ECLI:NL:GHSHE:2016:2298

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.163.933/01 arrest van 7 juni 2016 in de zaak van Defam B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna aan te duiden als: Defam, advocaat: mr. M.C.G. van Essen te Alphen aan den Rijn, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als: [geïntimeerde] , in hoger beroep niet verschenen, op het bij exploot van dagvaarding van 13 januari 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, van 15 oktober 2014, gewezen tussen Defam als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; het tegen [geïntimeerde] verleende verstek; de memorie van grieven tevens houdende akte aanvulling van een subsidiaire grondslag alsmede een wijziging van eis met één productie. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. 3.1.1. Op 21 april 1995 heeft Direktbank N.V. met [geïntimeerde] een doorlopend kredietovereenkomst gesloten, waarbij Direktbank N.V. aan [geïntimeerde] een krediet heeft verstrekt tot een maximumbedrag van ƒ 35.000,-- (€ 15.882,31). [geïntimeerde] diende het verstrekte krediet, vermeerderd met de verschuldigde kredietvergoeding, aan Direktbank N.V. terug te betalen in maandelijkse termijnen van ƒ 700,-- (€ 317,65). 3.1.2. Direktbank N.V. heeft per 30 september 2005 haar kredietverleningsactiviteiten beëindigd en overgedragen aan Direktbank Financieringen B.V., over welke rechtsovergang alle cliënten schriftelijk zijn geïnformeerd. 3.1.3. Direktbank Financieringen B.V. is per 26 september 2006 opgehouden te bestaan en is met ingang van die datum opgegaan in Defam Plus B.V., thans Defam B.V. (appellante). 3.1.4. [geïntimeerde] is zijn betalingsverplichtingen uit de kredietovereenkomst niet volledig nagekomen. 3.1.5. [geïntimeerde] is toegelaten tot de wettelijke schuldsanering, waarna de bewindvoerder de vordering van Direktbank ad € 17.062,19 bij brief van 5 december 2006 heeft erkend. 3.1.6. In juni 2009 is de schuldsaneringsregeling van [geïntimeerde] geëindigd. Aan hem is geen schone lei verleend. 3.1.7. Op 13 augustus 2009 heeft de incassogemachtigde van Defam met [geïntimeerde] een betalingsregeling van € 5,-- per maand getroffen, die [geïntimeerde] niet is nagekomen. 3.2.1. In de inleidende dagvaarding van 11 juni 2014, die is hersteld bij exploot van 25 juni 2014, heeft Defam de veroordeling gevorderd van [geïntimeerde] , uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan haar van een bedrag van € 31.265,51 (hoofdsom inclusief rente tot 11 september 2006 € 17.062,19, rente tot 27 mei 2014 ad € 14.437,83 minus betalingen ad € 234,51), te vermeerderen met de contractuele rente van 10,968% per jaar over een bedrag van € 17.062,19 vanaf 29 mei 2014 tot aan de dag der algehele voldoening. 3.2.2. Defam heeft daartoe gesteld dat zij op 21 april 1995 aan [geïntimeerde] een doorlopend krediet heeft verstrekt tot een maximumbedrag van € 15.882,31, dat [geïntimeerde] het verstrekte krediet met een kredietvergoeding in maandelijkse termijnen van € 317,65 aan Defam diende terug te betalen en dat de aan Defam verschuldigde bedragen op grond van de overeenkomst ineens opeisbaar zijn geworden doordat [geïntimeerde] gedurende meer dan twee maanden achterstallig was in de betaling van een maandtermijn en, na in gebreke te zijn gesteld bij brief van 1 maart 2005, ook nalatig is gebleven in de volledige nakoming van zijn verplichtingen. Verder heeft Defam gesteld dat na beëindiging van de schuldsaneringsregeling van [geïntimeerde] , op 13 augustus 2009 met hem een betalingsregeling is getroffen die [geïntimeerde] vanaf april 2013 in het geheel niet meer is nagekomen. 3.2.3. [geïntimeerde] heeft in persoon als verweer gevoerd dat de hoofdsom van € 17.062,19 wel klopt, maar dat op het moment dat hij de schuldsanering inging is afgesproken dat er een rentestop zou plaatsvinden. [geïntimeerde] is het er niet mee eens dat de opvolgende bank opnieuw rente in rekening heeft gebracht. 3.2.4. Defam heeft gerepliceerd. Onder meer heeft zij de gestelde rentestop betwist. [geïntimeerde] heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid nogmaals te reageren. 