ECLI:NL:GHSHE:2015:604

GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.124.433/01 arrest van 24 februari 2015 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats], appellant, verder: [appellant], advocaat: mr. A.H.C. Heere te Rotterdam, tegen: Stichting Schouwen-Duiveland Pas, gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, verder: SDP, advocaat: mr. R.P.G. Schelvis te Tilburg, als vervolg op het incidenteel arrest van dit hof van 15 oktober 2013 in het hoger beroep van de door de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Middelburg onder zaaknummer/rolnummer 225252/11-3536 tussen partijen gewezen vonnissen van 18 juni 2012 en 19 november 2012. 6Het verdere verloop van het geding Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: - het incidenteel arrest van 15 oktober 2013; - de memorie van antwoord van SDP met producties; - de akte van [appellant] van 18 februari 2014; - de antwoordakte van SDP van 18 maart 2014. Partijen hebben arrest gevraagd. 7De verdere beoordeling 7.1 Bij genoemd incidenteel arrest heeft het hof de incidentele vordering van [appellant] ex artikel 843a Rv afgewezen met veroordeling van [appellant] in de kosten van het incident. In dat arrest heeft het hof tevens weergegeven waar het in deze zaak om gaat (r.o. 3.1). Het hof volstaat hier met een verwijzing naar die weergave. 7.2 In deze procedure stelt SDP dat zij met haar bestuursleden en vrijwilligers de afspraak heeft gemaakt dat zij de aan het gesubsidieerde project bestede uren konden declareren voor maximaal € 35,-- per uur onder de voorwaarde dat het bestuurslid of de vrijwilliger bereid was om een bedrag gelijk aan het gedeclareerde bedrag aan SDP te sponsoren. De betrokken bestuursleden en vrijwilligers waren het volgens SDP eens met dit voorstel. [appellant] verbond zich weliswaar niet uitdrukkelijk aan een sponsorovereenkomst, maar zijn instemming met die overeenkomst ligt volgens SDP besloten in de omstandigheden. Hij was bekend met de sponsorregeling en wees die niet uitdrukkelijk van de hand terwijl dat van de hand wijzen wel op zijn weg lag als hij die regeling voor zichzelf niet wenste te aanvaarden, aldus SDP. [appellant] heeft een nota ingediend terwijl het hem bekend was dat SDP een dergelijke nota alleen zou aanvaarden en betalen onder de voorwaarde dat hij eenzelfde bedrag zou sponsoren. [appellant] heeft aan de penningmeester gevraagd of SDP er bezwaar tegen had indien de nota voor gedane arbeid zou staan op naam van de eenmanszaak van zijn echtgenote en in die nota een onkostenvergoeding werd gedeclareerd. De penningmeester heeft daarop gezegd daartegen geen bezwaren te hebben, mits geen andere of hogere bedragen in rekening zou worden gebracht voor gedane arbeid dan maximaal € 35,= per uur. De indiening door [appellant] van de nota betekende zijn instemming met de sponsorregeling, althans wekte bij SDP de gerechtvaardigde indruk dat hij daarmee instemde. 7.3 Op grond hiervan vordert SDP primair veroordeling van [appellant] tot betaling van de sponsorfactuur ten bedrag van € 5.950,= met de wettelijke rente en (buitengerechtelijke) kosten en subsidiair vernietiging wegens dwaling van de overeenkomst die ten grondslag ligt aan de nota van [appellant] van 26 maart 2010 met veroordeling van [appellant] om wegens onverschuldigde betaling aan SDP terug te betalen het bedrag van € 5.950,95 met de wettelijke rente en de proceskosten. 