ECLI:NL:GHSHE:2016:1829
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.148.954/01
arrest van 10 mei 2016
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. B.G. Arends te Eindhoven,
tegen
W.L.H. Janssens, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [gefailleerde] , wonende te [woonplaats] ,
kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als de curator,
advocaat: mr. R. Arnoldus te Veghel,
op het bij exploot van dagvaarding van 17 april 2014 en herstelexploot van 2 mei 2014 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 22 januari 2014 en 2 april 2014, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en de curator als eiser in conventie, verweerder in reconventie.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven (met 3 producties);
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
in principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.1. Het gaat in deze zaak om het volgende:
In 2004 heeft [appellante] € 300.000,= geleend aan [schuldenaar] (verder: [schuldenaar] ).
Een door [appellante] overgelegde kopie van een schriftelijke schuldbekentenis die is gedateerd op 29 september 2004 (prod. 1 cva conv/cve reconv) heeft als inhoud: “Hierbij verklaart de heer [gefailleerde] (..) aan mevrouw [appellante] schuldig te zijn per 1 oktober 2004 € 300.000 (..). De heer [gefailleerde] zal dit bedrag plus rente (10% enkelvoudige rente is € 30.000 op jaarbasis) terugbetalen op 1 oktober 2009. Het totaalbedrag bedraagt dan € 450.000 (..) bestaande uit
- € 300.000 hoofdsom
- € 150.000 rente (5 jaar * € 30.000)
[schuldenaar] is op 11 september 2009 gehuwd met [appellante] .
Op 4 september 2009 hebben [schuldenaar] en [appellante] ten overstaan van notaris [notaris] te [standplaats] een akte huwelijkse voorwaarden ondertekend en een overeenkomst van geldlening (prod. 2 en 3 inl. dagv.)
In de overeenkomst van geldlening (met [schuldenaar] als de schuldenaar en [appellante] als schuldeiser) (prod. 3 inl. dagv.) is onder meer bepaald:“(…) stellen hierbij vast:dat de schuldenaar per een oktober tweeduizendvier (01-10-2004) schuldig is aan de schuldeiser een bedrag van driehonderdduizend euro (€ 300.000,00)
dat op deze overeenkomst van geldlening van toepassing zijn de navolgende bepalingen en bedingen:
Rentevergoeding
Vanaf het opeisbaar worden van de hoofdsom, of het restant daarvan, is de schuldenaar aan de schuldeiser een enkelvoudige rentevergoeding verschuldigd van tien procent (10%) per jaar.
Opeisbaarheid
a. De hoofdsom of het restant daarvan is in zijn geheel opeisbaar: (hof: ingeval van opzegging met een termijn van drie of zes maanden na verbreking samenleving, ontbinding huwelijk, overlijden schuldeiser)b. de hoofdsom, of het restant daarvan, is met eventuele rente en kosten direct opeisbaar: (hof: ingeval van faillissement, surséance van betaling, curatele etc.). (…)”
In een eveneens op 4 september 2009 gedateerde schuldbekentenis (prod. 4 inl. dagv.)verklaart [schuldenaar] , onder verwijzing naar de notarieel vastgelegde overeenkomst van geldlening: ”(…) aan [appellante] (..) schuldig te zijn per 1 januari 2010: € 457.500 (..). De schuld is ontstaan op 1 oktober 2004. Toen was (..) [schuldenaar] € 300.000 (..) schuldig aan (..) [appellante] en is sindsdien opgerent met 10% enkelvoudige rente tot € 457.500 (..) op 1 januari 2010. (…) [schuldenaar] zal het verschuldigde bedrag van € 457.500 (..) uiterlijk op1 januari 2010 terugbetalen. Indien het bedrag niet gestort is vóór 5 januari 2010, zal dit bedrag direct opeisbaar worden en is een maandelijkse rente verschuldigd van 1,5 %, (…)”
Laatstgenoemde schuldbekentenis is in 2010 door [schuldenaar] gebruikt tegenover een wederpartij ( [beleggingsfonds] , een beleggingsfonds) ter adstruering van het feit dat hij bij niet spoedige betaling door [beleggingsfonds] aan hem schade zou leiden (prod. 5 inl. dagv.).
Na betaling door [beleggingsfonds] aan [schuldenaar] op 10 februari 2010 van een bedrag van € 800.000,=, heeft [schuldenaar] op 12 februari 2010: € 460.000,= overgemaakt op een rekening van [appellante] , € 32.600,= op een rekening van zijn moeder en € 250.000,= naar een andere (spaar)rekening van zichzelf (prod. 6 inl. dagv.). Op het rekeningafschrift van de rekening van [schuldenaar] inzake die afschrijvingen is bij de overmaking aan [appellante] vermeld: ’aflossen geldlening notarieel (..)’.