3.2.5. In het bestreden vonnis is de vordering van Defam bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing afgewezen omdat naar het oordeel van de kantonrechter niet blijkt dat [geïntimeerde] rechtsgeldig in gebreke is gesteld. 3.3. Defam is tijdig in hoger beroep gekomen. [geïntimeerde] is in hoger beroep niet verschenen. Tegen hem is verstek verleend. 3.4. Defam heeft twee grieven aangevoerd, een subsidiaire (nieuwe) grondslag gesteld en een nieuwe subsidiaire eis ingesteld. 3.4.1. Defam vordert thans de veroordeling van [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Defam te voldoen: I primair een bedrag van € 31.265,51, te vermeerderen met de contractuele rente over € 17.062,19 vanaf 29 mei 2014 tot aan de dag van algehele voldoening, II subsidiair een bedrag van € 30.623,95 aan achterstallige contractuele termijnbetalingen, te vermeerderen met de contractuele rente vanaf 1 april 2015 tot aan de dag van algehele voldoening, en III de kosten van de beide instanties met wettelijke rente en nakosten. 3.4.2. Met grief 1 stelt Defam zich op het standpunt dat de kantonrechter artikel 33 Wck ten onrechte ambtshalve heeft toegepast. [geïntimeerde] heeft zich niet op deze bepaling beroepen en voor ambtshalve toetsing is in de visie van Defam alleen plaats wanneer dit recht van openbare orde betreft. Volgens Defam is Nederlandse rechtspraak waarin ambtshalve consument beschermende bepalingen worden getoetst anders dan de Richtlijn oneerlijke bedingen (hier niet aan de orde), niet voorhanden en heeft de kantonrechter daarom de grenzen van de rechtsstrijd miskend in de zin van artikel 24 Rv. Temeer, zo stelt Defam, nu het toepasselijke artikel 10 aanhef en onder a van de algemene voorwaarden van Defam in overeenstemming is met artikel 33 aanhef onder c sub 1 van de Wck en de kantonrechter – zonder dat [geïntimeerde] zich hierop beroept en derhalve ambtshalve – de vraag aan de orde stelt in hoeverre Defam zich terecht op het standpunt stelt dat haar vordering op [geïntimeerde] vervroegd opeisbaar is. Verder stelt Defam dat dit oordeel van de kantonrechter niet in stand kan blijven omdat – zelfs als de bepaling uit de Wck in dit geval ambtshalve diende te worden toegepast – de kantonrechter het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door geen tussenvonnis te wijzen om zijn voornemen de Wck ambtshalve toe te passen kenbaar te maken en partijen niet in de gelegenheid te stellen zich hierover uit te laten en aanvullende stukken in het geding te brengen. Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst Defam naar het arrest van het Hof van Justitie van 21 februari 2013, C-472/11) en naar het arrest van de Hoge Raad van 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691 ( [X.] / [Y.] ). Tot slot voert Defam aan dat de kantonrechter ten onrechte de met [geïntimeerde] gemaakte betalingsregeling op 13 augustus 2009 en overige correspondentie buiten beschouwing heeft gelaten. Uit die correspondentie blijkt volgens Defam dat [geïntimeerde] niet alleen bij brief van 1 maart 2005 in gebreke is gesteld, maar ook in het kader van de betalingsregeling van 13 augustus 2009 herhaaldelijk in gebreke is gesteld en aangemaand. In het kader van de betalingsregeling is [geïntimeerde] (opnieuw) een redelijk termijn gegeven om tot betaling over te gaan en is hij tevens gewezen op de gevolgen van het niet voldoen aan deze aanmaning. 3.4.3. Het hof begrijpt dat Defam met grief 1 het geschil tussen partijen in volle omvang ter beoordeling aan het hof beoogt voor te leggen. Het hof zal de grief in die zin opvatten en bespreken. 