In 2007 heeft [directeur Beheer] in totaal een bedrag van € 849.000,- aan deze beleggingsrekening onttrokken (prod. D-F akte van [directeur Beheer] van 13 juni 2012). de beleggingsportefeuille van Semax ( [portefeuillenummer 3] ) met risicoprofiel defensief (viii) Op 14 januari 2003 werd de bij ABN Amro aangehouden effectenportefeuille van Semax met een waarde van circa € 1.200.000,- overgeboekt naar een beleggingsrekening van Semax bij Van Lanschot met nummer [portefeuillenummer 3] (hierna: de obligatieportefeuille). Bij brief van 20 januari 2003 (prod. 3 inleidende dagvaarding) heeft Van Lanschot Semax als volgt bericht over het vastgestelde risicoprofiel: “Mede op basis van de volgende door u verschafte gegevens komen wij voor de in depotnummer [portefeuillenummer 3] geadministreerde portefeuille tot risicoprofiel defensief : Met het beleggen van de betreffende portefeuille streeft u naar grotendeels verwerven van rente- en dividendinkomsten en een beperkte mate van vermogensgroei; Het geld waarmee uw onderneming belegt, is de komende tien jaar niet voor andere doeleinden nodig. Uw onderneming heeft langer dan 7 jaar aandelen (gerelateerde) beleggingen in de portefeuille. Bij risicoprofiel defensief behoort een normweging van 60-80% in vastrentende waarden en liquiditeiten en van 20-40% in zakelijke waarden zoals aandelen en onroerend goed fondsen.” Op 20 november 2007 heeft [directeur Beheer] een bedrag van € 170.000,- aan het saldo van de beleggingsrekening van Semax onttrokken (prod. H akte van [directeur Beheer] van 13 juni 2012). (ix) In december 2007 beëindigde [directeur Beheer] de relatie met Van Lanschot en gaf hij de portefeuilles in beheer aan Rabobank. ( x) Rabobank deelde bij brief van 26 februari 2008 (prod. 16 conclusie van repliek) aan [directeur Beheer] mee dat onder andere het aandeel van de perpetuals in de obligatieportefeuilles van Semax en [Beheer] hoger was dan de door Rabobank geadviseerde maximale percentages behorend bij een defensief profiel. Hierna heeft in opdracht van [directeur Beheer] prof. dr. [deskundige 1] (hierna: [deskundige 1] ) de obligatieportefeuilles van [Beheer] en Semax bij Van Lanschot beoordeeld. [deskundige 1] heeft in zijn rapport van 31 juli 2008 (prod.

4 inleidende dagvaarding) geconcludeerd dat aan deze (defensieve) portefeuilles zeer hoge risico’s waren verbonden, dat een bekwaam en deskundig adviseur zich van die risico’s bewust had moeten zijn en zijn klant daarvoor zeer nadrukkelijk had moeten waarschuwen. Drs. [deskundige 2] (hierna: [deskundige 2] ) heeft in opdracht van [directeur Beheer] en in samenspraak met [deskundige 1] de schade berekend. Volgens het rapport van [deskundige 2] (prod. 5 inleidende dagvaarding) bedraagt de totale door [Beheer] en Semax geleden schade over de periode 31 december 2003 tot en met 31 december 2008 € 1.977.853,-. (xi) [directeur Beheer] heeft Van Lanschot bij brief van 6 augustus 2008 aansprakelijk gesteld voor de schade. Van Lanschot heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen. 3.2.1 [directeur Beheer] heeft Van Lanschot in rechte betrokken en een verklaring voor recht gevorderd dat Van Lanschot jegens [directeur Beheer] tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen en veroordeling van Van Lanschot tot vergoeding van de door [directeur Beheer] geleden schade, te vermeerderen met rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. 3.2.2 [directeur Beheer] heeft in eerste aanleg aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat Van Lanschot niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en deskundig beleggingsadviseur mag worden verwacht. [directeur Beheer] verwijt Van Lanschot dat zij: (i) ten onrechte heeft geadviseerd eeuwigdurende obligaties, steepeners en bedrijfsobligaties aan te schaffen, terwijl die obligaties niet pasten binnen het defensieve profiel dat was vastgesteld voor de obligatieportefeuilles van Semax en [Beheer] , althans dat Van Lanschot niet heeft gewaarschuwd dat de eeuwigdurende obligaties, steepeners en bedrijfsobligaties een dermate groot percentage van de obligatieportefeuilles gingen uitmaken (per 31 december 2007 tweederde deel) dat ze niet meer pasten bij het defensieve profiel; (ii) haar zorgplicht heeft geschonden door niet te waarschuwen voor de specifieke risico’s die zijn verbonden aan deze instrumenten; (iii) heeft geadviseerd een aanzienlijk bedrag te beleggen in obligaties van de Duitse IKB Bank, terwijl er aanleiding was om aan de solvabiliteit van die debiteur te twijfelen; en (iv) ten onrechte heeft geadviseerd een sterk accent te leggen op crisisgevoelige obligaties in de financiële sector, en bovendien niet heeft geadviseerd die obligaties te verkopen naar aanleiding van de signalen die er voor de kredietcrisis zijn geweest. 3.3. Van Lanschot heeft als verweer gevoerd dat [directeur Beheer] op 16 januari 2008 aan haar finale kwijting heeft verleend en dat [directeur Beheer] over de beweerde schending van de zorgplicht van Van Lanschot niet tijdig heeft geprotesteerd als bedoeld in artikel 6:89 BW. Van Lanschot heeft voorts betwist dat zij jegens [directeur Beheer] haar zorgplicht heeft geschonden en het causaal verband tussen de beweerde tekortkoming en de door [directeur Beheer] gestelde schade weersproken. Zij heeft voorts een beroep gedaan op eigen schuld (artikel 6:101 BW). 3.4. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 16 mei 2012 het door Van Lanschot gedane beroep op finale kwijting en op de schending van de klachtplicht verworpen. De rechtbank heeft voorts de door [directeur Beheer] gemaakte verwijten ter zake de beleggingen in bedrijfsobligaties, en meer specifiek in de bedrijfsobligaties van de IKB Bank en obligaties in de financiële sector verworpen. In het tussenvonnis heeft de rechtbank verder geoordeeld dat Van Lanschot [directeur Beheer] diende te waarschuwen voor de specifieke risico’s die aan het beleggen in perpetuals en steepeners zijn verbonden en dat op [directeur Beheer] de stelplicht en de bewijslast rust van de gestelde schending van de waarschuwingsplicht voor het beleggen in perpetuals en steepeners. De rechtbank heeft [directeur Beheer] vervolgens toegelaten tot het leveren van bewijslevering ter zake. In het eindvonnis van 27 november 2013 heeft de rechtbank geoordeeld dat [directeur Beheer] niet in zijn bewijslevering is geslaagd en de vorderingen van [directeur Beheer] afgewezen, met veroordeling van [directeur Beheer] in de proceskosten. 3.5. [directeur Beheer] heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd, geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. 3.6. Indien de grieven slagen dient het hof op grond van de devolutieve werking van het appel de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw te beoordelen. Het hof begrijpt uit hetgeen Van Lanschot in de memorie van antwoord (par. 81) heeft aangevoerd dat zij, indien haar enig verwijt te maken valt ten aanzien van haar advisering, (enkel) haar (subsidiaire) beroep op finale kwijting, althans afstand van recht, rechtsverwerking (artikel 6:89 BW) en eigen schuld (artikel 6:101 BW) handhaaft. Het hof ziet aanleiding het beroep op finale kwijting en rechtsverwerking te behandelen alvorens de grieven worden besproken. finale kwijting 3.7.1 Van Lanschot stelt zich op het standpunt dat [directeur Beheer] op 16 januari 2008 in een telefoongesprek van de heer [directeur Beheer] met mevrouw [vertegenwoordiger Van Lanschot] van Van Lanschot finale kwijting aan Van Lanschot heeft verleend. Van Lanschot heeft voor de inhoud van het gesprek gewezen op de transcriptie van dat telefoongesprek (prod. 1 conclusie van antwoord). Bij conclusie van dupliek heeft Van Lanschot verduidelijkt dat zij geen beroep doet op finale kwijting over en weer, maar op afstand van recht door [directeur Beheer] in de zin van artikel 6:160 BW. Van Lanschot doet daarbij een beroep op artikel 3:35 BW; zij stelt dat Van Lanschot uit hetgeen partijen over en weer verklaarden mocht afleiden dat [directeur Beheer] haar finale kwijting verleende als Van Lanschot hem bepaalde kosten niet in rekening zou brengen. [directeur Beheer] betwist dat hij finale kwijting heeft verleend en dat Van Lanschot daarop mocht vertrouwen. 3.7.2 Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank terecht en op goede gronden in haar tussenvonnis van 16 mei 2012 overwogen en beslist, welke overwegingen en beslissing als hier herhaald en ingelast dienen te worden beschouwd, dat van finale kwijting over en weer, althans van afstand van recht door [directeur Beheer] geen sprake is. Uit de transcriptie van het telefoongesprek van 16 januari 2008 blijkt niet meer dan dat partijen zijn overeengekomen dat [directeur Beheer] aan Van Lanschot geen kosten hoefde te betalen voor het overboeken van zijn beleggingsportefeuilles van Van Lanschot naar Rabobank en dat [directeur Beheer] geen boete was verschuldigd voor de beëindiging van de met Van Lanschot gesloten Index Garantie Contracten. Dat het hier enkel ging om een tegemoetkoming van Van Lanschot ter zake de aan Van Lanschot verschuldigde kosten in verband met de teleurstelling van [directeur Beheer] over de gang van zaken, en dat Van Lanschot dat ook als zodanig heeft begrepen, blijkt uit het feit dat Van Lanschot vervolgens na dit telefoongesprek jegens [directeur Beheer] zelf aanspraak maakte op vergoeding van de beheerskosten. Dit valt immers niet te verenigen met de stelling van Van Lanschot dat in het telefoongesprek wederzijds finale kwijting was verleend. Het beroep van Van Lanschot op finale kwijting, althans op afstand van recht door [directeur Beheer] van haar vorderingsrechten in het kader van de door [directeur Beheer] gestelde tekortkoming van Van Lanschot, dient dan ook te worden verworpen.

4 inleidende dagvaarding) geconcludeerd dat aan deze (defensieve) portefeuilles zeer hoge risico’s waren verbonden, dat een bekwaam en deskundig adviseur zich van die risico’s bewust had moeten zijn en zijn klant daarvoor zeer nadrukkelijk had moeten waarschuwen. Drs. [deskundige 2] (hierna: [deskundige 2] ) heeft in opdracht van [directeur Beheer] en in samenspraak met [deskundige 1] de schade berekend. Volgens het rapport van [deskundige 2] (prod. 5 inleidende dagvaarding) bedraagt de totale door [Beheer] en Semax geleden schade over de periode 31 december 2003 tot en met 31 december 2008 € 1.977.853,-. (xi) [directeur Beheer] heeft Van Lanschot bij brief van 6 augustus 2008 aansprakelijk gesteld voor de schade. Van Lanschot heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen. 3.2.1 [directeur Beheer] heeft Van Lanschot in rechte betrokken en een verklaring voor recht gevorderd dat Van Lanschot jegens [directeur Beheer] tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen en veroordeling van Van Lanschot tot vergoeding van de door [directeur Beheer] geleden schade, te vermeerderen met rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. 3.2.2 [directeur Beheer] heeft in eerste aanleg aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat Van Lanschot niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en deskundig beleggingsadviseur mag worden verwacht. [directeur Beheer] verwijt Van Lanschot dat zij: (i) ten onrechte heeft geadviseerd eeuwigdurende obligaties, steepeners en bedrijfsobligaties aan te schaffen, terwijl die obligaties niet pasten binnen het defensieve profiel dat was vastgesteld voor de obligatieportefeuilles van Semax en [Beheer] , althans dat Van Lanschot niet heeft gewaarschuwd dat de eeuwigdurende obligaties, steepeners en bedrijfsobligaties een dermate groot percentage van de obligatieportefeuilles gingen uitmaken (per 31 december 2007 tweederde deel) dat ze niet meer pasten bij het defensieve profiel; (ii) haar zorgplicht heeft geschonden door niet te waarschuwen voor de specifieke risico’s die zijn verbonden aan deze instrumenten; (iii) heeft geadviseerd een aanzienlijk bedrag te beleggen in obligaties van de Duitse IKB Bank, terwijl er aanleiding was om aan de solvabiliteit van die debiteur te twijfelen; en (iv) ten onrechte heeft geadviseerd een sterk accent te leggen op crisisgevoelige obligaties in de financiële sector, en bovendien niet heeft geadviseerd die obligaties te verkopen naar aanleiding van de signalen die er voor de kredietcrisis zijn geweest. 3.3. Van Lanschot heeft als verweer gevoerd dat [directeur Beheer] op 16 januari 2008 aan haar finale kwijting heeft verleend en dat [directeur Beheer] over de beweerde schending van de zorgplicht van Van Lanschot niet tijdig heeft geprotesteerd als bedoeld in artikel 6:89 BW. Van Lanschot heeft voorts betwist dat zij jegens [directeur Beheer] haar zorgplicht heeft geschonden en het causaal verband tussen de beweerde tekortkoming en de door [directeur Beheer] gestelde schade weersproken. Zij heeft voorts een beroep gedaan op eigen schuld (artikel 6:101 BW). 3.4. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 16 mei 2012 het door Van Lanschot gedane beroep op finale kwijting en op de schending van de klachtplicht verworpen. De rechtbank heeft voorts de door [directeur Beheer] gemaakte verwijten ter zake de beleggingen in bedrijfsobligaties, en meer specifiek in de bedrijfsobligaties van de IKB Bank en obligaties in de financiële sector verworpen. In het tussenvonnis heeft de rechtbank verder geoordeeld dat Van Lanschot [directeur Beheer] diende te waarschuwen voor de specifieke risico’s die aan het beleggen in perpetuals en steepeners zijn verbonden en dat op [directeur Beheer] de stelplicht en de bewijslast rust van de gestelde schending van de waarschuwingsplicht voor het beleggen in perpetuals en steepeners. De rechtbank heeft [directeur Beheer] vervolgens toegelaten tot het leveren van bewijslevering ter zake. In het eindvonnis van 27 november 2013 heeft de rechtbank geoordeeld dat [directeur Beheer] niet in zijn bewijslevering is geslaagd en de vorderingen van [directeur Beheer] afgewezen, met veroordeling van [directeur Beheer] in de proceskosten. 3.5. [directeur Beheer] heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd, geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. 3.6. Indien de grieven slagen dient het hof op grond van de devolutieve werking van het appel de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw te beoordelen. Het hof begrijpt uit hetgeen Van Lanschot in de memorie van antwoord (par. 81) heeft aangevoerd dat zij, indien haar enig verwijt te maken valt ten aanzien van haar advisering, (enkel) haar (subsidiaire) beroep op finale kwijting, althans afstand van recht, rechtsverwerking (artikel 6:89 BW) en eigen schuld (artikel 6:101 BW) handhaaft. Het hof ziet aanleiding het beroep op finale kwijting en rechtsverwerking te behandelen alvorens de grieven worden besproken. finale kwijting 3.7.1 Van Lanschot stelt zich op het standpunt dat [directeur Beheer] op 16 januari 2008 in een telefoongesprek van de heer [directeur Beheer] met mevrouw [vertegenwoordiger Van Lanschot] van Van Lanschot finale kwijting aan Van Lanschot heeft verleend. Van Lanschot heeft voor de inhoud van het gesprek gewezen op de transcriptie van dat telefoongesprek (prod. 1 conclusie van antwoord). Bij conclusie van dupliek heeft Van Lanschot verduidelijkt dat zij geen beroep doet op finale kwijting over en weer, maar op afstand van recht door [directeur Beheer] in de zin van artikel 6:160 BW. Van Lanschot doet daarbij een beroep op artikel 3:35 BW; zij stelt dat Van Lanschot uit hetgeen partijen over en weer verklaarden mocht afleiden dat [directeur Beheer] haar finale kwijting verleende als Van Lanschot hem bepaalde kosten niet in rekening zou brengen. [directeur Beheer] betwist dat hij finale kwijting heeft verleend en dat Van Lanschot daarop mocht vertrouwen. 3.7.2 Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank terecht en op goede gronden in haar tussenvonnis van 16 mei 2012 overwogen en beslist, welke overwegingen en beslissing als hier herhaald en ingelast dienen te worden beschouwd, dat van finale kwijting over en weer, althans van afstand van recht door [directeur Beheer] geen sprake is. Uit de transcriptie van het telefoongesprek van 16 januari 2008 blijkt niet meer dan dat partijen zijn overeengekomen dat [directeur Beheer] aan Van Lanschot geen kosten hoefde te betalen voor het overboeken van zijn beleggingsportefeuilles van Van Lanschot naar Rabobank en dat [directeur Beheer] geen boete was verschuldigd voor de beëindiging van de met Van Lanschot gesloten Index Garantie Contracten. Dat het hier enkel ging om een tegemoetkoming van Van Lanschot ter zake de aan Van Lanschot verschuldigde kosten in verband met de teleurstelling van [directeur Beheer] over de gang van zaken, en dat Van Lanschot dat ook als zodanig heeft begrepen, blijkt uit het feit dat Van Lanschot vervolgens na dit telefoongesprek jegens [directeur Beheer] zelf aanspraak maakte op vergoeding van de beheerskosten. Dit valt immers niet te verenigen met de stelling van Van Lanschot dat in het telefoongesprek wederzijds finale kwijting was verleend. Het beroep van Van Lanschot op finale kwijting, althans op afstand van recht door [directeur Beheer] van haar vorderingsrechten in het kader van de door [directeur Beheer] gestelde tekortkoming van Van Lanschot, dient dan ook te worden verworpen.