Bij brief van 24 oktober 2011 (prod. 11 inl. dagv.) met als onderwerp “Geconstateerde fouten in de ”Overeenkomst van geldlening” getekend op 4-9-2009” hebben [schuldenaar] en [appellante] aan notaris [notaris] geschreven dat de op 4 september 2009 ten overstaan van hem ondertekende overeenkomst van geldlening niet volgens de afspraken was opgesteld. In die brief schrijven [schuldenaar] en [appellante] onder meer: “Op 4 september 2009 was reeds aangegeven (wat blijkt uit de door ons getekende schuldbekentenis op 4-9-2009) dat de vordering van (..) [appellante] op (..) [schuldenaar] direct opeisbaar zou worden op 1-1-2010. De vordering (…) zou op 1-1-2010 inclusief rente € 457.500 bedragen. Het bedrag van € 460.000 (inclusief een maand rente) is op 12-02-2010 betaald (…) Verzoek De overeenkomst van Geldlening zodanig te corrigeren dat de bovenstaande doelstelling en afspraken (..) worden weergegeven en juridisch standhouden, mocht de heer [gefailleerde] (zowel zakelijk als privé) in een faillissement geraken. (..)”
De notaris heeft bij e-mail van 25 oktober 2011 hierop laten weten: “(..) Ik kan de inhoud van de overeenkomst aanpassen in de zin wat jullie hebben beoogd. Met als motivatie dat jullie hebben “gedwaald” ten aanzien van de eerdere overeenkomst (..) Die aangepaste overeenkomst kan door mij niet anders worden gedateerd dan per heden. Ik kan en dat mag en kun je van mij niet verwachten/verlangen dat ik een aangepaste overeenkomst maak met de datum van 4 september 2009 en met een daarbij door mij afgegeven garantie dat die overeenkomst met die inhoud ook bestond op 4 september 2009. (…)”
Op 19 december 2011 hebben [schuldenaar] en [appellante] ten overstaan van notaris [notaris] een vaststellingsovereenkomst (prod. 2 cva conv/cve reconv) ondertekend waarin met betrekking tot de geldleningsovereenkomst van 4 september 2009 onder meer is bepaald: “(…) De inhoud van deze overeenkomst komt echter in het geheel niet overeen met hetgeen tussen de comparanten is vastgesteld, hetgeen ondergetekende notaris hierbij ten gevolge van verklaringen van de comparanten bevestigt, in het bijzonder waar het betreft de opeisbaarheid en de overeengekomen rente en de verschuldigdheid daarvan.” In de vaststellingsovereenkomst is als bedoeling van de comparanten onder meer de hiervoor gerelateerde inhoud van de schuldbekentenis gedateerd 4 september 2009 opgenomen en de vaststelling dat die lening in de loop van 2010 door [schuldenaar] geheel is afgelost.
[schuldenaar] was tot 8 september 2011 formeel statutair bestuurder en ook feitelijkbestuurder van [Financieel Advies] Financieel Advies B.V (verder: RFA). Op deze datum werd [appellante] met terugwerkende kracht vanaf 1 juli 2010 in plaats van [schuldenaar] formeel statutair bestuurder van RFA. De bestuurswissel hing samen met het feit dat [schuldenaar] van de AFM geen bestuurder meer mocht zijn. [appellante] heeft de toestemming om bestuurder te worden verkregen per 1 september 2011 na een aanvraag daartoe op 1 juli 2010 (prod. 23 cva in reconv.). RFA was een assurantietussenpersoon en hield zich bezig met het geven van financieel advies. [schuldenaar] was tevens bestuurder en enig aandeelhouder van [Holding] Holding B.V., de moedervennootschap van RFA, en (indirect) bestuurder en (indirect) enig aandeelhouder van [Investment] Investment B.V.
[schuldenaar] en RFA zijn bij vonnissen van 5 februari 2013 van de rechtbank Oost-Brabant in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator in zijn hoedanigheid. Bij vonnissen van 12 februari 2013 zijn ook [Holding] Holding B.V. en [Investment] Investment B.V. in staat van faillissement verklaard. De curator werd in die faillissementen eveneens als curator benoemd.
De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat de geldlening van [appellante] aan [schuldenaar] ad € 300.000,= niet opeisbaar was en dat [schuldenaar] op 12 februari 2010 die lening onverplicht heeft afgelost. Ten aanzien van de op 12 februari 2010 betaalde rente ad € 160.000,= heeft de curator zich op het standpunt gesteld dat deze rente zonder rechtsgrond en dus onverschuldigd is betaald en dat het hier gaat om een rechtshandeling om niet. De curator stelt dat die betalingen daarom vernietigbaar zijn op grond van art.
42 Fw en vordert van [appellante] op die grond € 460.000,=, te vermeerderen met rente. Voor die vordering heeft de curator, na daartoe verkregen verlof, een aantal derdenbeslagen ten laste van [appellante] doen leggen.
3.1.2. De curator heeft in de onderhavige procedure in conventie van [appellante] gevorderd, na vermeerdering van zijn eis: (i) voormeld bedrag van € 460.000,=, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag der dagvaarding, althans vanaf 14 dagen na die dagvaarding, (ii) een verklaring voor recht dat de vaststellingsovereenkomst buitengerechtelijk is vernietigd, (iii) de proceskosten en de beslagkosten en (iv) de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 14 dagen na het te wijzen vonnis.
3.1.3. [appellante] heeft die vorderingen gemotiveerd betwist. Zij stelt dat tussen [schuldenaar] en haar, anders dan in de ten overstaan van de notaris ondertekende geldleningsovereenkomst tot uitdrukking is gebracht, wel de betaling door [schuldenaar] is overeengekomen zoals deze op 12 februari 2010 door [schuldenaar] aan [appellante] is gedaan. [appellante] betwist verder dat er sprake is geweest van benadeling van crediteuren en wetenschap daarvan bij [schuldenaar] en haar.
