ECLI:NL:GHSHE:2016:1644

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.182.310/01 arrest van 26 april 2016 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als [appellant] , advocaat: mr. W. Doornink te Hoorn (Noord-Holland), tegen 1 [geïntimeerde 1] , 2. [geïntimeerde 2] , beiden wonende te [woonplaats] (België), geïntimeerden in principaal hoger beroep, appellanten in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als [ouders geintimeerden] , advocaat: mr. A.Th.J.M. de Vocht te Bergeijk, op het bij exploot van dagvaarding van 8 december 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 11 november 2015, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en [ouders geintimeerden] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties; de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties; de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

in principaal en incidenteel hoger beroep 3.1. In dit hoger beroep wordt uitgegaan van de volgende feiten. ( i) Bij notariële akte van 19 juni 2006 heeft [appellant] aan [ouders geintimeerden] het persoonlijk recht verleend van gebruik en bewoning van de woning aan [adres 1] te [plaats] (prod. 1 memorie van antwoord [ouders geintimeerden] ). [appellant] heeft zich daarbij verplicht de woning in een zodanige staat te onderhouden dat aan [ouders geintimeerden] een redelijk woongenot wordt verschaft. [ouders geintimeerden] hebben zich in de akte verplicht de gewone lasten en herstellingen voor hun rekening te nemen en te verrichten. (ii) Op 9 april 2013 hebben partijen tijdens de behandeling van een tussen hen aanhangige kortgedingprocedure voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant een vaststellingsovereenkomst gesloten (prod. 2 inleidende dagvaarding). Deze houdt onder meer het volgende in: “1. [appellant] komt binnen twee weken met een concept-bouwplan (uiterlijk 23 april 2013) t.a.v. De [adres 1] . Vervolgens krijgen vader en moeder twee weken de gelegenheid om op het concept te reageren. Daarna zijn er nog twee weken voor overleg tussen partijen. Mochten partijen het niet eens worden, dan is [appellant] van plan conform zijn plannen invulling te geven aan ’t redelijk woongenot zoals hij dat ziet. De reactie van vader en moeder kan zien op de verbouw van de bestaande +/- 77m2. De reactie kan ook betreffen een voorstel voor ’n groter project, waarbij meerwerk voor rekening van vader en moeder zal komen. 2. De verbouwing zal binnen een jaar na heden worden gerealiseerd.” (iii) De voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant heeft [appellant] bij vonnis van 7 november 2014 in kort geding veroordeeld de vaststellingsovereenkomst van 9 april 2013 binnen één jaar na betekening van dat vonnis na te komen in die zin dat hij binnen deze periode [ouders geintimeerden] een redelijk woongenot van de woning aan [adres 1] te [plaats] verschaft, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 300.000,- (prod. 1 conclusie van antwoord conventie). Bij arrest van 14 april 2015 heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [appellant] veroordeeld de vaststellingsovereenkomst van 9 april 2013 binnen drie maanden na datum van dat arrest na te komen in die zin dat hij binnen deze periode de woning aan [adres 1] te [plaats] aan [ouders geintimeerden] tezamen, en bij vooroverlijden van een van beiden de langstlevende hunner, in gebruik en bewoning geeft in een zodanige staat van onderhoud dat aan ouders een redelijk woongenot wordt verschaft, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,- ineens indien [appellant] niet aan deze veroordeling heeft voldaan (prod. 1 inleidende dagvaarding). (iv) Bij deurwaardersexploit van 22 april 2015 hebben [ouders geintimeerden] aan [appellant] bevel gedaan om aan de inhoud van het arrest van 14 april 2015 te voldoen (prod. 3 inleidende dagvaarding). ( v) [appellant] heeft zowel voor als na het arrest van het hof van 14 april 2015 diverse werkzaamheden aan de woning aan [adres 1] (laten) verricht(en). (vi) In opdracht van [ouders geintimeerden] heeft ir. [deskundige] (hierna: [deskundige] ) de woning aan [adres 1] te [plaats] op 15 juli 2015, dat wil zeggen drie