de klachtplicht 3.8.1 Van Lanschot heeft een beroep gedaan op de klachtplicht van art. 6:89 BW. Zij heeft daartoe aangevoerd dat [directeur Beheer] de vermeende gebreken in de prestatie al ten tijde van de advisering heeft ontdekt of had behoren te ontdekken. Van Lanschot wijst er onder meer op dat partijen op 11 oktober 2005 hebben gesproken over problemen rond de kredietwaardigheid van General Motors, dat [directeur Beheer] op 30 april 2006 zelf een spreadsheet heeft opgemaakt waaruit een verlies van meer dan 10% blijkt, dat partijen in mei 2006 hebben gesproken over het risico van (tijdelijk) koersverlies ten aanzien van de door hem gehouden bijzondere obligaties zoals steepeners, en dat [directeur Beheer] diverse malen waarschuwingen voor risico’s op koersdaling en zelfs verkoopadviezen heeft genegeerd. Van Lanschot stelt zich op het standpunt dat de termijn voor de klachtplicht aanvangt op hetzelfde tijdstip als verjaring en dat een termijn van twee maanden moet worden gehanteerd. 3.8.2 Op grond van artikel 6:89 BW kan de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de vraag of tijdig is geklaagd als bedoeld in artikel 6:89 BW komen pas aan de orde indien de schuldenaar het verweer voert dat niet tijdig is geklaagd als bedoeld in genoemde artikel. Voert de schuldenaar dit verweer niet, dan kan artikel 6:89 BW niet worden toegepast. Voert hij dit verweer wel, dan dient de schuldeiser gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd (HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593). 3.8.3 De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 8 februari 2013 (ECLI:NL:HR:2013: BY4600, BX7195 en BX7846) geoordeeld dat bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in artikel 6:89 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, acht moet worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie en of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren - te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming - en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend. De bank heeft bij beleggingsadviesrelaties te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt niet zonder meer op de hoogte behoeft te zijn van het bestaan van de op de bank rustende bijzondere zorgplicht, terwijl hij, indien hij daarvan wel op de hoogte is, in beginsel ervan mag uitgaan dat de bank die zorgplicht jegens hem naleeft. Het niet naleven van de zorgplicht is derhalve niet een tekortkoming van de bank die de cliënt zonder meer behoort op te merken. Op de cliënt rust dan ook pas op grond van artikel 6:89 BW een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of de bank de zorgplicht jegens hem heeft nageleefd, indien hij van die zorgplicht op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de bank daarin kan zijn tekortgeschoten. De omstandigheid dat de beleggingen waarop de beleggingsadviesrelatie betrekking heeft, een tegenvallend rendement hebben of tot verliezen leiden, wijst niet zonder meer op een tekortschieten van de bank. Deze enkele omstandigheid behoeft voor de cliënt dan ook in beginsel niet een reden voor onderzoek te zijn. Dat geldt des te meer indien de bank als oorzaak voor tegenvallende rendementen of verliezen omstandigheden noemt die niet in haar risicosfeer liggen, zoals de heersende marktomstandigheden, of indien de bank geruststellende mededelingen doet. De cliënt mag immers in beginsel afgaan op dergelijke mededelingen van de bank als de in de onderlinge verhouding deskundige partij. Indien de cliënt, eventueel na (deskundig) onderzoek, bekend is geworden met het tekortschieten door de bank in haar zorgplicht, of daarmee redelijkerwijs bekend had moeten zijn, dient hij ter zake op de voet van artikel 6:89 BW binnen bekwame tijd te protesteren. Daarbij moet hem een redelijke termijn voor beraad worden gegund. Bij de beoordeling of het beroep van de bank op artikel 6:89 BW gegrond is, komt voorts groot gewicht toe aan het antwoord op de vraag of de bank door het tijdsverloop tussen het moment van ontdekking van de tekortkoming en het moment waarop is geprotesteerd nadeel lijdt, zoals een benadeling in haar bewijspositie of een aantasting van haar mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. 3.8.4 Uit voormelde arresten van de Hoge Raad van 8 februari 2013 volgt dat de cliënt niet zonder meer op de hoogte behoeft te zijn van het bestaan van deze zorgplicht (in casu de waarschuwingsplicht), terwijl hij, indien hij daarvan wel op de hoogte is, in beginsel ervan mag uitgaan dat de bank die zorgplicht jegens hem naleeft. Voor zover [directeur Beheer] van die zorgplicht op de hoogte was, betekent dat nog niet dat hij gerede aanleiding had te veronderstellen dat Van Lanschot daarin kon zijn tekort geschoten. Het feit dat de door Van Lanschot, naar het hof begrijpt, reeds vanaf 2004 op grotere schaal geadviseerde en op grond daarvan door [directeur Beheer] gekochte complexe obligaties (de perpetuals en steepeners) in de jaren daarna tot (aanzienlijke) verliezen hebben geleid, wijst dan ook niet zonder meer op een tekortschieten van Van Lanschot en hoefde voor [directeur Beheer] dan ook in beginsel niet een reden voor onderzoek te zijn. 3.8.5 Vaststaat dat de adviesrelatie in december 2007 is beëindigd. Als niet, althans niet gemotiveerd, weersproken staat vast dat [directeur Beheer] tijdens een bespreking met een senior beleggingsmedewerker van Rabobank op 26 februari 2008, zoals bevestigd in de brief van Rabobank van 26 februari 2008 (zie rov. 3.1. sub (x)), erover is geïnformeerd dat volgens Rabobank de obligatieportefeuilles van [directeur Beheer] gezien het overeengekomen defensieve risicoprofiel te risicovol waren ingericht. Naar het oordeel van het hof had [directeur Beheer] eerst op dat moment gerede aanleiding om te veronderstellen dat op Van Lanschot een zorgplicht rustte en dat Van Lanschot tekort kon zijn geschoten in haar zorgplicht, in het bijzonder door het geven van een onjuist advies. [directeur Beheer] stelt ook zelf (par. 10 memorie van grieven) dat hij tijdens die bespreking met Rabobank er achter kwam dat de samenstelling van de portefeuilles c.q. het beleggingsadvies van Van Lanschot niet paste bij een defensief risicoprofiel. Vaststaat dat [directeur Beheer] vervolgens onderzoek heeft laten verrichten naar de samenstelling van de obligatieportefeuilles, dat de door hem ingeschakelde deskundige [deskundige 1] op 31 juli 2008 heeft gerapporteerd dat de portefeuilles te risicovol waren ingericht (waarvoor [directeur Beheer] volgens [deskundige 1] nadrukkelijk had moeten worden gewaarschuwd) en dat [directeur Beheer] kort daarna, bij brief van 6 augustus 2008, Van Lanschot aansprakelijk heeft gesteld.

de klachtplicht 3.8.1 Van Lanschot heeft een beroep gedaan op de klachtplicht van art. 6:89 BW. Zij heeft daartoe aangevoerd dat [directeur Beheer] de vermeende gebreken in de prestatie al ten tijde van de advisering heeft ontdekt of had behoren te ontdekken. Van Lanschot wijst er onder meer op dat partijen op 11 oktober 2005 hebben gesproken over problemen rond de kredietwaardigheid van General Motors, dat [directeur Beheer] op 30 april 2006 zelf een spreadsheet heeft opgemaakt waaruit een verlies van meer dan 10% blijkt, dat partijen in mei 2006 hebben gesproken over het risico van (tijdelijk) koersverlies ten aanzien van de door hem gehouden bijzondere obligaties zoals steepeners, en dat [directeur Beheer] diverse malen waarschuwingen voor risico’s op koersdaling en zelfs verkoopadviezen heeft genegeerd. Van Lanschot stelt zich op het standpunt dat de termijn voor de klachtplicht aanvangt op hetzelfde tijdstip als verjaring en dat een termijn van twee maanden moet worden gehanteerd. 3.8.2 Op grond van artikel 6:89 BW kan de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de vraag of tijdig is geklaagd als bedoeld in artikel 6:89 BW komen pas aan de orde indien de schuldenaar het verweer voert dat niet tijdig is geklaagd als bedoeld in genoemde artikel. Voert de schuldenaar dit verweer niet, dan kan artikel 6:89 BW niet worden toegepast. Voert hij dit verweer wel, dan dient de schuldeiser gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd (HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593). 3.8.3 De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 8 februari 2013 (ECLI:NL:HR:2013: BY4600, BX7195 en BX7846) geoordeeld dat bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in artikel 6:89 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, acht moet worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie en of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren - te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming - en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend. De bank heeft bij beleggingsadviesrelaties te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt niet zonder meer op de hoogte behoeft te zijn van het bestaan van de op de bank rustende bijzondere zorgplicht, terwijl hij, indien hij daarvan wel op de hoogte is, in beginsel ervan mag uitgaan dat de bank die zorgplicht jegens hem naleeft. Het niet naleven van de zorgplicht is derhalve niet een tekortkoming van de bank die de cliënt zonder meer behoort op te merken. Op de cliënt rust dan ook pas op grond van artikel 6:89 BW een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of de bank de zorgplicht jegens hem heeft nageleefd, indien hij van die zorgplicht op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de bank daarin kan zijn tekortgeschoten. De omstandigheid dat de beleggingen waarop de beleggingsadviesrelatie betrekking heeft, een tegenvallend rendement hebben of tot verliezen leiden, wijst niet zonder meer op een tekortschieten van de bank. Deze enkele omstandigheid behoeft voor de cliënt dan ook in beginsel niet een reden voor onderzoek te zijn. Dat geldt des te meer indien de bank als oorzaak voor tegenvallende rendementen of verliezen omstandigheden noemt die niet in haar risicosfeer liggen, zoals de heersende marktomstandigheden, of indien de bank geruststellende mededelingen doet. De cliënt mag immers in beginsel afgaan op dergelijke mededelingen van de bank als de in de onderlinge verhouding deskundige partij. Indien de cliënt, eventueel na (deskundig) onderzoek, bekend is geworden met het tekortschieten door de bank in haar zorgplicht, of daarmee redelijkerwijs bekend had moeten zijn, dient hij ter zake op de voet van artikel 6:89 BW binnen bekwame tijd te protesteren. Daarbij moet hem een redelijke termijn voor beraad worden gegund. Bij de beoordeling of het beroep van de bank op artikel 6:89 BW gegrond is, komt voorts groot gewicht toe aan het antwoord op de vraag of de bank door het tijdsverloop tussen het moment van ontdekking van de tekortkoming en het moment waarop is geprotesteerd nadeel lijdt, zoals een benadeling in haar bewijspositie of een aantasting van haar mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. 3.8.4 Uit voormelde arresten van de Hoge Raad van 8 februari 2013 volgt dat de cliënt niet zonder meer op de hoogte behoeft te zijn van het bestaan van deze zorgplicht (in casu de waarschuwingsplicht), terwijl hij, indien hij daarvan wel op de hoogte is, in beginsel ervan mag uitgaan dat de bank die zorgplicht jegens hem naleeft. Voor zover [directeur Beheer] van die zorgplicht op de hoogte was, betekent dat nog niet dat hij gerede aanleiding had te veronderstellen dat Van Lanschot daarin kon zijn tekort geschoten. Het feit dat de door Van Lanschot, naar het hof begrijpt, reeds vanaf 2004 op grotere schaal geadviseerde en op grond daarvan door [directeur Beheer] gekochte complexe obligaties (de perpetuals en steepeners) in de jaren daarna tot (aanzienlijke) verliezen hebben geleid, wijst dan ook niet zonder meer op een tekortschieten van Van Lanschot en hoefde voor [directeur Beheer] dan ook in beginsel niet een reden voor onderzoek te zijn. 3.8.5 Vaststaat dat de adviesrelatie in december 2007 is beëindigd. Als niet, althans niet gemotiveerd, weersproken staat vast dat [directeur Beheer] tijdens een bespreking met een senior beleggingsmedewerker van Rabobank op 26 februari 2008, zoals bevestigd in de brief van Rabobank van 26 februari 2008 (zie rov. 3.1. sub (x)), erover is geïnformeerd dat volgens Rabobank de obligatieportefeuilles van [directeur Beheer] gezien het overeengekomen defensieve risicoprofiel te risicovol waren ingericht. Naar het oordeel van het hof had [directeur Beheer] eerst op dat moment gerede aanleiding om te veronderstellen dat op Van Lanschot een zorgplicht rustte en dat Van Lanschot tekort kon zijn geschoten in haar zorgplicht, in het bijzonder door het geven van een onjuist advies. [directeur Beheer] stelt ook zelf (par. 10 memorie van grieven) dat hij tijdens die bespreking met Rabobank er achter kwam dat de samenstelling van de portefeuilles c.q. het beleggingsadvies van Van Lanschot niet paste bij een defensief risicoprofiel. Vaststaat dat [directeur Beheer] vervolgens onderzoek heeft laten verrichten naar de samenstelling van de obligatieportefeuilles, dat de door hem ingeschakelde deskundige [deskundige 1] op 31 juli 2008 heeft gerapporteerd dat de portefeuilles te risicovol waren ingericht (waarvoor [directeur Beheer] volgens [deskundige 1] nadrukkelijk had moeten worden gewaarschuwd) en dat [directeur Beheer] kort daarna, bij brief van 6 augustus 2008, Van Lanschot aansprakelijk heeft gesteld.