[appellante] heeft in reconventie opheffing gevorderd van de gelegde derdenbeslagen.
3.1.4. De rechtbank heeft bij het tussenvonnis van 22 januari 2014 de geldvordering van de curator in conventie toewijsbaar geacht ten aanzien van de door [schuldenaar] betaalde rente over de periode 1 oktober 2004 tot 4 september 2009 (€ 147.863,01), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding. De rechtbank liet de curator bij genoemd tussenvonnis voorts toe tot bewijs van zijn stelling dat de hoofdsom van de lening niet eerder dan op 5 februari 2013 (datum faillissement [schuldenaar] ) opeisbaar is geworden.
3.1.5. Nadat de curator van bewijslevering had afgezien, heeft de rechtbank bij het eindvonnis van 22 januari 2014 de vordering van de curator toegewezen voor het bij het tussenvonnis van 22 januari 2014 toewijsbaar geachte bedrag van € 147.863,01, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2013. De rechtbank wees voorts de vordering van de beslagkosten toe, evenals die van de proceskosten (met dien verstande dat die kosten werden begroot op basis van het toegewezen bedrag). De geldvordering van de curator in conventie werd voor het overige afgewezen, evenals de gevorderde verklaring voor recht. De rechtbank wees, verwijzende naar de gedeeltelijke toewijzing van de geldvordering in conventie, de vordering van [appellante] in reconventie tot opheffing van de beslagen af en verwees [appellante] in de proceskosten van het geding in reconventie.
3.1.6. [appellante] is van het tussenvonnis van 22 januari 2014 en het eindvonnis van 2 april 2014 in hoger beroep gekomen. Zij heeft in principaal appel acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van die vonnissen, afwijzing alsnog van de vorderingen van de curator in conventie en toewijzing van haar vordering in reconventie.
De curator heeft in incidenteel appel drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen van 22 januari 2014 en 2 april 2014 voor zover daarbij zijn vorderingen niet zijn toegewezen.
3.2.1. Het hof acht door de grieven in het principaal en het incidenteel appel de vorderingen in conventie en in reconventie in hun geheel opnieuw aan zijn oordeel onderworpen en zal de grieven in principaal en in incidenteel appel daarom gezamenlijk bespreken en alleen waar nodig specifiek op enige grief ingaan.
3.2.2. Het hof heeft hiervoor een nieuwe samenvatting van de relevante feiten gegeven, waarin gedeeltelijk tegemoet is gekomen aan het bezwaar van [appellante] in grief I in het principaal appel tegen de feitenvaststelling van de rechtbank in r.o. 2.1 van het tussenvonnis van 22 januari 2014. In (de toelichting op) deze grief stelt van [appellante] op zichzelf terecht dat de curator niet betwist dat [appellante] het bedrag van € 300.000,= reeds in 2004 aan [schuldenaar] heeft geleend en dat in de overeenkomst van geldlening van 4 september 2009 wordt gerefereerd aan een schuld van [schuldenaar] aan [appellante] per 1 oktober 2004 van € 300.000,=. Dit terechte bezwaar levert als zodanig echter geen grond op voor vernietiging van de bestreden vonnissen.
3.2.3. In grief I in het incidenteel appel richt de curator zich tegen het oordeel van de rechtbank (r.o. 4.7 tussenvonnis 22 januari 2014) dat de door [schuldenaar] en [appellante] op 4 september 2009 ondertekende overeenkomst van geldlening geen dwingend maar vrij bewijs oplevert. De curator en [appellante] zijn eensluidend van mening dat die overeenkomst wel dwingend bewijs oplevert. Het hof is dat met hen van oordeel. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het in dit geval niet gaat om een verklaring van de notaris omtrent zijn waarnemingen en verrichtingen (zoals aan de orde in art. 157 lid 1 Rv). Het gaat echter wel om een authentieke of onderhandse akte als aan de orde in art. 157 lid 2, ingevolge welke bepaling de in die akte opgenomen verklaringen van [schuldenaar] en [appellante] omtrent hetgeen zij met elkaar zijn overeengekomen tussen hen (de contractspartijen [schuldenaar] en [appellante] ) dwingend bewijs opleveren. Waar het te dezen gaat om de verplichtingen van [schuldenaar] jegens [appellante] kan de curator zich, mede gelet op het bepaalde in art. 123 Fw, op het in de schriftelijke overeenkomst gelegen dwingend bewijs beroepen. Op de voet van art 151 lid 2 Rv kan [appellante] bij betwisting van die overeenkomst tegenbewijs leveren. Grief I in het incidenteel appel slaagt dus. Naar [appellante] in de toelichting op grief II in het principaal appel terecht stelt, kan ingevolge art. 152 Rv tegenbewijs door alle bewijsmiddelen worden geleverd.
3.3.1. Hoewel [appellante] in de memorie van grieven in principaal appel anders stelt, concludeert het hof uit de feitelijke stellingen van partijen dat het in dit geding niet gaat om de uitleg van de ten overstaan van de notaris ondertekende schriftelijke geldleningsovereenkomst van 4 september 2009 (verder: de notariële overeenkomst). [appellante] stelt niet dat de notariële overeenkomst anders zou moeten worden uitgelegd dan door de curator wordt gedaan. Zij stelt, kort samengevat, dat de notaris een overeenkomst heeft opgesteld met een andere inhoud dan [schuldenaar] en zij bedoelden te sluiten. [appellante] heeft, met andere woorden, betwist dat tussen haar en [schuldenaar] een overeenkomst is gesloten als in de notariële overeenkomst is neergelegd.