7.4 [appellant] betwist dat hij met SDP een sponsorovereenkomst heeft gesloten. Toen hem werd gevraagd de door hem gemaakte onkosten voor werkzaamheden ten behoeve van SDP te declareren heeft in overleg met de penningmeester zijn echtgenote een nota opgemaakt voor het gebruik van de faciliteiten van de kantoorruimte van haar eenmanszaak voor die werkzaamheden. De sponsorregeling waarop SDP haar primaire vordering baseert, is volgens [appellant] voorts in strijd met de beroepsregels voor accountants waaraan hij gebonden is. Die regeling wordt volgens hem in de branche als frauduleus aangemerkt en is in strijd met de subsidieregeling. De overeenkomst waarop SDP zich beroept, is volgens [appellant] op grond van artikel 3:40 BW nietig. Van dwaling is volgens [appellant] geen sprake. De nota is door de eenmanszaak van zijn echtgenote ingediend en aan haar betaald zodat terugbetaling door hemzelf niet aan de orde is. SDP betwist dat de sponsorregeling in strijd is met de subsidieregeling. Dit blijkt volgens haar uit adviezen van een accountant en van een medewerker van de gemeente Schouwen-Duiveland. Ook de instantie die de subsidieregeling "Pieken in de Delta" uitvoerde, zag volgens laatstgenoemde geen bezwaar tegen de sponsorregeling. Het beroep van [appellant] op artikel 3:40 BW gaat daarom volgens SDP niet op. De nota is op verzoek van [appellant] wel op naam van de eenmanszaak van zijn echtgenote gezet, maar betreft de door [appellant] zelf bestede uren. 7.5 De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 31 oktober 2011 een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft op 17 januari 2012 plaatsgevonden. Bij tussenvonnis van 18 juni 2012 heeft de kantonrechter het beroep van [appellant] op artikel 3:40 BW verworpen en SDP toegelaten te bewijzen dat [appellant] aan haar penningmeester heeft gevraagd of SDP er bezwaar tegen had indien de nota voor zijn arbeid zou staan op naam van de eenmanszaak van zijn echtgenote en in die nota een onkostenvergoeding werd gedeclareerd. Bij eindvonnis van 19 november 2012 heeft de kantonrechter SDP in dit bewijs geslaagd geoordeeld en de primaire vordering van SDP, met uitzondering van de gevorderde buitengerechtelijke kosten, toegewezen. [appellant] is veroordeeld in de proceskosten. 7.6 [appellant] heeft negen grieven aangevoerd tegen het tussenvonnis van 18 juni 2012 en drie grieven tegen het eindvonnis van 19 november 2012. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 7.7 De primaire vordering van SDP berust op het bestaan van een sponsorovereenkomst tussen haar en [appellant] die erop neerkomt dat hij zijn bestede uren kon declareren indien hij het door hem te ontvangen bedrag als sponsorgeld aan SDP zou betalen; dit wordt aangeduid als terugsponsoren. [appellant] betwist het bestaan van die overeenkomst en beroept zich in het geval ervan uitgegaan moet worden dat hij die is aangegaan op de nietigheid van een dergelijke sponsorovereenkomst. Wanneer er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat het bestaan van een sponsorovereenkomst tussen SDP en [appellant] komt vast te staan, komt het verweer van [appellant] aan de orde dat die overeenkomst nietig is. Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat het beroep van [appellant] op artikel 3:40 BW opgaat. Het hof overweegt daartoe het volgende. 7.8 Artikel 3:40 lid 1 BW bepaalt dat een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, nietig is. De rechtshandeling waar het in dit geval om gaat, is de gestelde (en betwiste) afspraak tussen SDP en bestuursleden en vrijwilligers als [appellant] dat zij aan SDP bestede uren in rekening konden brengen die voor SDP als subsidiabele kosten zouden gelden en dat zij ditzelfde bedrag bij wijze van sponsoring aan SDP zouden terugbetalen. De toepasselijke ‘Subsidieregeling pieken in de delta 2007’ bepaalt in dit verband in artikel 5 onder meer: 1. Als subsidiabele kosten van een gebiedsgericht project worden uitsluitend in aanmerking genomen: (…) b. de specifiek ten behoeve van het project door de subsidieontvanger gemaakte en betaalde kosten voor zover deze niet zijn opgenomen in het integrale uurtarief; (…) 3. Indien de subsidieontvanger geen integraal uurtarief hanteert, dan wordt op diens verzoek dit tarief vervangen door een vast uurtarief van € 35. 