Naar het oordeel van het hof heeft [directeur Beheer] hiermee tijdig geklaagd over de beweerde schending van de zorgplicht ter zake de te risicovolle ingerichte portefeuilles, zodat het door Van Lanschot gedane beroep op rechtsverwerking in de zin van artikel 6:89 BW faalt. de grieven 3.9. Als grieven worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij vereist is dat die gronden voldoende kenbaar zijn. De enkele vermelding in de memorie van grieven (par. 4) dat [directeur Beheer] het geschil in volle omvang aan het hof wenst voor te leggen is niet voldoende om aan te nemen dat enig door [directeur Beheer] niet vermeld geschilpunt naast andere wel door hem nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld. 3.10. [directeur Beheer] heeft niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat Van Lanschot op zichzelf niet in strijd met de norm van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur heeft gehandeld door te adviseren bedrijfsobligaties (en meer specifiek bedrijfsobligaties van de Duitse IKB Bank) op te nemen in de onderhavige portefeuille(s). [directeur Beheer] heeft evenmin gegriefd tegen het door de rechtbank verworpen verwijt dat sprake zou zijn geweest van een te sterk accent op crisisgevoelige obligaties en tegen het oordeel van de rechtbank dat ook complexe obligaties (perpetuals en steepeners) in de gegeven omstandigheden door een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur konden worden geadviseerd bij een portefeuille met een defensief risicoprofiel. Deze oordelen van de rechtbank strekken het hof daarom in hoger beroep tot uitgangspunt. 3.11. Met de grieven stelt [directeur Beheer] dat de rechtbank een veel te beperkte inhoud heeft gegeven aan de op Van Lanschot rustende waarschuwingsplicht: Van Lanschot diende [directeur Beheer] niet alleen te waarschuwen voor de specifieke risico’s die verbonden zijn aan het beleggen in perpetuals en steepeners, maar ook voor het feit dat de hoeveelheid aan risicovolle(re) complexe obligaties, waarin op advies van Van Lanschot is belegd, niet paste bij het overeengekomen defensieve risicoprofiel. Het hof begrijpt uit de door [directeur Beheer] gegeven nadere toelichting in zijn akte van 7 oktober 2014 (par. 3 en 4) dat het verwijt van [directeur Beheer] inzake de risicovolle complexe obligaties niet ziet op de traditionele bedrijfsobligaties (bedrijfsobligaties zonder de kenmerken van perpetuals en steepeners), maar alleen betrekking heeft op de perpetuals en steepeners waarin op advies van Van Lanschot is belegd, en met name op de hoeveelheid van deze perpetuals en steepeners. [directeur Beheer] heeft voorts gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat op [directeur Beheer] de bewijslast rust dat Van Lanschot niet heeft gewaarschuwd voor de specifieke aan perpetuals en steepeners verbonden risico’s en dat [directeur Beheer] niet in zijn bewijsopdracht is geslaagd. beleggingsadviesrelatie en de bijzondere zorgplicht 3.12.1 Vooropgesteld wordt dat tussen partijen een beleggingsadviesrelatie bestond. Kern van een dergelijke adviesrelatie is dat de belegger zelf verantwoordelijk is voor de samenstelling van de effectenportefeuille en de te verrichten effectentransacties. Omdat de belegger in een adviesrelatie uiteindelijk zelf beslist over het al dan niet uitvoeren van transacties na een daartoe verkregen advies van zijn beleggingsadviseur, is hij in beginsel zelf verantwoordelijk voor de gevolgen van die beslissingen. Dit laat onverlet dat volgens vaste rechtspraak ook bij beleggingsadviesrelaties op de bank als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener een bijzondere zorgplicht rust jegens particuliere beleggers. Die zorgplicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. De omvang van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Die zorgplicht behelst onder meer dat de bank vooraf naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat zij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico's die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door hem voorgenomen of toegepaste beleggingsstrategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid (HR 8 februari 2013, ECLI:HR:2013:BY4600 en HR 14 augustus 2015, ECLI:NL:HR:2015:2191). Naar het oordeel van het hof rust op de bank deze bijzondere zorgplicht eveneens bij beleggingsadviesrelaties met niet-professionele beleggers (als bedoeld in de Wet op het financieel toezicht) als [Beheer] en Semax, nu dat de persoonlijke vennootschappen zijn van de heer [directeur Beheer] , waarin deze zijn vermogen heeft ondergebracht. 3.12.2 De door [directeur Beheer] gestelde tekortkoming in de nakoming van de bijzondere zorgplicht (de waarschuwingsplicht en het onjuiste advies inzake de samenstelling van de portefeuilles) ziet op de obligatieportefeuilles van [Beheer] en Semax waarvoor een defensief risicoprofiel is vastgesteld. Dat de obligatieportefeuilles een pensioenbestemming hadden, zoals [directeur Beheer] stelt (par. 84 conclusie van repliek) en Van Lanschot betwist (par. 78 conclusie van antwoord), heeft [directeur Beheer] , mede bezien in het licht van de brieven van 26 februari 2002, 21 oktober 2002 en 14 januari 2003 (zie rov. 3.1. sub (iv), (v) en (viii)) die Van Lanschot naar aanleiding van de besprekingen over het te bepalen risicoprofiel en de beleggingsdoelstellingen aan [directeur Beheer] heeft gestuurd, onvoldoende onderbouwd. De obligatieportefeuilles van [Beheer] en Semax dienen afzonderlijk te worden beoordeeld voor zover het verwijt ziet op de samenstelling van de portefeuilles; het betreft hier immers portefeuilles van verschillende vennootschappen van [directeur Beheer] . 3.12.3 Het risicoprofiel defensief, zoals is vermeld in de hiervoor vermelde brieven van Van Lanschot aan [directeur Beheer] van 21 oktober 2002 en 14 januari 2003, gaat uit van een normweging van 60-80% in vastrentende waarden en liquiditeiten en van 20-40% in zakelijke waarden. Het feit dat in de destijds door Van Lanschot aan [directeur Beheer] verstrekte brochure over de risicoprofielen (prod. 15, blz. 5 en 6 conclusie van antwoord) is vermeld dat bij een defensief risicoprofiel gemiddeld 70% in vastrentende waarden wordt belegd en 30% in zakelijke waarden betekent niet dat niet van de in de brieven genoemde bandbreedtes kan worden uitgegaan. De in de brochure genoemde normen betreffen immers, zoals ook blijkt uit de brochure, slechts gemiddelde percentages. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat perpetuals en steepeners qua eigenschappen en risico’s niet gelijk te stellen zijn met (traditionele) vastrentende waarden zoals staats- en bedrijfsobligaties zonder dergelijke kenmerken, terwijl Van Lanschot de perpetuals en steepeners wel onder de categorie vastrentende waarden schaarde. Traditionele obligaties kenmerken zich immers, zoals van Van Lanschot ook zelf stelt (par. 41 memorie van antwoord) door een vaste looptijd en een vaste rente en in de regel een gegoede debiteur, waardoor de aan traditionele obligaties verbonden risico’s relatief laag zijn. Volgens de Leidraad van de AFM (prod. 29, blz. 26 conclusie van repliek) worden onder vastrentende waarden verstaan beleggingen waarvan de periodieke betalingen in de vorm van rente en aflossing contractueel zijn vastgesteld.

Naar het oordeel van het hof heeft [directeur Beheer] hiermee tijdig geklaagd over de beweerde schending van de zorgplicht ter zake de te risicovolle ingerichte portefeuilles, zodat het door Van Lanschot gedane beroep op rechtsverwerking in de zin van artikel 6:89 BW faalt. de grieven 3.9. Als grieven worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij vereist is dat die gronden voldoende kenbaar zijn. De enkele vermelding in de memorie van grieven (par. 4) dat [directeur Beheer] het geschil in volle omvang aan het hof wenst voor te leggen is niet voldoende om aan te nemen dat enig door [directeur Beheer] niet vermeld geschilpunt naast andere wel door hem nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld. 3.10. [directeur Beheer] heeft niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat Van Lanschot op zichzelf niet in strijd met de norm van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur heeft gehandeld door te adviseren bedrijfsobligaties (en meer specifiek bedrijfsobligaties van de Duitse IKB Bank) op te nemen in de onderhavige portefeuille(s). [directeur Beheer] heeft evenmin gegriefd tegen het door de rechtbank verworpen verwijt dat sprake zou zijn geweest van een te sterk accent op crisisgevoelige obligaties en tegen het oordeel van de rechtbank dat ook complexe obligaties (perpetuals en steepeners) in de gegeven omstandigheden door een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur konden worden geadviseerd bij een portefeuille met een defensief risicoprofiel. Deze oordelen van de rechtbank strekken het hof daarom in hoger beroep tot uitgangspunt. 3.11. Met de grieven stelt [directeur Beheer] dat de rechtbank een veel te beperkte inhoud heeft gegeven aan de op Van Lanschot rustende waarschuwingsplicht: Van Lanschot diende [directeur Beheer] niet alleen te waarschuwen voor de specifieke risico’s die verbonden zijn aan het beleggen in perpetuals en steepeners, maar ook voor het feit dat de hoeveelheid aan risicovolle(re) complexe obligaties, waarin op advies van Van Lanschot is belegd, niet paste bij het overeengekomen defensieve risicoprofiel. Het hof begrijpt uit de door [directeur Beheer] gegeven nadere toelichting in zijn akte van 7 oktober 2014 (par. 3 en 4) dat het verwijt van [directeur Beheer] inzake de risicovolle complexe obligaties niet ziet op de traditionele bedrijfsobligaties (bedrijfsobligaties zonder de kenmerken van perpetuals en steepeners), maar alleen betrekking heeft op de perpetuals en steepeners waarin op advies van Van Lanschot is belegd, en met name op de hoeveelheid van deze perpetuals en steepeners. [directeur Beheer] heeft voorts gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat op [directeur Beheer] de bewijslast rust dat Van Lanschot niet heeft gewaarschuwd voor de specifieke aan perpetuals en steepeners verbonden risico’s en dat [directeur Beheer] niet in zijn bewijsopdracht is geslaagd. beleggingsadviesrelatie en de bijzondere zorgplicht 3.12.1 Vooropgesteld wordt dat tussen partijen een beleggingsadviesrelatie bestond. Kern van een dergelijke adviesrelatie is dat de belegger zelf verantwoordelijk is voor de samenstelling van de effectenportefeuille en de te verrichten effectentransacties. Omdat de belegger in een adviesrelatie uiteindelijk zelf beslist over het al dan niet uitvoeren van transacties na een daartoe verkregen advies van zijn beleggingsadviseur, is hij in beginsel zelf verantwoordelijk voor de gevolgen van die beslissingen. Dit laat onverlet dat volgens vaste rechtspraak ook bij beleggingsadviesrelaties op de bank als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener een bijzondere zorgplicht rust jegens particuliere beleggers. Die zorgplicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. De omvang van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Die zorgplicht behelst onder meer dat de bank vooraf naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat zij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico's die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door hem voorgenomen of toegepaste beleggingsstrategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid (HR 8 februari 2013, ECLI:HR:2013:BY4600 en HR 14 augustus 2015, ECLI:NL:HR:2015:2191). Naar het oordeel van het hof rust op de bank deze bijzondere zorgplicht eveneens bij beleggingsadviesrelaties met niet-professionele beleggers (als bedoeld in de Wet op het financieel toezicht) als [Beheer] en Semax, nu dat de persoonlijke vennootschappen zijn van de heer [directeur Beheer] , waarin deze zijn vermogen heeft ondergebracht. 3.12.2 De door [directeur Beheer] gestelde tekortkoming in de nakoming van de bijzondere zorgplicht (de waarschuwingsplicht en het onjuiste advies inzake de samenstelling van de portefeuilles) ziet op de obligatieportefeuilles van [Beheer] en Semax waarvoor een defensief risicoprofiel is vastgesteld. Dat de obligatieportefeuilles een pensioenbestemming hadden, zoals [directeur Beheer] stelt (par. 84 conclusie van repliek) en Van Lanschot betwist (par. 78 conclusie van antwoord), heeft [directeur Beheer] , mede bezien in het licht van de brieven van 26 februari 2002, 21 oktober 2002 en 14 januari 2003 (zie rov. 3.1. sub (iv), (v) en (viii)) die Van Lanschot naar aanleiding van de besprekingen over het te bepalen risicoprofiel en de beleggingsdoelstellingen aan [directeur Beheer] heeft gestuurd, onvoldoende onderbouwd. De obligatieportefeuilles van [Beheer] en Semax dienen afzonderlijk te worden beoordeeld voor zover het verwijt ziet op de samenstelling van de portefeuilles; het betreft hier immers portefeuilles van verschillende vennootschappen van [directeur Beheer] . 3.12.3 Het risicoprofiel defensief, zoals is vermeld in de hiervoor vermelde brieven van Van Lanschot aan [directeur Beheer] van 21 oktober 2002 en 14 januari 2003, gaat uit van een normweging van 60-80% in vastrentende waarden en liquiditeiten en van 20-40% in zakelijke waarden. Het feit dat in de destijds door Van Lanschot aan [directeur Beheer] verstrekte brochure over de risicoprofielen (prod. 15, blz. 5 en 6 conclusie van antwoord) is vermeld dat bij een defensief risicoprofiel gemiddeld 70% in vastrentende waarden wordt belegd en 30% in zakelijke waarden betekent niet dat niet van de in de brieven genoemde bandbreedtes kan worden uitgegaan. De in de brochure genoemde normen betreffen immers, zoals ook blijkt uit de brochure, slechts gemiddelde percentages. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat perpetuals en steepeners qua eigenschappen en risico’s niet gelijk te stellen zijn met (traditionele) vastrentende waarden zoals staats- en bedrijfsobligaties zonder dergelijke kenmerken, terwijl Van Lanschot de perpetuals en steepeners wel onder de categorie vastrentende waarden schaarde. Traditionele obligaties kenmerken zich immers, zoals van Van Lanschot ook zelf stelt (par. 41 memorie van antwoord) door een vaste looptijd en een vaste rente en in de regel een gegoede debiteur, waardoor de aan traditionele obligaties verbonden risico’s relatief laag zijn. Volgens de Leidraad van de AFM (prod. 29, blz. 26 conclusie van repliek) worden onder vastrentende waarden verstaan beleggingen waarvan de periodieke betalingen in de vorm van rente en aflossing contractueel zijn vastgesteld.