3.3.2. In de notariële overeenkomst is bepaald dat [schuldenaar] per 1 oktober 2004 een bedrag van € 300.000,= aan [appellante] verschuldigd is. Ten aanzien van dat bedrag is in de overeenkomst vermeld dat bij het opeisbaar worden van de hoofdsom een rentevergoeding van 10 % per jaar verschuldigd zal zijn. Verder wordt een aantal concrete omstandigheden genoemd waaronder de hoofdsom opeisbaar zal worden. Op grond van deze notariële overeenkomst, en de daaraan toe te kennen dwingende bewijskracht, dient te worden uitgegaan van een sedert 1 oktober 2004 bestaande schuld van [schuldenaar] aan [appellante] van € 300.000,= die opeisbaar wordt in de in de notariële overeenkomst genoemde situaties en waarover vanaf het opeisbaar worden van de hoofdsom een enkelvoudige rente van 10% per jaar verschuldigd is. Het oordeel van de rechtbank, dat [appellante] die overeenkomst gemotiveerd heeft betwist, staat tussen partijen niet ter discussie. Het hof zal hierna beoordelen of [appellante] deze door de curator gestelde en voorshands bewezen te achten overeenkomst met tegenbewijs heeft ontzenuwd of tot (nader) tegenbewijs daartegen dient te worden toegelaten.
3.4.1. [appellante] betwist de door de curator gestelde en voorshands bewezen te achten overeenkomst met haar stelling dat per 4 september 2009 de schuld van [schuldenaar] geen € 300.000,= bedroeg maar al was aangegroeid met rente tot een schuld van (per 1 oktober 2009) € 450.000,= en dat, anders dan in de notariële overeenkomst is vermeld, een voldoening van die schuld per 1 januari 2010 was overeengekomen (cva sub 1 en 2, verklaring [appellante] comparitie eerste aanleg). [appellante] heeft op de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen verklaard dat de notaris de overeenkomst van geldlening aan [schuldenaar] en haar heeft toegelicht. Volgens [appellante] is daarbij ook gesproken over de opeisbaarheid van de lening per 1 januari 2010 en de verschuldigdheid van rente en heeft zij, vertrouwende op die toelichting, de overeenkomst ondertekend zonder deze verder te lezen. Eerst later is het, naar [appellante] stelt, [schuldenaar] en haar duidelijk geworden dat de notaris in de notariële overeenkomst van 4 september 2009 de inhoud van hun overeenkomst niet juist heeft weergegeven.
3.4.2. [appellante] verwijst voor haar standpunt – dat de notaris in de notariële overeenkomst de gemaakte afspraken niet juist heeft weergegeven - naar de brief van 24 oktober 2011 die [schuldenaar] en zij de notaris daarover hebben gestuurd (zie r.o. 3.1.1 onder i), naar de op 4 september 2009 gedateerde schuldbekentenis van [schuldenaar] , waarin naar de notarieel vastgelegde overeenkomst van 4 september 2009 wordt verwezen (zie r.o. 3.1.1 onder f) en naar de in r.o. 3.1.1 sub b gerelateerde schuldbekentenis die is gedateerd op 29 september 2004. Laatstgenoemde schuldbekentenis betreft een schuldbekentenis waarvan door [appellante] geen origineel kan worden verstrekt en waarvan de curator het bestaan dan wel de authenticiteit betwist en aanvoert dat deze schuldbekentenis is geantedateerd (cvr reconv./ akte conv. 31 e.v.). [appellante] verwijst voorts naar de door haar overgelegde vaststellingsovereenkomst van 19 december 2011 (zie r.o. 3.1.1 onder k). Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
3.4.3. Uit de door [appellante] genoemde brief van 24 oktober 2011 aan de notaris blijkt alleen dat [schuldenaar] en [appellante] zich op het standpunt stellen dat de notaris een fout heeft gemaakt in de opstelling van de schriftelijke overeenkomst. Blijkens de hiervoor in r.o. 4.1.1 onder j gerelateerde e-mail van de notaris deelt de notaris dat standpunt echter niet. Uit die e-mail blijkt niet dat de notaris in de notariële overeenkomst een andere overeenkomst heeft geformuleerd dan hij met [schuldenaar] en [appellante] op 4 september 2009 heeft besproken. Naar het oordeel van het hof kan de brief van 24 oktober 2011 daarom als zodanig niet bijdragen aan het door [appellante] te leveren tegenbewijs (en de door [appellante] in dat kader aannemelijk te maken stelling dat de notaris in de notariële overeenkomst van 4 september 2009 ten onrechte niet een opeisbaarheid van de schuld per 1 januari 2010 heeft vermeld en niet heeft aangegeven dat de hoogte van de schuld per die datum € 457.500,= bedroeg). Dit geldt temeer nu zonder nadere, door [appellante] niet gegeven toelichting, niet valt in te zien hoe en waarom de notaris tot de gestelde fout kan zijn gekomen, aangezien de notaris de in de overeenkomst opgenomen gegevens toch van [schuldenaar] en [appellante] zal moeten hebben verkregen. Aan de aannemelijkheid van het standpunt van [appellante] doet naar het oordeel van het hof voorts af dat zonder nadere, door [appellante] niet gegeven, toelichting niet valt in te zien waarom in de notariële overeenkomst de verschillende gronden voor opeisbaarheid (opzegging met een opzegtermijn van drie of zes maanden na verbreking van de samenleving, ontbinding van het huwelijk of overlijden van [appellante] en directe opeisbaarheid ingeval van faillissement, surseance, curatele e.d.) zijn overeengekomen, welke gronden weinig relevant zijn voor een schuld die al per 1 januari 2010 of 1 oktober 2009 opeisbaar is.