maanden na voormeld arrest van 14 april 2005, geïnspecteerd en op 17 juli 2015 een rapport uitgebracht (prod. 5 conclusie van antwoord conventie). [deskundige] concludeert in dit rapport dat de woning aan [adres 1] niet in een zodanige staat van onderhoud verkeert dat aan [ouders geintimeerden] een redelijk woongenot wordt verschaft. (vii) Bij deurwaardersexploit van 25 augustus 2015 hebben [ouders geintimeerden] aan [appellant] bevel gedaan tot betaling van € 50.000,- ter zake de verbeurde dwangsom (prod. 6 inleidende dagvaarding). Op 2 september 2015 en 3 september 2015 hebben [ouders geintimeerden] executoriaal (derden)beslag doen leggen onder Vion Farming B.V en op aan [appellant] in eigendom toebehorende registergoederen (onder meer op de woningen aan [adres 1] en [adres 2] te [plaats] ) (prod. 7 en 8 inleidende dagvaarding); laatstgenoemde beslagen zijn aan de eerste hypotheekhouder ABN Amro bank (hierna: de bank) overbetekend. (viii) In opdracht van [appellant] (en zijn echtgenote) hebben [medewerker 1 van bouwadvies] en [medewerker 2 van bouwadvies] van [bouwadvies] Bouwadvies de woning aan [adres 1] te [plaats] op 17 september 2015 geïnspecteerd en op 28 september 2015 een rapport uitgebracht (prod. 9 inleidende dagvaarding). In dit rapport wordt geconcludeerd dat de woning in de huidige staat een redelijk wooncomfort heeft en dat er op het moment van inspectie geen sprake was van tekortschietende woontechnische kwaliteit. 3.2.1 Ondanks het door [appellant] aan [ouders geintimeerden] gedane verzoek om van de executie af te zien, hebben zij dat geweigerd. [appellant] heeft [ouders geintimeerden] hierop bij inleidende dagvaarding van 9 oktober 2015 in de onderhavige procedure betrokken en primair gevorderd de gelegde beslagen op te heffen en subsidiair een verbod om tot tenuitvoerlegging van het arrest van 14 april 2015 over te gaan. 3.2.2 [ouders geintimeerden] hebben in conventie verweer gevoerd en in reconventie gevorderd de bij voormeld arrest opgelegde dwangsom van € 50.000,- te verhogen tot € 300.000,- indien [appellant] de vaststellingsovereenkomst van 9 april 2013 niet binnen twee maanden na betekening van het door de voorzieningenrechter te wijzen vonnis nakomt. 3.2.3 De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep de vorderingen in conventie afgewezen en in reconventie [appellant] veroordeeld de vaststellings-overeenkomst van 9 april 2013 binnen zes maanden na betekening van het vonnis na te komen, in die zin dat hij binnen deze periode [ouders geintimeerden] een redelijk woongenot van de woning aan de [adres 1] te [plaats] verschaft, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,-. 3.3. Naar het oordeel van het hof volgt het vereiste spoedeisende belang uit de aard van de gevraagde voorziening. 3.4. In het principaal hoger beroep is [appellant] met zes grieven tegen het bestreden vonnis opgekomen. De grieven 1 tot en met 3 in het principaal hoger beroep richten zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat [appellant] niet heeft voldaan aan de veroordeling van het hof in voormeld arrest van 14 april 2005 om binnen drie maanden na de datum van het arrest aan [ouders geintimeerden] een redelijk woongenot te verschaffen in de woning aan [adres 1] . Grief 4 in het principaal hoger beroep keert zich tegen de afwijzing van de subsidiaire vordering van [appellant] strekkende tot een verbod aan [ouders geintimeerden] om over te gaan tot verdere inning van de dwangsom en tegen de restrictieve uitleg van artikel 611d Rv. De grieven 5 en 6 in het principaal hoger beroep richten zich tegen de veroordeling van [appellant] door de voorzieningenrechter om de vaststellingsovereenkomst van 9 april 2013 binnen 6 maanden na betekening van het vonnis na te komen op straffe van verbeurte van een (nieuwe) dwangsom van € 50.000,-. [appellant] heeft verder gesteld dat als gevolg van de handelwijze van [ouders geintimeerden] voor hem een financiële noodsituatie is ontstaan. Indien [ouders geintimeerden] de executie van het beslagene voortzetten, zal de bank, zo volgt uit haar brief van 27 november 2015 (prod. 18 appeldagvaarding) de executie als hypotheekhouder overnemen.