Een perpetual heeft echter geen vaste looptijd maar een eeuwigdurende looptijd, waarbij de uitgevende instelling van de perpetual periodiek het recht heeft om de couponrente te herzien of de obligaties af te lossen. Aan perpetuele obligaties is, zoals de rechtbank in rov. 4.17. van het tussenvonnis heeft overwogen, het risico verbonden dat de onzekerheid over het moment van aflossing tot extra koersverlies leidt. Indien bijvoorbeeld de koers van bestaande obligaties daalt omdat bij nieuwe obligaties een hogere couponrente wordt geboden, zal het daardoor veroorzaakte koersverlies van een perpetuele obligatie hoger zijn dan het koersverlies van een traditionele obligatie, omdat bij de perpetuele obligatie niet het vooruitzicht bestaat dat de lening op termijn zal worden afgelost en dan tegen een beter rendement kan worden herbelegd. Daarnaast brengt het eeuwigdurend karakter van perpetuele obligaties mee dat de looptijd langer kan uitvallen dan bij traditionele obligaties, waardoor een groter debiteurenrisico wordt gelopen. Steepeners zijn obligaties met een variabele couponrente, die doorgaans afhankelijk is van het renteverschil tussen een relatief lange rente (10-jaarsrente) en een relatief korte rente (2 of 3-jaarsrente). Aan deze obligaties is, zoals de rechtbank in rov. 4.19 van het tussenvonnis heeft overwogen, het risico verbonden dat de couponrente op een gegeven moment lager uitvalt dan verwacht, hetgeen niet alleen leidt tot een daling van inkomsten maar ook tot koersverlies. Ook Van Lanschot heeft erkend dat complexe obligaties zoals perpetuals en steepeners risicovollere instrumenten zijn dan traditionele obligaties (par. 39 en 44 memorie van antwoord). Naar het oordeel van het hof had Van Lanschot, gezien het feit dat perpetuals en steepeners complexe obligaties betreffen die qua eigenschappen en risico’s afwijken van traditionele obligaties, [directeur Beheer] voor de aankoop van deze obligaties uitdrukkelijk moeten waarschuwen voor de eigenschappen en de specifieke risico’s die aan deze obligaties zijn verbonden. Het feit dat [directeur Beheer] reeds vele jaren belegde en, naar het hof begrijpt, ook reeds bij ABN Amro belegde in perpetuals en steepeners betekent niet, althans niet zonder meer, dat [directeur Beheer] van de eigenschappen en de specifieke risico’s van deze complexe obligaties op de hoogte was. 3.12.4 De vragen die met de grieven aan de orde zijn gesteld en die in dit hoger beroep moeten worden beantwoord, zijn: 1. of door de hoeveelheid perpetuals en steepeners die op advies van Van Lanschot zijn aangekocht de obligatieportefeuilles gezien het defensief risicoprofiel te risicovol waren ingericht en, zo ja, of Van Lanschot voorafgaand aan de aankoop van deze financiële instrumenten [directeur Beheer] uitdrukkelijk heeft gewaarschuwd dat de obligatieportefeuilles hierdoor niet meer overeenstemden met het vastgestelde risicoprofiel; en 2. of Van Lanschot [directeur Beheer] uitdrukkelijk heeft gewaarschuwd voor de eigenschappen en de specifieke risico’s die aan deze complexe obligaties zijn verbonden. De waarschuwingsplicht voor de eigenschappen en de specifieke risico’s 3.13.1 Het hof zal eerst beoordelen of, zoals [directeur Beheer] stelt en Van Lanschot betwist, Van Lanschot tekort is geschoten in de op haar rustende bijzondere zorgplicht om [directeur Beheer] uitdrukkelijk te waarschuwen voor de eigenschappen en de specifieke risico’s die aan perpetuals en steepeners zijn verbonden. Het hof stelt voorop dat de stelplicht en de bewijslast van de feitelijke grondslag van de gestelde tekortkoming van Van Lanschot in de nakoming van haar zorgplicht (de schending van de waarschuwingsplicht en het onjuiste advies) ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv op [directeur Beheer] rust (HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC8967), zij het dat Van Lanschot een verzwaarde motiveringsplicht heeft bij het voeren van verweer (vgl. HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:288). 3.13.2. Van Lanschot heeft gesteld dat zij [directeur Beheer] voorafgaande aan de aankoop van de perpetuals en steepeners zowel mondeling als schriftelijk heeft geïnformeerd over de eigenschappen van deze obligaties en dat [directeur Beheer] eerst na een degelijke voorlichting heeft gekozen om de betreffende obligaties aan te kopen. Van Lanschot heeft gewezen op spreadsheets die [directeur Beheer] bijhield van zijn portefeuilles, waarmee hij zijn portefeuilles volgde en analyseerde. In een spreadsheet van 30 april 2006 (prod. 4 conclusie van antwoord) noteerde [directeur Beheer] hoe de rentepercentages bepaald werden voor de verschillende obligaties in zijn portefeuilles en of en zo ja wanneer deze obligaties afgelost zouden worden. In een spreadsheet van 30 oktober 2007 (prod. 5 conclusie van antwoord) hield hij bij wat de stand van zaken was ten aanzien van de rentetarieven die betrekking hadden op zijn obligaties en wat de verwachtingen dienaangaande waren. Van Lanschot heeft voorts gewezen op een e-mailbericht van Van Lanschot aan [directeur Beheer] van 20 december 2005 (prod. 6 conclusie van antwoord), waarin zij [directeur Beheer] informeert over de voorwaarden van de obligaties met variabelen, naar het hof begrijpt de steepeners, die [directeur Beheer] in zijn portefeuilles had. [directeur Beheer] wilde een rendement behalen van 5 à 6% en dat rendement was niet haalbaar indien louter in staatsobligaties en deposito’s zou worden belegd. Van Lanschot stelt voorts dat zij [directeur Beheer] heeft geïnformeerd over de voordelen van het beleggen in obligaties en dat aan deze beleggingsvorm lagere risico’s waren verbonden. Van Lanschot stelt dat zij [directeur Beheer] ook na de aankoop van de obligaties herhaaldelijk heeft gewezen op de risico’s die samenhingen met zijn portefeuille, maar dat [directeur Beheer] de verkoopadviezen van Van Lanschot in de wind heeft geslagen. Van Lanschot heeft voorts erop gewezen dat [directeur Beheer] reeds in de jaren 2004/2005 met verliezen is geconfronteerd en op het transcript van het telefoongesprek van 16 januari 2008 waaruit blijkt dat [directeur Beheer] volledig bekend was met de werking en de risico’s van steepeners. 3.13.3 [directeur Beheer] erkent dat hij zijn beleggingen en de resultaten in spreadsheets bijhield, waarop hij de relevante gegevens behorende bij de obligaties noteerde, zoals rentepercentages, aflossingsdata, aankoopkoers, aankoopbedrag en aankoopdatum (par. 61 conclusie van repliek). [directeur Beheer] erkent voorts dat Van Lanschot in december 2015 op zijn verzoek een overzicht heeft gestuurd van voorwaarden met betrekking tot een aantal obligaties in de portefeuilles. [directeur Beheer] heeft gesteld dat hij enige kennis had van de werking van effectenmarkten, van de ontwikkelingen daarop en van de beleggingsinstrumenten. Bovendien volgt [directeur Beheer] tot op zekere hoogte de ontwikkeling van de markten, hoewel niet op het niveau van de specifieke fondsen en sectoren waarin wordt belegd. Hij maakt ook een inschatting van de risico’s die aan de beleggingen verbonden zijn, maar vooral op basis van de adviezen van zijn vermogensadviseur (par. 46 conclusie van repliek). [directeur Beheer] was echter niet bekend met de risico’s van perpetuals en steepeners, aldus nog steeds [directeur Beheer] . 3.13.4 Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat Van Lanschot aan haar verzwaarde motiveringsplicht voldaan. Het hof is van oordeel dat [directeur Beheer] na ontvangst van het e-mailbericht van 20 december 2005 op de hoogte moet zijn geweest van de eigenschappen en de werking van steepeners.

Een perpetual heeft echter geen vaste looptijd maar een eeuwigdurende looptijd, waarbij de uitgevende instelling van de perpetual periodiek het recht heeft om de couponrente te herzien of de obligaties af te lossen. Aan perpetuele obligaties is, zoals de rechtbank in rov. 4.17. van het tussenvonnis heeft overwogen, het risico verbonden dat de onzekerheid over het moment van aflossing tot extra koersverlies leidt. Indien bijvoorbeeld de koers van bestaande obligaties daalt omdat bij nieuwe obligaties een hogere couponrente wordt geboden, zal het daardoor veroorzaakte koersverlies van een perpetuele obligatie hoger zijn dan het koersverlies van een traditionele obligatie, omdat bij de perpetuele obligatie niet het vooruitzicht bestaat dat de lening op termijn zal worden afgelost en dan tegen een beter rendement kan worden herbelegd. Daarnaast brengt het eeuwigdurend karakter van perpetuele obligaties mee dat de looptijd langer kan uitvallen dan bij traditionele obligaties, waardoor een groter debiteurenrisico wordt gelopen. Steepeners zijn obligaties met een variabele couponrente, die doorgaans afhankelijk is van het renteverschil tussen een relatief lange rente (10-jaarsrente) en een relatief korte rente (2 of 3-jaarsrente). Aan deze obligaties is, zoals de rechtbank in rov. 4.19 van het tussenvonnis heeft overwogen, het risico verbonden dat de couponrente op een gegeven moment lager uitvalt dan verwacht, hetgeen niet alleen leidt tot een daling van inkomsten maar ook tot koersverlies. Ook Van Lanschot heeft erkend dat complexe obligaties zoals perpetuals en steepeners risicovollere instrumenten zijn dan traditionele obligaties (par. 39 en 44 memorie van antwoord). Naar het oordeel van het hof had Van Lanschot, gezien het feit dat perpetuals en steepeners complexe obligaties betreffen die qua eigenschappen en risico’s afwijken van traditionele obligaties, [directeur Beheer] voor de aankoop van deze obligaties uitdrukkelijk moeten waarschuwen voor de eigenschappen en de specifieke risico’s die aan deze obligaties zijn verbonden. Het feit dat [directeur Beheer] reeds vele jaren belegde en, naar het hof begrijpt, ook reeds bij ABN Amro belegde in perpetuals en steepeners betekent niet, althans niet zonder meer, dat [directeur Beheer] van de eigenschappen en de specifieke risico’s van deze complexe obligaties op de hoogte was. 3.12.4 De vragen die met de grieven aan de orde zijn gesteld en die in dit hoger beroep moeten worden beantwoord, zijn: 1. of door de hoeveelheid perpetuals en steepeners die op advies van Van Lanschot zijn aangekocht de obligatieportefeuilles gezien het defensief risicoprofiel te risicovol waren ingericht en, zo ja, of Van Lanschot voorafgaand aan de aankoop van deze financiële instrumenten [directeur Beheer] uitdrukkelijk heeft gewaarschuwd dat de obligatieportefeuilles hierdoor niet meer overeenstemden met het vastgestelde risicoprofiel; en 2. of Van Lanschot [directeur Beheer] uitdrukkelijk heeft gewaarschuwd voor de eigenschappen en de specifieke risico’s die aan deze complexe obligaties zijn verbonden. De waarschuwingsplicht voor de eigenschappen en de specifieke risico’s 3.13.1 Het hof zal eerst beoordelen of, zoals [directeur Beheer] stelt en Van Lanschot betwist, Van Lanschot tekort is geschoten in de op haar rustende bijzondere zorgplicht om [directeur Beheer] uitdrukkelijk te waarschuwen voor de eigenschappen en de specifieke risico’s die aan perpetuals en steepeners zijn verbonden. Het hof stelt voorop dat de stelplicht en de bewijslast van de feitelijke grondslag van de gestelde tekortkoming van Van Lanschot in de nakoming van haar zorgplicht (de schending van de waarschuwingsplicht en het onjuiste advies) ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv op [directeur Beheer] rust (HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC8967), zij het dat Van Lanschot een verzwaarde motiveringsplicht heeft bij het voeren van verweer (vgl. HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:288). 3.13.2. Van Lanschot heeft gesteld dat zij [directeur Beheer] voorafgaande aan de aankoop van de perpetuals en steepeners zowel mondeling als schriftelijk heeft geïnformeerd over de eigenschappen van deze obligaties en dat [directeur Beheer] eerst na een degelijke voorlichting heeft gekozen om de betreffende obligaties aan te kopen. Van Lanschot heeft gewezen op spreadsheets die [directeur Beheer] bijhield van zijn portefeuilles, waarmee hij zijn portefeuilles volgde en analyseerde. In een spreadsheet van 30 april 2006 (prod. 4 conclusie van antwoord) noteerde [directeur Beheer] hoe de rentepercentages bepaald werden voor de verschillende obligaties in zijn portefeuilles en of en zo ja wanneer deze obligaties afgelost zouden worden. In een spreadsheet van 30 oktober 2007 (prod. 5 conclusie van antwoord) hield hij bij wat de stand van zaken was ten aanzien van de rentetarieven die betrekking hadden op zijn obligaties en wat de verwachtingen dienaangaande waren. Van Lanschot heeft voorts gewezen op een e-mailbericht van Van Lanschot aan [directeur Beheer] van 20 december 2005 (prod. 6 conclusie van antwoord), waarin zij [directeur Beheer] informeert over de voorwaarden van de obligaties met variabelen, naar het hof begrijpt de steepeners, die [directeur Beheer] in zijn portefeuilles had. [directeur Beheer] wilde een rendement behalen van 5 à 6% en dat rendement was niet haalbaar indien louter in staatsobligaties en deposito’s zou worden belegd. Van Lanschot stelt voorts dat zij [directeur Beheer] heeft geïnformeerd over de voordelen van het beleggen in obligaties en dat aan deze beleggingsvorm lagere risico’s waren verbonden. Van Lanschot stelt dat zij [directeur Beheer] ook na de aankoop van de obligaties herhaaldelijk heeft gewezen op de risico’s die samenhingen met zijn portefeuille, maar dat [directeur Beheer] de verkoopadviezen van Van Lanschot in de wind heeft geslagen. Van Lanschot heeft voorts erop gewezen dat [directeur Beheer] reeds in de jaren 2004/2005 met verliezen is geconfronteerd en op het transcript van het telefoongesprek van 16 januari 2008 waaruit blijkt dat [directeur Beheer] volledig bekend was met de werking en de risico’s van steepeners. 3.13.3 [directeur Beheer] erkent dat hij zijn beleggingen en de resultaten in spreadsheets bijhield, waarop hij de relevante gegevens behorende bij de obligaties noteerde, zoals rentepercentages, aflossingsdata, aankoopkoers, aankoopbedrag en aankoopdatum (par. 61 conclusie van repliek). [directeur Beheer] erkent voorts dat Van Lanschot in december 2015 op zijn verzoek een overzicht heeft gestuurd van voorwaarden met betrekking tot een aantal obligaties in de portefeuilles. [directeur Beheer] heeft gesteld dat hij enige kennis had van de werking van effectenmarkten, van de ontwikkelingen daarop en van de beleggingsinstrumenten. Bovendien volgt [directeur Beheer] tot op zekere hoogte de ontwikkeling van de markten, hoewel niet op het niveau van de specifieke fondsen en sectoren waarin wordt belegd. Hij maakt ook een inschatting van de risico’s die aan de beleggingen verbonden zijn, maar vooral op basis van de adviezen van zijn vermogensadviseur (par. 46 conclusie van repliek). [directeur Beheer] was echter niet bekend met de risico’s van perpetuals en steepeners, aldus nog steeds [directeur Beheer] . 3.13.4 Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat Van Lanschot aan haar verzwaarde motiveringsplicht voldaan. Het hof is van oordeel dat [directeur Beheer] na ontvangst van het e-mailbericht van 20 december 2005 op de hoogte moet zijn geweest van de eigenschappen en de werking van steepeners.