3.4.4. Het hof acht bovendien de verklaring van [appellante] , dat [schuldenaar] en zij pas in oktober 2011 hebben ontdekt dat de notariële overeenkomst niet de afspraken behelsden die zij beoogden vast te leggen, niet overtuigend. Zeker indien zij diezelfde dag (4 september 2009) nog een schuldbekentenis (prod. 4 inl. dagv.) hebben ondertekend waarin zij expliciet naar de notariële overeenkomst verwijzen, acht het hof het niet geloofwaardig dat het [schuldenaar] en [appellante] zou zijn ontgaan dat in de notariële overeenkomst alleen een schuld van € 300.000,= is genoemd die pas opeisbaar is in de in die overeenkomst genoemde gevallen en dat daarin op geen enkele wijze melding is gemaakt van de opeisbaarheid van een bedrag van € 457.500,= inclusief rente per 1 januari 2010.
3.4.5. Voor de vaststellingsovereenkomst van 19 december 2011 geldt eveneens dat deze niet meer behelst dan de verklaringen van [schuldenaar] en [appellante] zelf. Het hof acht dit stuk om dezelfde reden als hiervoor vermeld van onvoldoende gewicht voor het door [appellante] te leveren tegenbewijs. Het hof laat hierbij nog in het midden dat dit stuk bovendien een niet zorgvuldige weergave geeft van de verklaringen van [schuldenaar] en [appellante] voor zover daarin ten aanzien van de notariële overeenkomst (p. 2 eerste bullet) wordt gesteld dat deze is opgesteld ‘met betrekking tot voormeld bedrag van (...) € 457.500,00’.
3.4.6. De inhoud van de op 4 september 2009 gedateerde schuldbekentenis leidt niet tot een ander oordeel. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat [schuldenaar] en [appellante] met deze schuldbekentenis geen andere schuld hebben beoogd vast te leggen dan die uit de notarieel vastgelegde overeenkomst van geldlening, naar welke overeenkomst in de schuldbekentenis wordt verwezen en die ook als grondslag voor de betaling op 12 februari 2010 is vermeld. [appellante] beroept zich op de afwijkende inhoud van de schuldbekentenis van 4 september 2009 uitsluitend ter ondersteuning van haar stelling dat de notariële overeenkomst door de notaris onjuist is opgesteld. In aanmerking genomen het door de curator gestelde en door [appellante] niet betwiste feit dat [schuldenaar] zich van die schuldbekentenis heeft bediend om een debiteur te doordringen van zijn belang bij een spoedige betaling door die debiteur, acht het hof de van de notariële overeenkomst afwijkende inhoud van de schuldbekentenis echter vooralsnog onvoldoende voor de conclusie die [appellante] daaraan wil verbinden, te weten ‘dat de notariële overeenkomst een fout bevat’. Dit geldt temeer nu [appellante] er verder geen enkele verklaring voor heeft gegeven waarom de notarieel vastgelegde overeenkomst op dezelfde datum in een onderhandse schuldbekentenis zou moeten zijn vastgelegd. Zonder nadere, door [appellante] niet gegeven, toelichting, dringt zich dan al gauw de gedachte op dat [schuldenaar] en [appellante] aan de desbetreffende debiteur een andere voorstelling van zaken hebben willen geven dan in de eerder op dezelfde dag ondertekende notariële overeenkomst was opgenomen.
3.4.7. Het voorgaande komt naar het oordeel van het hof vooralsnog evenmin in een ander licht te staan indien daarbij wordt betrokken dat - naar in de notariële overeenkomst wel is vermeld - de schuld van € 300.000,= dateert van 1 oktober 2004 en in de door [appellante] overgelegde, door de curator betwiste, schuldbekentenis d.d. 29 september 2004 (prod. 1 cva) daarvoor een jaarlijkse rente van 10 % is afgesproken. Die omstandigheid sluit immers een latere bevestiging van alleen de hoofdsom van die lening niet uit en wijst niet noodzakelijkerwijze op een fout van de notaris in de vastlegging van die latere afspraak. Aan de betwisting van de curator dat de overgelegde schuldbekentenis d.d.
29 september 2004 daadwerkelijk op de gestelde datum is opgesteld en ondertekend kan daarom in zoverre als niet ter zake dienende voorbij worden gegaan. Dat neemt niet weg dat aan het wel of niet authentiek zijn van de schuldbekentenis d.d. 29 september 2004 relevantie kan toekomen bij de weging van het door [appellante] te leveren tegenbewijs. Het hof zal hierop later (r.o. 3.4.10) nog nader ingaan.