4. De in het eerste lid, onder b, bedoelde kosten worden slechts in aanmerking genomen voor zover ze na de indiening van de aanvraag zijn gemaakt en betaald. (…). In eerste aanleg heeft de kantonrechter aangenomen dat de sponsorregeling niet in strijd was met de subsidieregeling en dat ook de instantie die de subsidieregeling uitvoerde geen bezwaar zag in de sponsorregeling (r.o. 4.2 tussenvonnis 18 juni 2012). In hoger beroep heeft [appellant] een brief van 27 maart 2013 overgelegd van de instantie die de subsidieregeling uitvoert en die thans Agentschap NL heet. In reactie op schriftelijke vragen van [appellant] over een financieringsconstructie met vrijwilligers zoals door SDP zou zijn toegepast, antwoordt Agentschap NL onder meer het volgende: Uit intern onderzoek is gebleken dat SenterNovem (thans Agentschap NL) niet in 2006, noch in 2010 geïnformeerd zou zijn of bekend was met de door u beschreven financieringsconstructie. Dit zou zijn geregistreerd, of bekend zijn bij de betreffende medewerkers. Indien deze financieringsconstructie ter goedkeuring zou zijn voorgelegd, was hiervoor geen toestemming gegeven. Een constructie waarbij (door inzet van vrijwilligers) immers feitelijk geen sprake is van gemaakte en betaalde kosten, is vanaf de openstelling ongewijzigd in strijd met de regeling¹. Medewerkers van SenterNovem, die met de uitvoering belast waren, wisten dit. Subsidieaanvragers behoorden hiervan op hoogte te zijn alvorens de aanvraag in te dienen. ¹ Subsidieregeling Pieken in de Delta 2007, artikel 5, eerste lid, sub b en artikel 5, vierde lid SDP betwist niet de inhoud van deze brief maar wel de relevantie ervan. SDP voert hierbij aan dat het op de weg van [appellant] had gelegen om ook zijn vraagstelling over te leggen zodat bezien kan worden of de sponsorregeling daarin door hem correct is omschreven. SDP heeft op zich gelijk dat het in ieder geval correcter was geweest wanneer de vraagstelling eveneens zou zijn overgelegd, maar dat wil niet zeggen dat de strekking van de brief van Agentschap NL niet duidelijk is: deze betreft kennelijk de constructie waarvan in dit geval sprake is. Overigens had SDP die vraagstelling ook zelf bij [appellant] of bij Agentschap NL kunnen opvragen, dan wel zelfstandig informatie bij Agentschap NL kunnen inwinnen. Gesteld noch gebleken is dat SDP daartoe enig initiatief heeft genomen. Het hof gaat daarom aan dit bezwaar voorbij. SDP voert verder aan dat het niet geloofwaardig is wanneer een overheidsinstantie als Agentschap NL over een vermeende malversatie zou zijn getipt en daar verder niets mee zou doen. Of Agentschap NL al dan niet iets onderneemt naar aanleiding van de vragen van [appellant], is voor de onderhavige zaak niet van belang. Het gaat hierin - alleen - om de vraag of de door SDP gehanteerde sponsorregeling al dan niet in strijd is met de subsidieregeling, niet om het eventuele optreden van Agentschap NL. SDP voert nog aan dat de subsidiebeschikking in stand gebleven is zodat de burgerlijke rechter zich over deze bestuursrechtelijke aangelegenheid geen oordeel behoort te vormen. Dit argument gaat niet op aangezien in deze zaak niet de geldigheid van de subsidiebeschikking ter discussie staat maar de geldigheid van de door SDP ten opzichte van [appellant] gehanteerde sponsorregeling. Ten overvloede merkt SDP nog op dat zij ter comparitie in eerste aanleg heeft aangeboden gezamenlijk Agentschap NL te benaderen, maar dat [appellant] hier geen gebruik van heeft gemaakt. In hoeverre dit juist is, kan het hof niet nagaan (van de comparitie van partijen is geen proces-verbaal opgemaakt), maar relevant is het niet voor de beoordeling van de kwestie die hier aan de orde is zodat nader onderzoek achterwege kan blijven. 