Uit de door [directeur Beheer] bijgehouden spreadsheets, waarvan de eerste van 30 april 2006 dateert, zijn bovendien door [directeur Beheer] zoveel details vermeld dat daaruit mag worden afgeleid dat [directeur Beheer] in ieder geval op dat moment op de hoogte was van de (risico-)eigenschappen van perpetuals en steepeners. Uit de overgelegde stukken (prod. 6 t/m 10 conclusie van antwoord) blijkt bovendien dat [directeur Beheer] in de periode vanaf oktober 2005 – en dus ook nadat hij in ieder geval bekend was geraakt met de eigenschappen en de werking van perpetuals en steepeners – is geconfronteerd met de aan deze instrumenten verbonden risico’s zoals het debiteurenrisico, het risico van het laag uitvallen van variabele rente en het risico van koersdalingen. Uit de transcriptie van het telefoongesprek van 16 januari 2008 blijkt bovendien dat [directeur Beheer] nadat hij de relatie met Van Lanschot had beëindigd besefte dat verkoop en herbelegging verlies kon opleveren, getuige de door hem zelf bedachte strategie om de steepeners van het Waterschap met een lage rente om te ruilen tegen obligaties met een even lage waarde maar wel een hogere rente. [directeur Beheer] heeft voorts de stelling van Van Lanschot niet betwist dat zij [directeur Beheer] heeft geïnformeerd over de voordelen van het beleggen in staatsobligaties en dat hieraan lagere risico’s waren verbonden. [directeur Beheer] heeft gesteld dat de door Van Lanschot geadviseerde perpetuals en steepeners vooral in de jaren 2004 en 2005 zijn aangekocht (par. 8 conclusie van repliek). Uit de hiervoor vermelde stukken die dateren van op en na 20 december 2005 blijkt niet dat Van Lanschot [directeur Beheer] voorafgaande aan die aankopen heeft geïnformeerd (gewaarschuwd) over de eigenschappen en de daarmee samenhangende risico’s die aan deze instrumenten zijn verbonden. Dat neemt echter niet weg dat Van Lanschot heeft voldaan aan de op haar rustende verzwaarde motiveringsplicht dat zij [directeur Beheer] voorafgaande aan de aankopen van perpetuals en steepeners heeft geïnformeerd over de (risico-)eigenschappen van deze instrumenten en dat [directeur Beheer] zich van die risico’s terdege bewust was. De rechtbank heeft dan ook terecht en op goede gronden [directeur Beheer] belast met het bewijs van zijn stelling dat Van Lanschot hem niet heeft gewaarschuwd voor de specifieke risico’s die aan perpetuals en steepeners zijn verbonden. 3.13.5 Naar het oordeel van het hof is [directeur Beheer] niet geslaagd in zijn bewijslevering. De heer [directeur Beheer] is (statutair) directeur van de partijen [Beheer] en Semax die belast zijn met het leveren van bewijs en derhalve partijgetuige. De door hem als getuige afgelegde verklaring kan daarom alleen bewijs in het voordeel van [Beheer] en Semax opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt. Dit aanvullend bewijs is niet voorhanden. Het hof overweegt daartoe als volgt. 3.13.6 De heer [directeur Beheer] heeft verklaard dat hij niet goed is gewaarschuwd over de specifieke risico’s die zijn verbonden aan perpetuals en steepeners, maar hiertegenover staat de verklaring van de heer [getuige] (hierna: [getuige] ) dat hij de heer [directeur Beheer] voorafgaande aan de aankoop steeds heeft geïnformeerd over de aard en risico’s en dat de heer [directeur Beheer] deze eigenschappen en risico’s begreep. [getuige] , die destijds in zijn hoedanigheid van vermogensadviseur bij Van Lanschot (naar het hof uit de stukken begrijpt tot in 2007) [directeur Beheer] heeft geadviseerd, heeft voor zover van belang het volgende verklaard: “Er zijn veel momenten waarop ik meneer [directeur Beheer] schriftelijk of mondeling heb geïnformeerd over de aard en de risico’s van complexe obligaties. Bij een aankoopadvies wijs je de klant er altijd op wat het debiteurenrisico, kredietwaardigheid, looptijd, rentestand en de bijzondere karakteristieken van de bijzonder titel zijn. Dat heb ik bij mij [directeur Beheer] ook altijd gedaan (..) We hebben [directeur Beheer] ook via de email geïnformeerd. Mijn aantekeningen raadplegende zie ik een email van 28 april 2003 waarin staat vermeld de rentestand, de rating, het renteplafond en de oneindige looptijd van de betrokken Perpetual. Ik wijs verder op een email van 8 oktober 2004 waar het gaat over de achterstelling en de (..) rating (..). Deze lagere rating had te maken met het achtergesteld karakter van de lening. (..) [directeur Beheer] maakte de indruk dat hij begreep waar ik het over had. Ik heb die stellige indruk omdat de gesprekken 3 á 4 uur duurde. Het ging om gesprekken bij [directeur Beheer] thuis, die hielden we 4 á 5 keer per jaar. En dan bespraken wij diepgaand de samenstelling en de individuele titels van de beleggingsportefeuille. [directeur Beheer] wilde het naadje van de kous weten. Hij hield pas op als hij het snapte. Als hij het niet begreep vroeg hij gewoon verder en moest ik het verder uitleggen.(..) ” De heer [directeur Beheer] heeft als getuige ook erkend dat hij voorafgaand aan een aankoopadvies informatie van [getuige] kreeg, maar hierbij ging het volgens hem niet om een waarschuwing. De heer [directeur Beheer] verklaart hieromtrent: “Als [getuige] mij opbelt en mij een advies tot aankoop gaf. U vraagt mij of er dan altijd is gesproken over rendement en veiligheid. Dat kan ik mijn niet herinneren. Dat kan best zo zijn maar niet in de vorm van een waarschuwing. Ik kreeg informatie en vroeg dan past het binnen de portefeuille. Het antwoord was dan ja, en dan zei ik doe het dan maar. (..) Onder waarschuwen versta ik meer ontraden en dat is uiteraard niet gebeurd want als het niet binnen mijn beleggingsprofiel had gepast dan zouden ze het niet hebben aangeboden mag ik veronderstellen.” 3.13.7 Van Lanschot behoorde [directeur Beheer] te waarschuwen voor de risico’s die zijn verbonden aan het beleggen in perpetuals en steepeners. Dit bekent dat zij, gelijk de rechtbank ook heeft geoordeeld, [directeur Beheer] voorafgaande aan de aankoop van deze complexe obligaties uitdrukkelijk moest wijzen op de daaraan verbonden risico’s, dat Van Lanschot zich ervan moest vergewissen dat [directeur Beheer] zich daadwerkelijk van die risico’s bewust was en dat hij daarmee instemde (vgl. HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012: BU4914). Die waarschuwingsplicht ging in dit geval echter, anders dan [directeur Beheer] stelt, niet zover dat Van Lanschot de aanschaf van deze obligaties moest ontraden. Naar het oordeel van het hof heeft Van Lanschot aan haar waarschuwingsplicht voldaan. Uit de verklaring van de getuige [getuige] blijkt immers dat [directeur Beheer] voorafgaande aan de aankoop steeds uitdrukkelijk is gewezen op de eigenschappen van en de risico’s die aan perpetuals en steepeners zijn verbonden, dat [directeur Beheer] de eigenschappen en risico’s begreep en dat hij deze heeft geaccepteerd. Dat op de (risico-)eigenschappen van perpetuals en steepeners is gewezen en dat [directeur Beheer] hiermee bekend was blijkt bovendien uit de e-mailberichten van Van Lanschot van 8 oktober 2004 (prod. 26 conclusie na enquête van Van Lanschot) en 20 december 2005 en de door [directeur Beheer] bijgehouden spreadsheets (zie rov. 3.13.4). De vordering van [directeur Beheer] , voor zover die is gebaseerd op tekortkoming van Van Lanschot in de op haar rustende waarschuwingsplicht voor de risico’s van deze instrumenten, heeft de rechtbank derhalve terecht en op goede gronden afgewezen. [directeur Beheer] heeft in hoger beroep aangeboden zijn stellingen door alle middelen rechtens, in het bijzonder door middel van getuigen, te bewijzen. [directeur Beheer] heeft in verband met de aan hem in eerste aanleg verstrekte bewijsopdracht reeds een aantal getuigen doen horen.

Uit de door [directeur Beheer] bijgehouden spreadsheets, waarvan de eerste van 30 april 2006 dateert, zijn bovendien door [directeur Beheer] zoveel details vermeld dat daaruit mag worden afgeleid dat [directeur Beheer] in ieder geval op dat moment op de hoogte was van de (risico-)eigenschappen van perpetuals en steepeners. Uit de overgelegde stukken (prod. 6 t/m 10 conclusie van antwoord) blijkt bovendien dat [directeur Beheer] in de periode vanaf oktober 2005 – en dus ook nadat hij in ieder geval bekend was geraakt met de eigenschappen en de werking van perpetuals en steepeners – is geconfronteerd met de aan deze instrumenten verbonden risico’s zoals het debiteurenrisico, het risico van het laag uitvallen van variabele rente en het risico van koersdalingen. Uit de transcriptie van het telefoongesprek van 16 januari 2008 blijkt bovendien dat [directeur Beheer] nadat hij de relatie met Van Lanschot had beëindigd besefte dat verkoop en herbelegging verlies kon opleveren, getuige de door hem zelf bedachte strategie om de steepeners van het Waterschap met een lage rente om te ruilen tegen obligaties met een even lage waarde maar wel een hogere rente. [directeur Beheer] heeft voorts de stelling van Van Lanschot niet betwist dat zij [directeur Beheer] heeft geïnformeerd over de voordelen van het beleggen in staatsobligaties en dat hieraan lagere risico’s waren verbonden. [directeur Beheer] heeft gesteld dat de door Van Lanschot geadviseerde perpetuals en steepeners vooral in de jaren 2004 en 2005 zijn aangekocht (par. 8 conclusie van repliek). Uit de hiervoor vermelde stukken die dateren van op en na 20 december 2005 blijkt niet dat Van Lanschot [directeur Beheer] voorafgaande aan die aankopen heeft geïnformeerd (gewaarschuwd) over de eigenschappen en de daarmee samenhangende risico’s die aan deze instrumenten zijn verbonden. Dat neemt echter niet weg dat Van Lanschot heeft voldaan aan de op haar rustende verzwaarde motiveringsplicht dat zij [directeur Beheer] voorafgaande aan de aankopen van perpetuals en steepeners heeft geïnformeerd over de (risico-)eigenschappen van deze instrumenten en dat [directeur Beheer] zich van die risico’s terdege bewust was. De rechtbank heeft dan ook terecht en op goede gronden [directeur Beheer] belast met het bewijs van zijn stelling dat Van Lanschot hem niet heeft gewaarschuwd voor de specifieke risico’s die aan perpetuals en steepeners zijn verbonden. 3.13.5 Naar het oordeel van het hof is [directeur Beheer] niet geslaagd in zijn bewijslevering. De heer [directeur Beheer] is (statutair) directeur van de partijen [Beheer] en Semax die belast zijn met het leveren van bewijs en derhalve partijgetuige. De door hem als getuige afgelegde verklaring kan daarom alleen bewijs in het voordeel van [Beheer] en Semax opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt. Dit aanvullend bewijs is niet voorhanden. Het hof overweegt daartoe als volgt. 3.13.6 De heer [directeur Beheer] heeft verklaard dat hij niet goed is gewaarschuwd over de specifieke risico’s die zijn verbonden aan perpetuals en steepeners, maar hiertegenover staat de verklaring van de heer [getuige] (hierna: [getuige] ) dat hij de heer [directeur Beheer] voorafgaande aan de aankoop steeds heeft geïnformeerd over de aard en risico’s en dat de heer [directeur Beheer] deze eigenschappen en risico’s begreep. [getuige] , die destijds in zijn hoedanigheid van vermogensadviseur bij Van Lanschot (naar het hof uit de stukken begrijpt tot in 2007) [directeur Beheer] heeft geadviseerd, heeft voor zover van belang het volgende verklaard: “Er zijn veel momenten waarop ik meneer [directeur Beheer] schriftelijk of mondeling heb geïnformeerd over de aard en de risico’s van complexe obligaties. Bij een aankoopadvies wijs je de klant er altijd op wat het debiteurenrisico, kredietwaardigheid, looptijd, rentestand en de bijzondere karakteristieken van de bijzonder titel zijn. Dat heb ik bij mij [directeur Beheer] ook altijd gedaan (..) We hebben [directeur Beheer] ook via de email geïnformeerd. Mijn aantekeningen raadplegende zie ik een email van 28 april 2003 waarin staat vermeld de rentestand, de rating, het renteplafond en de oneindige looptijd van de betrokken Perpetual. Ik wijs verder op een email van 8 oktober 2004 waar het gaat over de achterstelling en de (..) rating (..). Deze lagere rating had te maken met het achtergesteld karakter van de lening. (..) [directeur Beheer] maakte de indruk dat hij begreep waar ik het over had. Ik heb die stellige indruk omdat de gesprekken 3 á 4 uur duurde. Het ging om gesprekken bij [directeur Beheer] thuis, die hielden we 4 á 5 keer per jaar. En dan bespraken wij diepgaand de samenstelling en de individuele titels van de beleggingsportefeuille. [directeur Beheer] wilde het naadje van de kous weten. Hij hield pas op als hij het snapte. Als hij het niet begreep vroeg hij gewoon verder en moest ik het verder uitleggen.(..) ” De heer [directeur Beheer] heeft als getuige ook erkend dat hij voorafgaand aan een aankoopadvies informatie van [getuige] kreeg, maar hierbij ging het volgens hem niet om een waarschuwing. De heer [directeur Beheer] verklaart hieromtrent: “Als [getuige] mij opbelt en mij een advies tot aankoop gaf. U vraagt mij of er dan altijd is gesproken over rendement en veiligheid. Dat kan ik mijn niet herinneren. Dat kan best zo zijn maar niet in de vorm van een waarschuwing. Ik kreeg informatie en vroeg dan past het binnen de portefeuille. Het antwoord was dan ja, en dan zei ik doe het dan maar. (..) Onder waarschuwen versta ik meer ontraden en dat is uiteraard niet gebeurd want als het niet binnen mijn beleggingsprofiel had gepast dan zouden ze het niet hebben aangeboden mag ik veronderstellen.” 3.13.7 Van Lanschot behoorde [directeur Beheer] te waarschuwen voor de risico’s die zijn verbonden aan het beleggen in perpetuals en steepeners. Dit bekent dat zij, gelijk de rechtbank ook heeft geoordeeld, [directeur Beheer] voorafgaande aan de aankoop van deze complexe obligaties uitdrukkelijk moest wijzen op de daaraan verbonden risico’s, dat Van Lanschot zich ervan moest vergewissen dat [directeur Beheer] zich daadwerkelijk van die risico’s bewust was en dat hij daarmee instemde (vgl. HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012: BU4914). Die waarschuwingsplicht ging in dit geval echter, anders dan [directeur Beheer] stelt, niet zover dat Van Lanschot de aanschaf van deze obligaties moest ontraden. Naar het oordeel van het hof heeft Van Lanschot aan haar waarschuwingsplicht voldaan. Uit de verklaring van de getuige [getuige] blijkt immers dat [directeur Beheer] voorafgaande aan de aankoop steeds uitdrukkelijk is gewezen op de eigenschappen van en de risico’s die aan perpetuals en steepeners zijn verbonden, dat [directeur Beheer] de eigenschappen en risico’s begreep en dat hij deze heeft geaccepteerd. Dat op de (risico-)eigenschappen van perpetuals en steepeners is gewezen en dat [directeur Beheer] hiermee bekend was blijkt bovendien uit de e-mailberichten van Van Lanschot van 8 oktober 2004 (prod. 26 conclusie na enquête van Van Lanschot) en 20 december 2005 en de door [directeur Beheer] bijgehouden spreadsheets (zie rov. 3.13.4). De vordering van [directeur Beheer] , voor zover die is gebaseerd op tekortkoming van Van Lanschot in de op haar rustende waarschuwingsplicht voor de risico’s van deze instrumenten, heeft de rechtbank derhalve terecht en op goede gronden afgewezen. [directeur Beheer] heeft in hoger beroep aangeboden zijn stellingen door alle middelen rechtens, in het bijzonder door middel van getuigen, te bewijzen. [directeur Beheer] heeft in verband met de aan hem in eerste aanleg verstrekte bewijsopdracht reeds een aantal getuigen doen horen.