3.4.8. Nu [appellante] met de tot nu toe door haar overgelegde producties, ook niet indien deze in onderlinge samenhang worden bezien, nog niet is geslaagd in het door haar te leveren tegenbewijs maar zij wel uitdrukkelijk (nader) bewijs van al haar stellingen (meer specifiek door het horen van getuigen, [schuldenaar] , [appellante] zelf en de notaris) heeft aangeboden, zal het hof haar tot nadere bewijsvoering op dit punt toelaten.
3.4.9. Gezien het voorgaande slagen de grieven I tot en met III in het incidenteel appel.
3.4.10. Ten aanzien van de schuldbekentenis d.d. 29 september 2004 overweegt het hof dat, naar in art. 160 Rv is bepaald, de kracht van het schriftelijk bewijs in de oorspronkelijke akte is gelegen. De rechtbank nam in r.o. 4.3 van het tussenvonnis dan ook terecht als uitgangspunt dat bij de gemotiveerde betwisting door de curator van die schuldbekentenis [appellante] eerst het bestaan daarvan diende aan te tonen. Op grond van de verklaring van [appellante] ter comparitie ‘Ik kan ook geen bewijzen aanleveren dat deze akte ooit is opgemaakt. (…)’ kwam de rechtbank tot de conclusie dat [appellante] het bestaan van de schuldbekentenis d.d. 29 september 2004 niet had aangetoond. In grief II in het principaal appel bestrijdt [appellante] de juistheid van dat oordeel. Zij stelt dat de rechtbank heeft miskend dat de curator enkel het bestaan van die schuldbekentenis heeft betwist en niet dat [schuldenaar] in 2004 van haar een bedrag van € 300.000,= te leen heeft gekregen. Volgens [appellante] rust op de curator de bewijslast dat de schuldbekentenis van 2004 vals is op het punt van het daarin opgenomen rentepercentage althans dat de schuldbekentenis is geantedateerd. Zij stelt verder, voor het geval die bewijslast op haar zou rusten, dat zij de in de schuldbekentenis van 2004 weergegeven afspraken ook anders dan alleen door de onderhandse akte kan bewijzen. [appellante] biedt bewijs aan van haar stelling dat datgene wat is opgenomen in de schuldbekentenis van 2004 (waarvan zij niet over een origineel beschikt) een correcte weergave is van de indertijd tussen [schuldenaar] en haar gemaakte afspraken.
3.4.11. Het hof verwerpt het standpunt van [appellante] dat de niet betwisting door de curator van een in 2004 verstrekte lening tot een andere verdeling van de bewijslast zou moeten leiden dan hiervoor is vermeld. [appellante] zal bij een betwisting van de schuldbekentenis van 2004 (en van de daarin weergegeven afspraken) ofwel het bestaan van die akte dienen te bewijzen ofwel de inhoud van die akte voor zover deze door de curator gemotiveerd is betwist. Grief II in het principaal appel faalt in zoverre. [appellante] stelt wel terecht dat zij dat laatste bewijs ook op andere wijze dan door de akte kan leveren. [appellante] zal dat bewijs kunnen betrekken bij het door haar te leveren tegenbewijs.
3.4.12. Het hof zal hierna echter eerst de andere verweren van [appellante] tegen de vordering van de curator bespreken. Indien een van die weren zou slagen, is immers verdere bewijsvoering tot tegenbewijs tegen de door de curator gestelde en voorshands bewezen geachte inhoud van de op 4 september 2009 notarieel vastgelegde overeenkomst niet relevant. En mocht in verband met de andere weren verdere bewijsvoering nodig blijken te zijn of nadere informatie wenselijk worden geacht, dan zal dit bij ditzelfde arrest worden beslist.
3.5.1. Bij de beoordeling van deze verweren stelt het hof het volgende voorop. In r.o. 4.2 van het tussenvonnis heeft de rechtbank vastgesteld dat de curator bij de inleidende dagvaarding buitengerechtelijk de vernietiging heeft ingeroepen van de betaling van € 460.000,= op 12 februari 2010 door [schuldenaar] aan [appellante] , althans van het samenstel van rechtshandelingen die tot deze betaling hebben geleid. In r.o. 4.5 van het tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat dit samenstel van rechtshandelingen bestaat uit het aangaan van de notariële overeenkomst van 4 september 2009 en de betaling op 12 februari 2010 van een bedrag aan rente zonder dat daar een verplichting van [appellante] tegenover staat. De vaststelling door de rechtbank dat de curator de vernietiging van deze rechtshandelingen heeft ingeroepen is niet met een grief bestreden, zodat het hof dit ook tot uitgangspunt zal nemen.
Daarnaast neemt het hof net als de rechtbank (zie r.o. 4.2 tussenvonnis) tot uitgangspunt dat de curator bij zijn conclusie van antwoord in reconventie ook de vernietiging van de vaststellingsovereenkomst van 19 december 2011 heeft ingeroepen.