Volgens deze brief zal, gelet op de hoogte van de vorderingen van de bank op [appellant] ten opzichte van de vermoedelijke waarde van de beslagen registergoederen, het beslag van [ouders geintimeerden] waarschijnlijk niet van waarde zijn. [appellant] beroept zich er dan ook op dat [ouders geintimeerden] geen in redelijkheid te respecteren belang hebben bij verdere executie, terwijl [appellant] door de executie onevenredig zwaar in zijn belangen zal worden getroffen; [appellant] en zijn gezin zullen de door hen bewoonde woning aan [adres 2] bij executoriale verkoop immers moeten verlaten. 3.5. In het incidenteel hoger beroep zijn [ouders geintimeerden] met één grief tegen het bestreden vonnis opgekomen. Deze grief keert zich tegen de hoogte van de door de voorzieningenrechter opgelegde dwangsom. 3.6.1 Wat betreft de grieven 1 tot en met 3 in het principaal hoger beroep oordeelt het hof als volgt. Partijen verschillen in dit executiegeschil van mening of [appellant] heeft voldaan aan de veroordeling in voormeld arrest van het hof van 14 april 2015. Nu [ouders geintimeerden] zich erop beroepen dat [appellant] niet aan de veroordeling heeft voldaan en daarom de dwangsom heeft verbeurd, rust op [ouders geintimeerden] de stelplicht en de bewijslast ter zake. Dit brengt mee dat [ouders geintimeerden] in geval van betwisting zullen moeten bewijzen - in de zin van aannemelijk maken - dat de woning aan [adres 1] (op 14 juli 2015) niet in een zodanige staat van onderhoud verkeerde dat aan [ouders geintimeerden] een redelijk woongenot wordt verschaft (vgl. HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1117). 3.6.2 In eerste aanleg zijn door beide partijen rapporten overgelegd van de door hen ingeschakelde deskundigen. Aan de partijdeskundigen is de vraag voorgelegd of [appellant] heeft voldaan aan zijn uit de vaststellingsovereenkomst van 9 april 2013 voortvloeiende verplichting de woning aan [adres 1] aan [ouders geintimeerden] in gebruik en bewoning te geven in een zodanige staat van onderhoud dat aan [ouders geintimeerden] een redelijk woongenot wordt verschaft. De deskundigen verschillen daaromtrent duidelijk van mening. De deskundige van [ouders geintimeerden] , [deskundige] , die de woning drie maanden na het arrest van 14 april 2015 heeft geïnspecteerd, concludeert in zijn rapport van 17 juli 2015 dat dit niet het geval is (rov. 3.1. sub (vi)). De deskundige van [appellant] , [bouwadvies] Bouwadvies, die de woning op 17 september 2015 heeft geïnspecteerd, concludeert daarentegen in haar rapport van 28 september 2015 dat de woning aan [adres 1] wel een redelijk woongenot verschaft (rov. 3.1. sub (viii)). 3.6.3 In hoger beroep heeft [appellant] een brief overgelegd van zijn deskundige [bouwadvies] Bouwadvies van 25 november 2015 (prod. 12 appeldagvaarding). Uit deze brief blijkt dat [bouwadvies] Bouwadvies blijft bij de conclusies uit haar rapport van 28 september 2015. Bij memorie van antwoord in het principaal hoger beroep hebben [ouders geintimeerden] een aanvullend rapport overgelegd van hun deskundige [deskundige] van 22 januari 2016 (prod. 11) en een rapport van Adviesburo CK2 B.V. van 18 januari 2016 (prod. 12). De deskundige [deskundige] , die blijkens het rapport de woning aan [adres 1] op 21 december 2015 opnieuw heeft geïnspecteerd, blijft bij zijn eerdere bevindingen en conclusies; Adviesburo CK2 B.V. concludeert dat de kapconstructie van de woning aan [adres 1] als (constructief) onveilig moet worden beschouwd. 3.6.4 [appellant] heeft nog niet op deze bij memorie van antwoord in het principaal hoger beroep door [ouders geintimeerden] overlegde rapporten van [deskundige] van 22 januari 2016 en van Adviesburo CK2 B.V. van 18 januari 2016 kunnen reageren. Hij zal bij akte in de gelegenheid worden gesteld (enkel) op deze twee rapporten te reageren. 3.6.5 Het antwoord op de vraag of [ouders geintimeerden] aannemelijk hebben gemaakt dat de woning aan [adres 1] niet in een zodanige staat van onderhoud verkeerde dat aan [ouders geintimeerden] een redelijk woongenot wordt gegeven, zal in afwachting van de door [appellant] te nemen akte worden aangehouden. Nu [ouders geintimeerden] , naar het hof begrijpt, het executietraject voorzetten, althans daartoe voornemens zijn, ziet het hof aanleiding de executie te schorsen totdat op het geschil zal zijn beslist. 4De uitspraak Het hof: op het principaal en incidenteel hoger beroep schorst de executie totdat op het geschil in dit geding bij eindarrest zal zijn beslist; verwijst de zaak naar de rol van 10 mei 2016 voor akte aan de zijde van [appellant] met de hiervoor in rov. 3.6.4 vermelde doeleinden; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. S. Riemens, D.A.E.M. Hulskes en G.A.M. Peper en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 april 2016. griffier rolraadsheer