Van [directeur Beheer] had dan ook mogen worden verwacht dat hij, indien hij in hoger beroep een bewijsaanbod wil doen met de bedoeling aanvullend bewijs te leveren, dit bewijsaanbod nader had toegelicht, bijvoorbeeld door te specificeren dat en waarom hij (bepaalde) getuigen (opnieuw) wil doen horen. Nu [directeur Beheer] een dergelijk gespecificeerd aanbod tot het leveren van aanvullend bewijs niet heeft gedaan, zal het hof aan het door [directeur Beheer] in hoger beroep gedane (algemene) bewijsaanbod voorbijgaan. de overschrijding van het risicoprofiel 3.14.1 [directeur Beheer] stelt dat door de grote hoeveelheid perpetuals en steepeners, die op advies van Van Lanschot zijn aangekocht, de obligatieportefeuilles gelet op het overeengekomen defensieve risicoprofiel te risicovol waren ingericht. Volgens de door [directeur Beheer] ingeschakelde deskundige [deskundige 1] zou het aanvaardbaar zijn geweest als ongeveer 20% complexe obligaties in de portefeuilles waren opgenomen. Ultimo 2007 bestond de obligatieportefeuilles van [Beheer] en Semax voor 68% respectievelijk 80% uit complexe obligaties (par. 17 memorie van grieven). Indien bij de vaststelling van het percentage van het aandeel van de perpetuals en steepeners in de obligatieportefeuilles rekening wordt gehouden met de onttrekkingen aan die portefeuilles in november 2007, dan bedragen de percentages bij [Beheer] en Semax per 1 januari 2007 40% respectievelijk 53% en per 31 december 2007 37% respectievelijk 47% (akte [directeur Beheer] 13 juni 2012, laatste bladzijde). [directeur Beheer] stelt dat Van Lanschot voor de overschrijding van de risicoparameters behorende bij defensieve portefeuilles had moeten waarschuwen, wat Van Lanschot heeft nagelaten. 3.14.2 Van Lanschot erkent dat de beleggingsadviseur de naleving van het vastgestelde risicoprofiel moet monitoren en de cliënt moet waarschuwen als zijn beleggingsbeslissingen tot gevolg hebben dat de risicoparameters behorende bij het vastgestelde risicoprofiel worden overschreden. Volgens Van Lanschot vielen de obligatieportefeuilles qua risico echter binnen de risicoparameters behorende bij een defensief profiel. Deze portefeuilles lieten ruimte voor het opnemen daarin van risicovollere waarden (zoals complexe obligaties) omdat in de portefeuilles in het geheel geen zakelijke waarden waren opgenomen. Van een overschrijding van de risicoparameters was geen sprake, zodat Van Lanschot hiervoor niet hoefde te waarschuwen. 3.14.3 Tussen partijen staat vast dat Van Lanschot de cliënt moet waarschuwen indien de beleggingsbeslissingen tot gevolg hebben dat de portefeuilles gezien het afgesproken (en ook bevestigde) profiel te risicovol zijn ingericht en de risicoparameters behorende bij dit profiel zijn overschreden. Van Lanschot heeft erkend dat zij niet heeft gewaarschuwd voor de door [directeur Beheer] gestelde overschrijding van de risicoparameters behorende bij het defensieve profiel van de obligatieportefeuilles van [directeur Beheer] (par. 66 memorie van antwoord); volgens Van Lanschot was er immers geen sprake van een overschrijding, zodat een waarschuwing ter zake niet aan de orde was. 3.14.4 Ter beantwoording van de vraag of de obligatieportefeuilles van [Beheer] (met nummer [portefeuillenummer 1] ) en Semax (met nummer [portefeuillenummer 3] ) op tijdstippen in de periode van oktober 2002 respectievelijk begin 2003 tot ultimo 2007 volgens de toen geldende inzichten binnen het risicoprofiel defensief zijn gebleven, heeft het hof behoefte aan voorlichting door (een) deskundige(n). Aan de deskundige(n) zullen de vragen worden voorgelegd 1. welk percentage aan perpetuals en steepeners (tezamen en afzonderlijk) in de betreffende periodes in het algemeen aanvaardbaar was bij obligatieportefeuilles behorende bij een defensief risicoprofiel; en 2. welk percentage aan perpetuals en steepeners (tezamen en afzonderlijk) in de betreffende periodes aanvaardbaar was bij de onderhavige obligatieportefeuilles met een afgesproken defensief risicoprofiel. Daarbij dient de deskundige in aanmerking te nemen dat bij deze defensieve risicoprofielen (destijds) een bandbreedte hoorde van 60-80% voor vastrentende waarden en liquiditeiten en 20-40% voor zakelijke waarden. 3.14.5 Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over het aantal, de deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Het hof is voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands ten laste van [directeur Beheer] te brengen, zijnde de eisende partij als bedoeld in artikel 195 Rv. 3.14.6 In de memorie na deskundigenbericht zal [directeur Beheer] moeten aangeven of en zo ja wanneer en op welk(e) tijdstip(pen) de door de deskundige vast te stellen percentages in de obligatieportefeuilles zijn overschreden en om welk percentage perpetuals en/of steepeners het hierbij gaat. [directeur Beheer] zal daarbij beleggingsoverzichten van zijn obligatieportefeuilles moeten overleggen waarin duidelijk (gearceerd of anderszins) is aangegeven op welk(e) tijdstip(pen) van een eventuele overschrijding sprake was en hoe lang deze overschrijding heeft geduurd. Zo [directeur Beheer] de perpetuals en steepeners op de in het geding te brengen overzichten voorziet van een kleur wordt [directeur Beheer] uitdrukkelijk verzocht kleurenkopieën van de overzichten in het geding te brengen aangezien deze op een zwart-witkopie niet zichtbaar zijn. Het percentage perpetuals en steepeners in de obligatieportefeuilles moet worden berekend over de portefeuilles inclusief de (onttrokken) liquiditeiten op het moment van advisering. Vaststaat immers dat [directeur Beheer] op 20 november 2007 aan de obligatieportefeuilles van [Beheer] en van Semax een bedrag van € 460.000,- (zie rov. 3.1. sub (vi)) respectievelijk € 170.000,- (zie rov. 3.1. sub (viii)) heeft onttrokken. De aandelenportefeuille van [Beheer] en de onttrekkingen aan die portefeuille dienen bij bepaling van het percentage perpetuals en steepeners in de obligatieportefeuilles buiten beschouwing te worden gelaten. De gestelde schending van de zorgplicht ziet, zoals het hof hierna in 3.17.2 zal bespreken, immers niet op de aandelenportefeuille van [Beheer] . 3.15. Het hof zal thans reeds ingegaan op het causaal verband, de schade en het beroep op eigen schuld (artikel 6:101 BW). het causaal verband 3.16.1 Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat door de hoeveelheid perpetuals en steepeners in de obligatieportefeuilles van [directeur Beheer] de risicoparameters behorende bij een defensief profiel zijn overschreden, overweegt het hof als volgt. Vaststaat dat Van Lanschot voor deze overschrijding niet heeft gewaarschuwd. Aan het hof ligt ter beantwoording voor of er causaal verband bestaat tussen de schending van de waarschuwingsplicht en de beslissing van [directeur Beheer] tot de (verdere) aankoop van de door Van Lanschot geadviseerde perpetuals en steepeners als gevolg waarvan de portefeuilles niet meer overeenstemden met het vastgestelde risicoprofiel.

Van [directeur Beheer] had dan ook mogen worden verwacht dat hij, indien hij in hoger beroep een bewijsaanbod wil doen met de bedoeling aanvullend bewijs te leveren, dit bewijsaanbod nader had toegelicht, bijvoorbeeld door te specificeren dat en waarom hij (bepaalde) getuigen (opnieuw) wil doen horen. Nu [directeur Beheer] een dergelijk gespecificeerd aanbod tot het leveren van aanvullend bewijs niet heeft gedaan, zal het hof aan het door [directeur Beheer] in hoger beroep gedane (algemene) bewijsaanbod voorbijgaan. de overschrijding van het risicoprofiel 3.14.1 [directeur Beheer] stelt dat door de grote hoeveelheid perpetuals en steepeners, die op advies van Van Lanschot zijn aangekocht, de obligatieportefeuilles gelet op het overeengekomen defensieve risicoprofiel te risicovol waren ingericht. Volgens de door [directeur Beheer] ingeschakelde deskundige [deskundige 1] zou het aanvaardbaar zijn geweest als ongeveer 20% complexe obligaties in de portefeuilles waren opgenomen. Ultimo 2007 bestond de obligatieportefeuilles van [Beheer] en Semax voor 68% respectievelijk 80% uit complexe obligaties (par. 17 memorie van grieven). Indien bij de vaststelling van het percentage van het aandeel van de perpetuals en steepeners in de obligatieportefeuilles rekening wordt gehouden met de onttrekkingen aan die portefeuilles in november 2007, dan bedragen de percentages bij [Beheer] en Semax per 1 januari 2007 40% respectievelijk 53% en per 31 december 2007 37% respectievelijk 47% (akte [directeur Beheer] 13 juni 2012, laatste bladzijde). [directeur Beheer] stelt dat Van Lanschot voor de overschrijding van de risicoparameters behorende bij defensieve portefeuilles had moeten waarschuwen, wat Van Lanschot heeft nagelaten. 3.14.2 Van Lanschot erkent dat de beleggingsadviseur de naleving van het vastgestelde risicoprofiel moet monitoren en de cliënt moet waarschuwen als zijn beleggingsbeslissingen tot gevolg hebben dat de risicoparameters behorende bij het vastgestelde risicoprofiel worden overschreden. Volgens Van Lanschot vielen de obligatieportefeuilles qua risico echter binnen de risicoparameters behorende bij een defensief profiel. Deze portefeuilles lieten ruimte voor het opnemen daarin van risicovollere waarden (zoals complexe obligaties) omdat in de portefeuilles in het geheel geen zakelijke waarden waren opgenomen. Van een overschrijding van de risicoparameters was geen sprake, zodat Van Lanschot hiervoor niet hoefde te waarschuwen. 3.14.3 Tussen partijen staat vast dat Van Lanschot de cliënt moet waarschuwen indien de beleggingsbeslissingen tot gevolg hebben dat de portefeuilles gezien het afgesproken (en ook bevestigde) profiel te risicovol zijn ingericht en de risicoparameters behorende bij dit profiel zijn overschreden. Van Lanschot heeft erkend dat zij niet heeft gewaarschuwd voor de door [directeur Beheer] gestelde overschrijding van de risicoparameters behorende bij het defensieve profiel van de obligatieportefeuilles van [directeur Beheer] (par. 66 memorie van antwoord); volgens Van Lanschot was er immers geen sprake van een overschrijding, zodat een waarschuwing ter zake niet aan de orde was. 3.14.4 Ter beantwoording van de vraag of de obligatieportefeuilles van [Beheer] (met nummer [portefeuillenummer 1] ) en Semax (met nummer [portefeuillenummer 3] ) op tijdstippen in de periode van oktober 2002 respectievelijk begin 2003 tot ultimo 2007 volgens de toen geldende inzichten binnen het risicoprofiel defensief zijn gebleven, heeft het hof behoefte aan voorlichting door (een) deskundige(n). Aan de deskundige(n) zullen de vragen worden voorgelegd 1. welk percentage aan perpetuals en steepeners (tezamen en afzonderlijk) in de betreffende periodes in het algemeen aanvaardbaar was bij obligatieportefeuilles behorende bij een defensief risicoprofiel; en 2. welk percentage aan perpetuals en steepeners (tezamen en afzonderlijk) in de betreffende periodes aanvaardbaar was bij de onderhavige obligatieportefeuilles met een afgesproken defensief risicoprofiel. Daarbij dient de deskundige in aanmerking te nemen dat bij deze defensieve risicoprofielen (destijds) een bandbreedte hoorde van 60-80% voor vastrentende waarden en liquiditeiten en 20-40% voor zakelijke waarden. 3.14.5 Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over het aantal, de deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Het hof is voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands ten laste van [directeur Beheer] te brengen, zijnde de eisende partij als bedoeld in artikel 195 Rv. 3.14.6 In de memorie na deskundigenbericht zal [directeur Beheer] moeten aangeven of en zo ja wanneer en op welk(e) tijdstip(pen) de door de deskundige vast te stellen percentages in de obligatieportefeuilles zijn overschreden en om welk percentage perpetuals en/of steepeners het hierbij gaat. [directeur Beheer] zal daarbij beleggingsoverzichten van zijn obligatieportefeuilles moeten overleggen waarin duidelijk (gearceerd of anderszins) is aangegeven op welk(e) tijdstip(pen) van een eventuele overschrijding sprake was en hoe lang deze overschrijding heeft geduurd. Zo [directeur Beheer] de perpetuals en steepeners op de in het geding te brengen overzichten voorziet van een kleur wordt [directeur Beheer] uitdrukkelijk verzocht kleurenkopieën van de overzichten in het geding te brengen aangezien deze op een zwart-witkopie niet zichtbaar zijn. Het percentage perpetuals en steepeners in de obligatieportefeuilles moet worden berekend over de portefeuilles inclusief de (onttrokken) liquiditeiten op het moment van advisering. Vaststaat immers dat [directeur Beheer] op 20 november 2007 aan de obligatieportefeuilles van [Beheer] en van Semax een bedrag van € 460.000,- (zie rov. 3.1. sub (vi)) respectievelijk € 170.000,- (zie rov. 3.1. sub (viii)) heeft onttrokken. De aandelenportefeuille van [Beheer] en de onttrekkingen aan die portefeuille dienen bij bepaling van het percentage perpetuals en steepeners in de obligatieportefeuilles buiten beschouwing te worden gelaten. De gestelde schending van de zorgplicht ziet, zoals het hof hierna in 3.17.2 zal bespreken, immers niet op de aandelenportefeuille van [Beheer] . 3.15. Het hof zal thans reeds ingegaan op het causaal verband, de schade en het beroep op eigen schuld (artikel 6:101 BW). het causaal verband 3.16.1 Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat door de hoeveelheid perpetuals en steepeners in de obligatieportefeuilles van [directeur Beheer] de risicoparameters behorende bij een defensief profiel zijn overschreden, overweegt het hof als volgt. Vaststaat dat Van Lanschot voor deze overschrijding niet heeft gewaarschuwd. Aan het hof ligt ter beantwoording voor of er causaal verband bestaat tussen de schending van de waarschuwingsplicht en de beslissing van [directeur Beheer] tot de (verdere) aankoop van de door Van Lanschot geadviseerde perpetuals en steepeners als gevolg waarvan de portefeuilles niet meer overeenstemden met het vastgestelde risicoprofiel.