3.5.2. Indien de door de curator gestelde en voorshands bewezen geachte inhoud van de notariële overeenkomst tot uitgangspunt wordt genomen, dient de aflossing van die lening ad € 300.000,= te worden aangemerkt als een onverplichte rechtshandeling (anders dan om niet). Daarnaast dient er dan van te worden uitgegaan dat de lening op 12 februari 2010 nog niet rentedragend was c.q. dat de rente toen nog niet was gaan lopen en dat er dus geen rechtsgrond bestond voor de rentebetaling van € 160.000,=. Uitgaande van de overeenkomst zoals in de notariële overeenkomst van 4 september 2009 verwoord was de lening op 12 februari 2010 immers niet opeisbaar en was daarover geen rente verschuldigd. Daarmee is gegeven dat de schuldeisers in het faillissement van [schuldenaar] zijn benadeeld aangezien door de onverplichte respectievelijk onverschuldigde betaling de aan [appellante] betaalde gelden niet meer voor de boedel beschikbaar zijn. In het standpunt van de curator ligt besloten dat de boedel ontoereikend zal zijn om alle schuldeisers van [schuldenaar] (volledig) te voldoen. [appellante] heeft harerzijds niet gesteld dat dit niet het geval zou zijn. Zij heeft de gestelde benadeling uitsluitend betwist op grond van haar stelling dat [schuldenaar] met die betaling een opeisbare vordering jegens haar heeft voldaan.
3.6.1. Wat betreft de ingevolge artikel 42 Fw vereiste wetenschap van benadeling stelt het hof het volgende voorop. De curator treedt in deze procedure alleen op in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [schuldenaar] en niet mede in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van RFA. Derhalve is alleen relevant of er sprake is van wetenschap van benadeling van de schuldeisers van [schuldenaar] en niet of er sprake is van wetenschap van benadeling van de schuldeisers van RFA.
3.6.2. Tussen partijen staat niet ter discussie dat op de curator de stelplicht en eventuele bewijslast rusten van (feiten en omstandigheden waaruit blijkt van) de door hem gestelde wetenschap van [schuldenaar] en [appellante] van de benadeling. Naar [appellante] terecht stelt, dient die wetenschap ten tijde van het verrichten van de gewraakte rechtshandeling – i.c. de betaling door [schuldenaar] aan [appellante] van een bedrag van € 460.000,= (€ 300.000,- in hoofdsom en € 160.000,= aan rente) op 12 februari 2010 – te hebben bestaan en is wetenschap van een kans op benadeling onvoldoende voor de vereiste wetenschap van benadeling (HR 1 oktober 1993, NJ 1994, 257(Ontvanger/Pellicaan), HR 16 februari 1996, NJ 1996, 367 (Divi c.s./Berkel) en HR 17 november 2000, NJ 2001, 272 (Bakker q.q./Katko)).
3.6.3. Van wetenschap van benadeling van schuldeisers (als bedoeld in art.
42, leden 1 en 2, Fw) is sprake indien ten tijde van de bestreden rechtshandeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte (HR 22 december 2009, NJ 2010, 273, (Van Dooren q.q./ ABN AMRO III), r.o. 3.7). Voor de vereiste mate van waarschijnlijkheid is niet vereist dat [schuldenaar] en [appellante] bij het verrichten van de rechtshandelingen (voldoende) dwingende aanwijzingen hebben gehad dàt [schuldenaar] zou failleren. Een faillissement en een tekort daarin – en derhalve benadeling van schuldeisers – moeten met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te voorzien zijn geweest (laatstgenoemd HR-arrest r.o. 3.9).
3.6.4 De curator heeft voor de door hem gestelde wetenschap van benadeling bij zowel [schuldenaar] als [appellante] gewezen op de door hem bij de inleidende dagvaarding overgelegde producties 7 tot en met 10 en op het feit dat [appellante] als echtgenote van [schuldenaar] en zijn fiscale partner en degene die het bestuur van RFA heeft overgenomen en voortgezet, bekend was met de financiële positie van [schuldenaar] . De producties 7 tot en met 10 betreffen correspondentie tussen [schuldenaar] en zijn toenmalige accountant waarin [schuldenaar] in een aantal e-mails in februari en maart 2009 die accountant vraagt om vermindering van diens nota’s vanwege zijn, [schuldenaar] ’s, slechte financiële situatie. In een e-mail van 6 februari 2009 (prod. 7) schrijft [schuldenaar] daarover onder meer: “(…) Vind het prettig dat je begrijpt in welke slechte financiële situatie ik mij momenteel bevind. Mijn inkomsten in januari zijn minimaal en de toekomst ziet er somber uit. (…)”. In een e-mail van 11 april 2009 (prod. 8) schrijft hij: “(..) Intussen is mijn financiële situatie alleen maar verslechterd. Heb dit jaar geen enkele hypotheek afgesloten en de markt verbeterd nog steeds niet. (…) Daarbij zijn mijn beleggingen geminimaliseerd ( [Wood] Wood failliet € 300.000 verlies) en worden contracten niet nagekomen ( [beleggingsfonds] € 1.365.000 en [State] State € 1.000.000) (…)”
3.6.5. [appellante] heeft ten aanzien van voormelde correspondentie gesteld dat deze niet ter zake doet, omdat deze betrekking heeft op de financiële situatie van RFA en niet op die van [schuldenaar] . Daarnaast heeft [appellante] gesteld dat deze correspondentie uit haar verband is gerukt en slechts ziet op een discussie van [schuldenaar] met zijn accountant waarin [schuldenaar] zijn financiële positie bewust negatiever heeft voorgespiegeld om een verlaging van de nota’s te bewerkstelligen. [appellante] heeft verder erop gewezen dat de gewraakte betaling geruime tijd vóór het faillissement van [schuldenaar] heeft plaatsgevonden.