7.9 De strekking van de sponsorregeling van SDP is dat zij uit hoofde van de subsidieregeling gelden ontvangt voor gemaakte en betaalde kosten zonder dat daadwerkelijk sprake is van gemaakte en betaalde kosten aangezien zij per saldo niets betaalt voor ten behoeve van het project verrichte werkzaamheden. Voor het toepassen van een regeling met deze strekking heeft SDP blijkens de brief van Agentschap NL geen toestemming gekregen en ook niet kunnen verkrijgen aangezien een dergelijke regeling in strijd is met de subsidieregeling. De sponsorregeling is niet anders te duiden dan als een schijnconstructie, waarbij geen sprake is van het verwerven van sponsorgelden, zoals de benaming suggereert, maar van het onrechtmatig verwerven van subsidiegelden. De gestelde afspraak tussen SDP en [appellant] om het door hem ontvangen bedrag als sponsorgeld aan SDP terug te betalen, vindt zijn grondslag in deze schijnconstructie en is daarom op grond van het bepaalde in artikel 3:40 lid 1 BW nietig. Dit betekent dat de primaire vordering van SDP, ook indien het bestaan van de gestelde afspraak zou komen vast te staan, niet voor toewijzing in aanmerking komt. Hetgeen SDP over het bestaan van de gestelde afspraak heeft aangevoerd, behoeft daarom geen bespreking. Hetzelfde geldt voor het beroep van SDP op gewekt vertrouwen als bedoeld in art. 3:35 BW. 7.10 De subsidiaire vordering van SDP betreft de terugbetaling van hetgeen SDP naar aanleiding van de nota van (de echtgenote van) [appellant] aan hem heeft betaald. Volgens SDP is hierbij sprake van dwaling in de zin van artikel 6:228 lid 1 sub b BW doordat [appellant] tot na de ontvangst van dat bedrag SDP in de waan heeft gelaten dat zij van hem een gelijk bedrag teruggesponsord zou krijgen. Daardoor is de overeenkomst die impliciet aan die betaling ten grondslag ligt vernietigbaar, hetgeen meebrengt dat de betaling zonder grond is geschied en als onverschuldigd betaald door SDP van [appellant] kan worden teruggevorderd. [appellant] heeft een en ander gemotiveerd betwist. 7.11 Het hof overweegt hierover het volgende. Artikel 6:228 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, het volgende: Een overeenkomst die is tot stand gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, is vernietigbaar: a. (…) b. indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten; c. (…). De impliciete overeenkomst waar SDP zich op beroept, is een overeenkomst tot betaling van de nota van [appellant] onder de veronderstelling van terugsponsoring door hem. Met betrekking tot de overeenkomst tot betaling van de nota is geen sprake van enige dwaling. Tussen partijen staat vast dat SDP bestuursleden en vrijwilligers, waaronder [appellant], op basis van de subsidieregeling door hen voor het project gemaakte kosten tegen een tarief van € 35,= per uur mocht en zou uitbetalen. Over de wijze waarop [appellant] zijn nota heeft ingericht bestaat tussen partijen ook geen geschil; SDP was akkoord met de door [appellant] voorgestelde wijze van indienen. Ook op dat punt is er geen sprake van dwaling. Zoals SDP heeft aangegeven, is de subsidiebeschikking in stand gebleven. Dat betekent dat de kosten die door SDP zijn opgevoerd, waaronder de kosten van [appellant], door de subsidieregeling zijn gedekt. Iets anders is in ieder geval gesteld noch gebleken. SDP veronderstelde kennelijk dat [appellant] het bedrag zou terugsponsoren, maar dat wil nog niet zeggen dat zij zonder die veronderstelling [appellant] niet in de gelegenheid zou hebben gesteld zijn kosten te declareren. Die declaratie vloeit immers voort uit de subsidieregeling als zodanig en is niet afhankelijk van het al dan niet toepassen van de door SDP gehanteerde sponsorregeling.