Op [directeur Beheer] rust de stelplicht, en bij voldoende betwisting, de bewijslast van het causaal verband tussen de schending door Van Lanschot van haar zorgplicht en de door [directeur Beheer] geleden schade die voorkomt uit deze (verkeerde) beleggingsbeslissing van [directeur Beheer] (HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR: 2012:BU4914). 3.16.2 [directeur Beheer] stelt dat indien Van Lanschot hem zou hebben gewaarschuwd dat door de (verdere) aankoop van de door Van Lanschot geadviseerde perpetuals en steepeners de risicoparameters van de defensieve portefeuilles zouden worden overschreden hij die obligaties niet zou hebben gekocht. [directeur Beheer] zou de waarschuwing van Van Lanschot niet hebben genegeerd; [directeur Beheer] heeft immers steeds de aankoopadviezen van Van Lanschot opgevolgd. [directeur Beheer] wenste weliswaar een rendement van 5 tot 6% jaar, maar deze wens was verenigbaar met het vastgestelde defensief profiel. Indien volgens Van Lanschot deze rendementswens niet (langer) verenigbaar was met het defensieve profiel, dan had zij [directeur Beheer] daarop moeten wijzen. [directeur Beheer] zou in dat geval niet tot verdere aankoop van perpetuals en steepeners zijn overgegaan omdat [directeur Beheer] een defensieve portefeuille wilde. 3.16.3 Van Lanschot heeft aangevoerd dat zij [directeur Beheer] herhaaldelijk heeft gewezen op de risico’s die samenhingen met zijn portefeuilles en dat [directeur Beheer] haar adviezen tot verkoop in de wind heeft geslagen. Volgens Van Lanschot zou [directeur Beheer] een advies van Van Lanschot om te beleggen conform de benchmark portefeuille (zoals vermeld in het rapport van [deskundige 2] ) destijds niet hebben gevolgd. Van Lanschot heeft [directeur Beheer] de mogelijkheid voorgehouden om genoegen te nemen met het lagere rendement van staatsobligaties en [directeur Beheer] erop gewezen dat dan minder risico genomen hoefde te worden. [directeur Beheer] wilde en koos echter bewust voor obligaties met een rendement van 5-6% en dat was alleen maar mogelijk indien in meer risicovolle obligaties, zoals perpetuals en steepeners, zou worden belegd. 3.16.4 Van Lanschot betwist met het vorenstaande slechts het causaal verband tussen de schending van haar waarschuwingsplicht voor de aan de perpetuals en steepeners verbonden risico’s en de beslissing van [directeur Beheer] om te beleggen in deze instrumenten. Van Lanschot betwist hiermee niet, ook niet subsidiair, dat indien zij [directeur Beheer] zou hebben gewaarschuwd dat (verdere) aankoop van perpetuals en steepeners een hoger risicoprofiel voor de obligatieportefeuilles tot gevolg zou hebben, [directeur Beheer] van (verdere) aankoop van deze instrumenten zou hebben afgezien. Het feit dat, zoals Van Lanschot aanvoert, [directeur Beheer] wilde vasthouden aan een rendement van 5-6% per jaar en daartoe bewust zou hebben gekozen voor het beleggen in meer risicovolle obligaties, betekent niet dat [directeur Beheer] van het vastgestelde risicoprofiel defensief wilde afwijken of dat hij met een hoger risicoprofiel instemde. Het streven van [directeur Beheer] om een rendement te halen van 5-6% paste destijds immers bij een defensief profiel; dit blijkt niet alleen uit de brief van Van Lanschot van 26 februari 2002 (zie rov. 3.1. sub (iv)) maar ook uit voormelde aan [directeur Beheer] verstrekte brochure van Van Lanschot. In deze brochure is onder het kopje “Defensief profiel” immers vermeld: “De belegger: (..) streeft naar een gemiddeld jaarlijks positief rendement* van 6% op de lange termijn”. Naar het oordeel van het hof dient derhalve in beginsel te worden aangenomen dat, indien Van Lanschot niet in haar zorgplicht (de waarschuwingsplicht ter zake de overschrijding van het vastgestelde risicoprofiel) was tekortgeschoten, [directeur Beheer] niet tot (verdere) aankoop van de door Van Lanschot geadviseerde perpetuals en steepeners zou zijn overgaan op het moment dat dit tot een hoger risicoprofiel voor de obligatieportefeuilles zou hebben geleid. Van Lanschot heeft niet genoegzaam onderbouwd dat [directeur Beheer] tot verdere aankoop van deze door Van Lanschot geadviseerde instrumenten zou zijn overgegaan indien Van Lanschot niet in deze zorgplicht was tekortgeschoten, zodat het oorzakelijk verband kan worden aangenomen. de schade 3.17.1 [directeur Beheer] heeft de schade die [Beheer] en Semax als gevolg van de schending van de zorgplicht van Van Lanschot zouden hebben geleden, conform de berekening van de door hem ingeschakelde deskundige [deskundige 2] , gesteld op een bedrag van € 1.343.658,- respectievelijk € 634.195,- (zie rov. 3.1. sub (x)). De schade is berekend over de periode van 31 december 2003 tot en met 31 december 2008. Van Lanschot heeft de door [deskundige 2] berekende schade betwist. Van Lanschot heeft erop gewezen dat de performancevergelijking is gemaakt over de periode van 31 december 2003 tot en met 31 december 2008, terwijl de adviesrelatie tussen partijen reeds eind december 2007 is geëindigd (de portefeuilles zijn in januari 2008 overgeboekt naar Rabobank). Van Lanschot voert verder aan dat nu de adviesrelatie tussen partijen reeds in oktober 2002 (met [Beheer] ) respectievelijk in januari 2003 (met Semax) is aangevangen, en de obligatieportefeuilles ook toen al bestonden uit onder meer perpetuals en steepeners, de voordelen (koerswinsten en eventuele waardestijging van de effecten) die vanaf oktober 2002 respectievelijk januari 2003 met deze instrumenten zijn behaald in mindering moeten gebracht op de eventuele schade. Van Lanschot heeft verder erop gewezen dat [deskundige 2] bij de vaststelling van de waarde van obligatieportefeuilles ultimo 2007 geen rekening heeft gehouden met de onttrekkingen aan de portefeuilles. Het hof zal nu reeds op een aantal (discussie) punten ingaan. 3.17.2 De tweede beleggingsportefeuille van [Beheer] , de aandelenportefeuille, die, naar het hof begrijpt, gedurende de adviesrelatie tussen Van Lanschot en [directeur Beheer] in waarde is gestegen, dient buiten beschouwing te worden gelaten. Het voordeel dat [Beheer] gedurende de adviesrelatie met deze portefeuille heeft behaald, is immers niet het gevolg van een zelfde gebeurtenis als bedoeld in artikel 6:100 BW, namelijk de gestelde voortdurende niet-nakoming door Van Lanschot van haar zorgplicht (vgl. HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR: 2011:BP4012). Dit betekent dat het voordeel dat [Beheer] met de aandelenportefeuille heeft genoten bij de vaststelling van de eventuele te vergoeden schade ter zake de obligatieportefeuille van [Beheer] niet in mindering kan worden gebracht. Zoals hiervoor in 3.4.16 is overwogen dient het percentage perpetuals en steepeners in de obligatieportefeuilles te worden berekend over die portefeuilles inclusief de (onttrokken) liquiditeiten op het moment van advisering. Ook bij de berekening van de waarde van de obligatieportefeuilles op de nader vast te stellen peildatum dient rekening te worden gehouden met de onttrekkingen aan de obligatieportefeuilles van [Beheer] en Semax van € 460.000,- respectievelijk € 170.000,- op 20 november 2007. 3.17.3 De periode waarover schade is gevorderd (31 december 2003 tot en met 31 december 2008) komt, gelijk Van Lanschot stelt, niet overeen met periode waarin tussen partijen een beleggingsadviesrelatie bestond (oktober 2002 / januari 2003 – december 2007). [directeur Beheer] stelt dat de effecten in de beleggingsportefeuilles van [Beheer] en Semax, die in oktober 2002 respectievelijk januari 2003 van ABN Amro naar Van Lanschot zijn overgeboekt, in de periode daarna langzamerhand zijn vervangen door effecten die op advies van Van Lanschot zijn gekocht (par. 6 conclusie van repliek).

Op [directeur Beheer] rust de stelplicht, en bij voldoende betwisting, de bewijslast van het causaal verband tussen de schending door Van Lanschot van haar zorgplicht en de door [directeur Beheer] geleden schade die voorkomt uit deze (verkeerde) beleggingsbeslissing van [directeur Beheer] (HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR: 2012:BU4914). 3.16.2 [directeur Beheer] stelt dat indien Van Lanschot hem zou hebben gewaarschuwd dat door de (verdere) aankoop van de door Van Lanschot geadviseerde perpetuals en steepeners de risicoparameters van de defensieve portefeuilles zouden worden overschreden hij die obligaties niet zou hebben gekocht. [directeur Beheer] zou de waarschuwing van Van Lanschot niet hebben genegeerd; [directeur Beheer] heeft immers steeds de aankoopadviezen van Van Lanschot opgevolgd. [directeur Beheer] wenste weliswaar een rendement van 5 tot 6% jaar, maar deze wens was verenigbaar met het vastgestelde defensief profiel. Indien volgens Van Lanschot deze rendementswens niet (langer) verenigbaar was met het defensieve profiel, dan had zij [directeur Beheer] daarop moeten wijzen. [directeur Beheer] zou in dat geval niet tot verdere aankoop van perpetuals en steepeners zijn overgegaan omdat [directeur Beheer] een defensieve portefeuille wilde. 3.16.3 Van Lanschot heeft aangevoerd dat zij [directeur Beheer] herhaaldelijk heeft gewezen op de risico’s die samenhingen met zijn portefeuilles en dat [directeur Beheer] haar adviezen tot verkoop in de wind heeft geslagen. Volgens Van Lanschot zou [directeur Beheer] een advies van Van Lanschot om te beleggen conform de benchmark portefeuille (zoals vermeld in het rapport van [deskundige 2] ) destijds niet hebben gevolgd. Van Lanschot heeft [directeur Beheer] de mogelijkheid voorgehouden om genoegen te nemen met het lagere rendement van staatsobligaties en [directeur Beheer] erop gewezen dat dan minder risico genomen hoefde te worden. [directeur Beheer] wilde en koos echter bewust voor obligaties met een rendement van 5-6% en dat was alleen maar mogelijk indien in meer risicovolle obligaties, zoals perpetuals en steepeners, zou worden belegd. 3.16.4 Van Lanschot betwist met het vorenstaande slechts het causaal verband tussen de schending van haar waarschuwingsplicht voor de aan de perpetuals en steepeners verbonden risico’s en de beslissing van [directeur Beheer] om te beleggen in deze instrumenten. Van Lanschot betwist hiermee niet, ook niet subsidiair, dat indien zij [directeur Beheer] zou hebben gewaarschuwd dat (verdere) aankoop van perpetuals en steepeners een hoger risicoprofiel voor de obligatieportefeuilles tot gevolg zou hebben, [directeur Beheer] van (verdere) aankoop van deze instrumenten zou hebben afgezien. Het feit dat, zoals Van Lanschot aanvoert, [directeur Beheer] wilde vasthouden aan een rendement van 5-6% per jaar en daartoe bewust zou hebben gekozen voor het beleggen in meer risicovolle obligaties, betekent niet dat [directeur Beheer] van het vastgestelde risicoprofiel defensief wilde afwijken of dat hij met een hoger risicoprofiel instemde. Het streven van [directeur Beheer] om een rendement te halen van 5-6% paste destijds immers bij een defensief profiel; dit blijkt niet alleen uit de brief van Van Lanschot van 26 februari 2002 (zie rov. 3.1. sub (iv)) maar ook uit voormelde aan [directeur Beheer] verstrekte brochure van Van Lanschot. In deze brochure is onder het kopje “Defensief profiel” immers vermeld: “De belegger: (..) streeft naar een gemiddeld jaarlijks positief rendement* van 6% op de lange termijn”. Naar het oordeel van het hof dient derhalve in beginsel te worden aangenomen dat, indien Van Lanschot niet in haar zorgplicht (de waarschuwingsplicht ter zake de overschrijding van het vastgestelde risicoprofiel) was tekortgeschoten, [directeur Beheer] niet tot (verdere) aankoop van de door Van Lanschot geadviseerde perpetuals en steepeners zou zijn overgaan op het moment dat dit tot een hoger risicoprofiel voor de obligatieportefeuilles zou hebben geleid. Van Lanschot heeft niet genoegzaam onderbouwd dat [directeur Beheer] tot verdere aankoop van deze door Van Lanschot geadviseerde instrumenten zou zijn overgegaan indien Van Lanschot niet in deze zorgplicht was tekortgeschoten, zodat het oorzakelijk verband kan worden aangenomen. de schade 3.17.1 [directeur Beheer] heeft de schade die [Beheer] en Semax als gevolg van de schending van de zorgplicht van Van Lanschot zouden hebben geleden, conform de berekening van de door hem ingeschakelde deskundige [deskundige 2] , gesteld op een bedrag van € 1.343.658,- respectievelijk € 634.195,- (zie rov. 3.1. sub (x)). De schade is berekend over de periode van 31 december 2003 tot en met 31 december 2008. Van Lanschot heeft de door [deskundige 2] berekende schade betwist. Van Lanschot heeft erop gewezen dat de performancevergelijking is gemaakt over de periode van 31 december 2003 tot en met 31 december 2008, terwijl de adviesrelatie tussen partijen reeds eind december 2007 is geëindigd (de portefeuilles zijn in januari 2008 overgeboekt naar Rabobank). Van Lanschot voert verder aan dat nu de adviesrelatie tussen partijen reeds in oktober 2002 (met [Beheer] ) respectievelijk in januari 2003 (met Semax) is aangevangen, en de obligatieportefeuilles ook toen al bestonden uit onder meer perpetuals en steepeners, de voordelen (koerswinsten en eventuele waardestijging van de effecten) die vanaf oktober 2002 respectievelijk januari 2003 met deze instrumenten zijn behaald in mindering moeten gebracht op de eventuele schade. Van Lanschot heeft verder erop gewezen dat [deskundige 2] bij de vaststelling van de waarde van obligatieportefeuilles ultimo 2007 geen rekening heeft gehouden met de onttrekkingen aan de portefeuilles. Het hof zal nu reeds op een aantal (discussie) punten ingaan. 3.17.2 De tweede beleggingsportefeuille van [Beheer] , de aandelenportefeuille, die, naar het hof begrijpt, gedurende de adviesrelatie tussen Van Lanschot en [directeur Beheer] in waarde is gestegen, dient buiten beschouwing te worden gelaten. Het voordeel dat [Beheer] gedurende de adviesrelatie met deze portefeuille heeft behaald, is immers niet het gevolg van een zelfde gebeurtenis als bedoeld in artikel 6:100 BW, namelijk de gestelde voortdurende niet-nakoming door Van Lanschot van haar zorgplicht (vgl. HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR: 2011:BP4012). Dit betekent dat het voordeel dat [Beheer] met de aandelenportefeuille heeft genoten bij de vaststelling van de eventuele te vergoeden schade ter zake de obligatieportefeuille van [Beheer] niet in mindering kan worden gebracht. Zoals hiervoor in 3.4.16 is overwogen dient het percentage perpetuals en steepeners in de obligatieportefeuilles te worden berekend over die portefeuilles inclusief de (onttrokken) liquiditeiten op het moment van advisering. Ook bij de berekening van de waarde van de obligatieportefeuilles op de nader vast te stellen peildatum dient rekening te worden gehouden met de onttrekkingen aan de obligatieportefeuilles van [Beheer] en Semax van € 460.000,- respectievelijk € 170.000,- op 20 november 2007. 3.17.3 De periode waarover schade is gevorderd (31 december 2003 tot en met 31 december 2008) komt, gelijk Van Lanschot stelt, niet overeen met periode waarin tussen partijen een beleggingsadviesrelatie bestond (oktober 2002 / januari 2003 – december 2007). [directeur Beheer] stelt dat de effecten in de beleggingsportefeuilles van [Beheer] en Semax, die in oktober 2002 respectievelijk januari 2003 van ABN Amro naar Van Lanschot zijn overgeboekt, in de periode daarna langzamerhand zijn vervangen door effecten die op advies van Van Lanschot zijn gekocht (par. 6 conclusie van repliek).