3.6.6. De curator heeft met betrekking tot de door hem gestelde wetenschap van benadeling verder nog aangevoerd:
dat [schuldenaar] gelden ter belegging aantrok van klanten van RFA tegen een veel lagere rentevergoeding dan waartegen hij die gelden vervolgens zelf belegde en dat hij die gelden met een zeer groot risico tegen een aanmerkelijk hogere rente belegde (inl. dagv. 5, prod. 1);
dat [schuldenaar] na 2007 nauwelijks nog financiële producten heeft verkocht (cva reconv. / akte conv. 44);
dat door [schuldenaar] onder meer was belegd in [Wood] Wood en dat [Wood] Wood op 2 december 2008 is gefailleerd en dat [State] State al in juli 2008 had aangegeven dat zij geen rente meer zou betalen; dat [schuldenaar] bij zijn faillissementsverhoor op 19 maart 2013 (prod. 22) hierover verklaarde: “Op het moment dat [State] State aangeeft geen rente meer te betalen, weet ik dat ik een probleem heb, maar ga ik niet direct mijn faillissement aanvragen.” (cva reconv/ akte conv 45 t/m 47);
dat de totale schuld van [schuldenaar] aan investeerders in 2009 circa € 4 mln. bedroeg en de waarde van de geïnvesteerde bedragen door de accountant in 2010 werd becijferd op € 400.000,= (inl. dagv. 15, cva reconv. 45);
dat de heer [aanvrager faillissement 1] en mevrouw [aanvrager faillissement 2] het faillissement van RFA hebben aangevraagd en dat RFA bij brief van 12 oktober 2011 voor de mondelinge behandeling van het verzoek op 1 november 2011 is opgeroepen (cva reconv./ akte conv. 56, prod. 37);
dat [aanvrager faillissement 1] en [aanvrager faillissement 2] de investeerders zijn die bij brief van 29 juni 2011 de obligatielening met onmiddellijke ingang hebben opgezegd en terugbetaling hebben gevorderd van een bedrag van € 815.000,=, te vermeerderen met 5,75%, aan welke vordering RFA niet heeft voldaan en voor welke vordering [aanvrager faillissement 1] en [aanvrager faillissement 2] vervolgens RFA en [schuldenaar] in rechte hebben betrokken, waarna de rechtbank Oost-Brabant bij vonnis van 23 januari 2013 (prod. 1 inl. dagv.) RFA en [schuldenaar] hoofdelijk heeft veroordeeld tot betaling van het gevorderde bedrag van € 815.000,=, te vermeerderen met de contractuele rente van 5,75 % over dat bedrag vanaf 1 december 2011, een bedrag van € 5.160,= aan incassokosten en beslagkosten (€ 4.172,31) en proceskosten (€ 6.696,89), beide laatste bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente van art. 6:119 BW vanaf 14 dagen na het vonnis;
dat [schuldenaar] bij arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch d.d. 11 oktober 2011 (prod. 33 cva reconv./ akte conv.) strafrechtelijk is veroordeeld wegens belastingontduiking en dat uit dat arrest blijkt dat [schuldenaar] in die zaak op 5 november 2008 is verhoord en vanaf eind 2008 met een dreigende naheffing rekening heeft moeten houden (cva reconv. / akte conv. 41 en 42);
dat [schuldenaar] in een brief d.d. 25 augustus 2011 aan de advocaat van [aanvrager faillissement 1] en [aanvrager faillissement 2] (prod. 38 cva reconv. / akte conv.) schrijft: “(…) Persoonlijke opmerking. Ook (RFA) is getroffen door de financiële crisis. (…) Mocht (RFA) gedwongen worden (..) de obligatie per direct nominaal terug te betalen (..), kan zij hieraan thans niet voldoen (..) en zal (RFA) failliet gaan. (…)”.
Volgens de curator waren [schuldenaar] en [appellante] volledig bekend met voormelde feiten en omstandigheden (zoals het debacle van [Wood] Wood, de op handen zijnde fiscale navordering van de fiscus en de aankondiging van [State] State in juli 2008 van het niet meer betalen van rente) en de financiële consequenties daarvan voor [schuldenaar] . Dat dit niet direct tot een faillissementsaanvrage heeft geleid neemt niet weg dat het evident was dat het daarvan zou komen zodra een van de ‘investeerders’ zijn gelden zou opeisen. Alleen het moment waarop dit zou gebeuren was, zo stelt de curator, onzeker.
3.6.7. Op voormelde door de curator gestelde feiten en omstandigheden is door [appellante] in eerste aanleg nauwelijks gereageerd. Zij betwist het onder iv. gestelde (cva conv. 40) en stelt dat pas de onder vi. vermelde procedure eind 2012 [schuldenaar] de das om heeft gedaan. Volgens [appellante] konden [schuldenaar] en zij dat eind 2009 c.q. 2010 niet voorzien en konden zij al helemaal niet voorzien dat de vordering uiteindelijk ook op [schuldenaar] zou komen te rusten (cva conv. 38). Voor zover het gaat om feiten en omstandigheden die de curator met name in zijn conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende akte van vermeerdering van eis en overlegging producties van 21 november 2013 naar voren heeft gebracht, heeft [appellante] daarop in eerste aanleg alleen op de comparitie van partijen kunnen reageren. Uit het proces-verbaal van de comparitie blijkt echter niet dat dit aspect van de vordering van de curator bij die gelegenheid aan de orde is geweest. In hoger beroep heeft [appellante] die feiten en omstandigheden echter eveneens onbesproken gelaten.