3.4.4. De in het geding zijnde kredietovereenkomst is op 21 april 1995 tot stand gekomen. Op deze overeenkomst, een doorlopend krediet, zijn vanaf 25 mei 2011 van toepassing de bepalingen van de Wet op het consumentenkrediet – hierna: Wck (oud) – zoals deze golden op 21 april 1995, alsmede de in artikel 211a lid 2 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek vermelde artikelen 62, 63, 65, 69 en 70 lid 2 van titel 2A van Boek 7 BW betreffende consumentenkredietovereenkomsten, welke artikelen per 25 mei 2011 in werking zijn getreden. Het hof dient – evenals de kantonrechter klaarblijkelijk en terecht heeft gedaan – ambtshalve te beoordelen of aan de dwingendrechtelijke bepalingen van de Wck (oud) is voldaan omdat deze bepalingen als van openbare orde moeten worden beschouwd. De eisende partij dient die beoordeling mogelijk te maken door te voldoen aan haar wettelijke verplichting om haar vordering reeds in de dagvaarding naar behoren te onderbouwen. Waar een eisende partij zich in de dagvaarding op bepaalde stukken beroept, zoals in dit geval de kredietovereenkomst en de ingebrekestelling, ligt het op haar weg om die aanstonds in het geding te brengen. De vraag of kantonrechter het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door partijen niet in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over zijn voornemen de Wck ambtshalve toe te passen, zoals Defam in haar grief stelt, behoeft geen beantwoording. Partijen hebben immers in hoger beroep de gelegenheid gekregen zich over deze kwestie uit te laten. 3.4.5. Op grond van het bepaalde in artikel 33 aanhef en onder c sub 1 van de Wck (oud) kan in geval van wanbetaling enkel rechtsgeldig door de kredietgever worden bedongen dat het uitstaande saldo bij een kredietovereenkomst als hier aan de orde ineens kan worden opgeëist indien de kredietnemer, die gedurende ten minste twee maanden achterstallig is in de betaling van een vervallen termijnbedrag, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig blijft in de nakoming van zijn verplichtingen. In hoger beroep stelt Defam dat conform deze bepaling met [geïntimeerde] is gecontracteerd. Zij verwijst naar het opeisingsbeding van artikel 10 aanhef en onder a van de van toepassing zijnde algemene voorwaarden (productie 3 bij de inleidende dagvaarding). Dit opeisingsbeding luidt als volgt: De restantschuld en al hetgeen door cliënt verschuldigd mocht zijn krachtens deze overeenkomst is in zijn geheel onmiddellijk opeisbaar indien: a. cliënt, die achterstallig is in de betaling van twee of meer vervallen termijnbedragen na in gebreke te zijn gesteld, nalatig blijft in de nakoming van zijn verplichtingen (…). Het hof constateert dat in dit opeisingsbeding ten onrechte wordt aangehaakt bij het aantal termijnen dat niet is betaald, terwijl de Wck voor een toelaatbare vervroegde opeisbaarheid aanhaakt bij het aantal maanden dat de kredietnemer achterstallig is in de betaling van een vervallen termijn. Dat betekent dat in dit geval, waar in maandelijkse termijnen dient te worden afgelost, de kredietnemer volgens het overeengekomen opeisingsbeding achterstallig kan zijn in de betaling van twee vervallen termijnbedragen zonder – conform artikel 33, aanhef en onder c sub 1 Wck (oud) – twee maanden achterstallig te zijn in de betaling van een vervallen termijnbedrag. Een dergelijk opeisingsbeding is op grond van artikel 33 aanhef en onder c sub 1 Wck (oud) nietig (vgl. hof 's-Hertogenbosch 18 april 2002, ECLI:NL:GHSHE:2002:AF5786). 3.4.6. Uit het voorgaande volgt dat de primaire vordering, die is gegrond op het nietige opeisingsbeding, niet kan worden toegewezen. De vraag of Defam [geïntimeerde] al dan niet rechtsgeldig in gebreke heeft gesteld, behoeft daarom geen beantwoording. 3.4.7. Defam heeft in hoger beroep op grond van een nieuwe grondslag subsidiair de achterstallige termijnen gevorderd. Gelet op het bepaalde in artikel 353 lid 1 Rv juncto artikel 130 lid 3 Rv is deze wijziging van de grondslag en van de eis uitgesloten omdat [geïntimeerde] in hoger beroep niet is verschenen, tenzij Defam deze wijziging van eis tijdig bij exploot aan [geïntimeerde] kenbaar heeft gemaakt. Onduidelijk is of dit laatste al is gebeurd. Het hof zal Defam in de gelegenheid stellen alsnog een exploot van betekening van deze wijziging van de grondslag en van de eis over te leggen. 3.4.8. Iedere verdere beslissing zal worden aanhouden. 4De uitspraak Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 5 juli 2016 voor akte aan de zijde van Defam met de hiervoor in 3.4.7 vermelde doel; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, S. Riemens en J.I.M.W. Bartelds en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 juni 2016. griffier rolraadsheer