3.17.4 [directeur Beheer] zal, zoals in 3.14.6 is overwogen, moeten aangeven vanaf welk(e) tijdstip(pen) het door de deskundige vast te stellen percentage aan perpetuals en steepeners is overschreden, dus ook indien dit al het geval was op het moment dat [directeur Beheer] in oktober 2002 respectievelijk januari 2003 zijn bestaande portefeuilles overhevelde naar Van Lanschot. [directeur Beheer] zal in de door hem over te leggen overzichten en de daarbij te geven toelichting tevens moeten aangeven vanaf welk moment als gevolg van de adviezen van Van Lanschot hetzij door verkoop van traditionele obligaties hetzij door aankoop van perpetuals en/of steepeners de door de deskundige vast te stellen percentages zijn overschreden. 3.17.5 [directeur Beheer] heeft de schade gefixeerd op 31 december 2008. [directeur Beheer] heeft daartoe aangevoerd (par. 105 conclusie van repliek) dat de koersen zich (na 31 december 2008) weliswaar kunnen herstellen maar dat dit herstel nog niet, althans in beperkte mate, is opgetreden, terwijl het zeer de vraag is of er verder herstel zal plaatsvinden. Verder geldt ook voor de hypothetische portefeuilles op grond waarvan de schadeberekening is gemaakt, dat die na 31 december 2008 een positieve koersontwikkeling hebben laten zien. Het verschil tussen de waarde van de werkelijke portefeuilles en de hypothetische waarde is daardoor niet teniet gedaan, zodat de schade onverminderd is blijven bestaan. De mogelijkheid dat de koersen stijgen en dat de schade daardoor geheel of gedeeltelijk teniet wordt gedaan, blijft weliswaar bestaan zolang de obligatie uitgevende instelling niet failleert, maar dat kan geen reden zijn om van [directeur Beheer] te verlangen dat hij maar zou moeten wachten tot het zover is, te meer nu sommige obligaties al jarenlang geen rente uitkeren, aldus nog steeds [directeur Beheer] . [directeur Beheer] stelt verder dat hij na de beëindiging van de relatie een deel van de complexe obligaties heeft verkocht. [directeur Beheer] heeft voorts erop gewezen dat nog niet ingetreden schade op de voet van artikel 6:105 BW bij voorbaat door de rechter kan worden begroot na afweging van goede en kwade kansen (par. 75 pleitnota [directeur Beheer] eerste aanleg). Van Lanschot heeft verschillende standpunten ingenomen. Enerzijds stelt zij dat [directeur Beheer] vooralsnog geen schade heeft geleden omdat hij de perpetuals en steepeners nog steeds niet heeft verkocht maar nog steeds in zijn bezit heeft en koersherstel mogelijk is (par. 93 conclusie van antwoord). Van Lanschot stelt echter anderzijds dat nu de adviesrelatie tussen partijen reeds in december 2007 is geëindigd, Van Lanschot na december 2007 niet meer verantwoordelijk kan worden gehouden voor de samenstelling en de resultaten van de portefeuilles omdat Van Lanschot [directeur Beheer] toen niet meer adviseerde. Van Lanschot is daarom niet verantwoordelijk voor de beleggingskeuzes die [directeur Beheer] in 2008 heeft gemaakt, waaronder zijn keuze om de portefeuilles niet te liquideren (par. 98 conclusie van antwoord en par. 107 conclusie van dupliek). Van Lanschot stelt voorts dat nu [directeur Beheer] reeds op 16 januari 2008 op de hoogte was van alle ins en outs van de complexe obligaties [directeur Beheer] in ieder geval vanaf dat moment Van Lanschot niet meer aansprakelijk kan houden voor verdere schade (par. 106 conclusie van dupliek). 3.17.6 [directeur Beheer] heeft, zoals hiervoor in 3.8.5 is vermeld, gesteld dat hij tijdens de bespreking met Rabobank op 26 februari 2008 er achter kwam dat de samenstelling van de portefeuilles c.q. het beleggingsadvies van Van Lanschot niet paste bij het vastgestelde defensieve risicoprofiel. Het hof is voorshands van oordeel dat als peildatum voor de schadeberekening 26 februari 2008 kan worden aangehouden aangezien [directeur Beheer] op dat tijdstip bekend mag worden verondersteld met het mogelijke tekortschieten van Van Lanschot. Het was aan [directeur Beheer] om op dat tijdstip te beslissen wat hij met de perpetuals en steepeners in zijn obligatieportefeuilles zou doen. Dit voorshandse oordeel betekent dat Van Lanschot niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die [directeur Beheer] heeft geleden of mocht lijden na 26 februari 2008 door het aanhouden van de perpetuals en steepeners in zijn portefeuilles. Dit betekent voorts dat voor de schadeberekening moet worden uitgegaan van de waarde van de obligatieportefeuilles van [Beheer] en Semax per 26 februari 2008 als de portefeuilles op die datum waren geliquideerd. Dit voorshandse oordeel impliceert dat het verweer van Van Lanschot dat [directeur Beheer] (vooralsnog) geen schade heeft geleden omdat hij de perpetuals en steepeners nog steeds niet heeft verkocht, wordt verworpen. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich in de memorie na deskundigenbericht over dit voorshandse oordeel van het hof uit te laten. de verdeling van het nadeel (artikel 6:101 BW) 3.18. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat als gevolg van het percentage perpetuals en steepeners in obligatieportefeuilles van [directeur Beheer] de risicoparameters behorende bij het overeengekomen defensief risicoprofiel zijn overschreden, overweegt het hof volgt. In dat geval is de schade niet mede een gevolg van een omstandigheid die aan [directeur Beheer] kan worden toegerekend. [directeur Beheer] mocht immers ervan uitgaan dat zijn portefeuilles waren samengesteld overeenkomstig het vastgestelde defensieve risicoprofiel. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat uit de door [directeur Beheer] overgelegde rapportages van de beleggingsportefeuilles van [Beheer] en Semax van 31 december 2007 (prod. 12 en 13 conclusie van repliek) blijkt dat volgens Van Lanschot het actuele risicoprofiel van de portefeuilles op die datum inkomensgericht was, dat wil zeggen zelfs een lager risicoprofiel dan het vastgestelde profiel. Gesteld noch gebleken is bovendien dat uit de rapportages van de beleggingsportefeuilles over de voorgaande jaren kon worden afgeleid dat het actuele en voor [directeur Beheer] kenbare risicoprofiel hoger was dan het vastgestelde profiel. Resumé 3.19.1 Partijen zullen zich bij akte mogen uitlaten omtrent de hiervoor in 3.14.5 vermelde doeleinden. 3.19.2 [directeur Beheer] dient zich in de memorie na deskundigenbericht uit te laten en daarbij stukken in het geding te brengen omtrent de hiervoor in 3.14.6 en 3.17.4 vermelde doeleinden. Beide partijen worden in de gelegenheid gesteld zich in de memorie na deskundigenbericht uit te laten over het hiervoor in 3.17.6 gegeven voorshandse oordeel. Om reden van efficiency dienen partijen hun memorie gelijktijdig te nemen, waarbij zij hun memorie echter op voorhand (uiterlijk twee weken voorafgaande aan de roldatum waarop deze moet worden genomen) aan elkaar toezenden. Aldus kan op de inhoud van de memorie van de wederpartij worden gereageerd, door onder de eigen memorie een reactie op te nemen. 4De uitspraak Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 12 juli 2016 voor akte aan de beide zijden met de hiervoor in 3.14.5 en 3.19.1 vermelde doeleinden; bepaalt dat partijen zich in de gelijktijdig te nemen memorie na deskundigenbericht dienen uit te laten en stukken in het geding te brengen met de hiervoor in 3.14.6 en 3.17.4, 3.17.6 en 3.19.2 vermelde doeleinden; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, S. Riemens en D.A.E.M. Hulskes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 juni 2016. griffier rolraadsheer

3.17.4 [directeur Beheer] zal, zoals in 3.14.6 is overwogen, moeten aangeven vanaf welk(e) tijdstip(pen) het door de deskundige vast te stellen percentage aan perpetuals en steepeners is overschreden, dus ook indien dit al het geval was op het moment dat [directeur Beheer] in oktober 2002 respectievelijk januari 2003 zijn bestaande portefeuilles overhevelde naar Van Lanschot. [directeur Beheer] zal in de door hem over te leggen overzichten en de daarbij te geven toelichting tevens moeten aangeven vanaf welk moment als gevolg van de adviezen van Van Lanschot hetzij door verkoop van traditionele obligaties hetzij door aankoop van perpetuals en/of steepeners de door de deskundige vast te stellen percentages zijn overschreden. 3.17.5 [directeur Beheer] heeft de schade gefixeerd op 31 december 2008. [directeur Beheer] heeft daartoe aangevoerd (par. 105 conclusie van repliek) dat de koersen zich (na 31 december 2008) weliswaar kunnen herstellen maar dat dit herstel nog niet, althans in beperkte mate, is opgetreden, terwijl het zeer de vraag is of er verder herstel zal plaatsvinden. Verder geldt ook voor de hypothetische portefeuilles op grond waarvan de schadeberekening is gemaakt, dat die na 31 december 2008 een positieve koersontwikkeling hebben laten zien. Het verschil tussen de waarde van de werkelijke portefeuilles en de hypothetische waarde is daardoor niet teniet gedaan, zodat de schade onverminderd is blijven bestaan. De mogelijkheid dat de koersen stijgen en dat de schade daardoor geheel of gedeeltelijk teniet wordt gedaan, blijft weliswaar bestaan zolang de obligatie uitgevende instelling niet failleert, maar dat kan geen reden zijn om van [directeur Beheer] te verlangen dat hij maar zou moeten wachten tot het zover is, te meer nu sommige obligaties al jarenlang geen rente uitkeren, aldus nog steeds [directeur Beheer] . [directeur Beheer] stelt verder dat hij na de beëindiging van de relatie een deel van de complexe obligaties heeft verkocht. [directeur Beheer] heeft voorts erop gewezen dat nog niet ingetreden schade op de voet van artikel 6:105 BW bij voorbaat door de rechter kan worden begroot na afweging van goede en kwade kansen (par. 75 pleitnota [directeur Beheer] eerste aanleg). Van Lanschot heeft verschillende standpunten ingenomen. Enerzijds stelt zij dat [directeur Beheer] vooralsnog geen schade heeft geleden omdat hij de perpetuals en steepeners nog steeds niet heeft verkocht maar nog steeds in zijn bezit heeft en koersherstel mogelijk is (par. 93 conclusie van antwoord). Van Lanschot stelt echter anderzijds dat nu de adviesrelatie tussen partijen reeds in december 2007 is geëindigd, Van Lanschot na december 2007 niet meer verantwoordelijk kan worden gehouden voor de samenstelling en de resultaten van de portefeuilles omdat Van Lanschot [directeur Beheer] toen niet meer adviseerde. Van Lanschot is daarom niet verantwoordelijk voor de beleggingskeuzes die [directeur Beheer] in 2008 heeft gemaakt, waaronder zijn keuze om de portefeuilles niet te liquideren (par. 98 conclusie van antwoord en par. 107 conclusie van dupliek). Van Lanschot stelt voorts dat nu [directeur Beheer] reeds op 16 januari 2008 op de hoogte was van alle ins en outs van de complexe obligaties [directeur Beheer] in ieder geval vanaf dat moment Van Lanschot niet meer aansprakelijk kan houden voor verdere schade (par. 106 conclusie van dupliek). 3.17.6 [directeur Beheer] heeft, zoals hiervoor in 3.8.5 is vermeld, gesteld dat hij tijdens de bespreking met Rabobank op 26 februari 2008 er achter kwam dat de samenstelling van de portefeuilles c.q. het beleggingsadvies van Van Lanschot niet paste bij het vastgestelde defensieve risicoprofiel. Het hof is voorshands van oordeel dat als peildatum voor de schadeberekening 26 februari 2008 kan worden aangehouden aangezien [directeur Beheer] op dat tijdstip bekend mag worden verondersteld met het mogelijke tekortschieten van Van Lanschot. Het was aan [directeur Beheer] om op dat tijdstip te beslissen wat hij met de perpetuals en steepeners in zijn obligatieportefeuilles zou doen. Dit voorshandse oordeel betekent dat Van Lanschot niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die [directeur Beheer] heeft geleden of mocht lijden na 26 februari 2008 door het aanhouden van de perpetuals en steepeners in zijn portefeuilles. Dit betekent voorts dat voor de schadeberekening moet worden uitgegaan van de waarde van de obligatieportefeuilles van [Beheer] en Semax per 26 februari 2008 als de portefeuilles op die datum waren geliquideerd. Dit voorshandse oordeel impliceert dat het verweer van Van Lanschot dat [directeur Beheer] (vooralsnog) geen schade heeft geleden omdat hij de perpetuals en steepeners nog steeds niet heeft verkocht, wordt verworpen. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich in de memorie na deskundigenbericht over dit voorshandse oordeel van het hof uit te laten. de verdeling van het nadeel (artikel 6:101 BW) 3.18. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat als gevolg van het percentage perpetuals en steepeners in obligatieportefeuilles van [directeur Beheer] de risicoparameters behorende bij het overeengekomen defensief risicoprofiel zijn overschreden, overweegt het hof volgt. In dat geval is de schade niet mede een gevolg van een omstandigheid die aan [directeur Beheer] kan worden toegerekend. [directeur Beheer] mocht immers ervan uitgaan dat zijn portefeuilles waren samengesteld overeenkomstig het vastgestelde defensieve risicoprofiel. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat uit de door [directeur Beheer] overgelegde rapportages van de beleggingsportefeuilles van [Beheer] en Semax van 31 december 2007 (prod. 12 en 13 conclusie van repliek) blijkt dat volgens Van Lanschot het actuele risicoprofiel van de portefeuilles op die datum inkomensgericht was, dat wil zeggen zelfs een lager risicoprofiel dan het vastgestelde profiel. Gesteld noch gebleken is bovendien dat uit de rapportages van de beleggingsportefeuilles over de voorgaande jaren kon worden afgeleid dat het actuele en voor [directeur Beheer] kenbare risicoprofiel hoger was dan het vastgestelde profiel. Resumé 3.19.1 Partijen zullen zich bij akte mogen uitlaten omtrent de hiervoor in 3.14.5 vermelde doeleinden. 3.19.2 [directeur Beheer] dient zich in de memorie na deskundigenbericht uit te laten en daarbij stukken in het geding te brengen omtrent de hiervoor in 3.14.6 en 3.17.4 vermelde doeleinden. Beide partijen worden in de gelegenheid gesteld zich in de memorie na deskundigenbericht uit te laten over het hiervoor in 3.17.6 gegeven voorshandse oordeel. Om reden van efficiency dienen partijen hun memorie gelijktijdig te nemen, waarbij zij hun memorie echter op voorhand (uiterlijk twee weken voorafgaande aan de roldatum waarop deze moet worden genomen) aan elkaar toezenden. Aldus kan op de inhoud van de memorie van de wederpartij worden gereageerd, door onder de eigen memorie een reactie op te nemen. 4De uitspraak Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 12 juli 2016 voor akte aan de beide zijden met de hiervoor in 3.14.5 en 3.19.1 vermelde doeleinden; bepaalt dat partijen zich in de gelijktijdig te nemen memorie na deskundigenbericht dienen uit te laten en stukken in het geding te brengen met de hiervoor in 3.14.6 en 3.17.4, 3.17.6 en 3.19.2 vermelde doeleinden; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, S. Riemens en D.A.E.M. Hulskes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 juni 2016. griffier rolraadsheer