ECLI:NL:GHSHE:2015:4975

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.144.370/01

arrest van 1 december 2015

in de zaak van

[appellant]

,

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. S.H.O. Aben te Weert,

tegen

International [international] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als International [international] ,

advocaat: mr. J.A. Bloo te Venlo,

op het bij exploot van dagvaarding van 24 maart 2014 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Limburg, locatie Roermond van 17 augustus 2011 en 8 januari 2014, gewezen tussen [appellant] als gedaagde en International [international] als eiseres.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;

de memorie van grieven;

de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties;

de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties;

de akte van International [international] met producties;

de antwoordakte van [appellant] met productie;

het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.1. In rov 2.1.-2.11 van het tussenvonnis van 17 augustus 2011 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.

a. [appellant] hield tussen 1995 en 2 augustus 2004 tenminste 70% van de aandelen in International [international] . Daarnaast houdt hij 100% van de aandelen in (haar zustervennootschap) Prevan B.V. (hierna: Prevan).

b. Op 25 september 2001 heeft [appellant] (namens beide partijen) een pandakte getekend, waarbij tot zekerheid van de terugbetaling van door Prevan verstrekte geldleningen door International [international] aan Prevan een eerste pandrecht is verleend op bedrijfsinventaris van International [international] .

c. Bij akte van 7 mei 2003 is sprake van novatie van het pandrecht. In de betreffende op 19 mei 2003 geregistreerde pandakte is opgenomen dat International [international] bevoegd is tot verpanden en dat op de verpande zaken een eerste pandrecht rust ten gunste van ING en een tweede pandrecht ten gunste van International [international] . De akte is op diezelfde datum namens International [international] en Prevan ondertekend door [appellant] .

d. ING heeft het krediet van International [international] op 19 februari 2003 opgezegd tegen 1 april 2004.

e. Op 5 maart 2004 is in verband met een toekomstige aandelenoverdracht een intentieovereenkomst gesloten tussen International [international] en [bestuurder van International] (hierna: [bestuurder van International] ), waarin onder meer staat vermeld dat Prevan tot zekerheid voor haar vorderingen op International [international] indien mogelijk een eerste, maar anders een tweede pandrecht zal krijgen op alle goederen van International [international] .

f. Op 11 juli 2004 heeft [appellant] als bestuurder van International [international] een pandakte ondertekend, waarin aan ABN Amro alle tegenwoordige en toekomstige goederen van International [international] werden verpand en waarin onder meer was opgenomen dat International [international] bevoegd was tot verpanden, dat op de goederen geen ander pandrecht rustte en dat het aan ABN Amro verschafte pandrecht eerste in rang was. De akte is geregistreerd op 2 augustus 2004.

g. Bij akte van 23 juli 2004, geregistreerd op 28 juli 2004, zijn de vorderingen van International [international] verpand aan Prevan. In de akte staat vermeld dat op de verpande goederen een eerste pandrecht rust van ABN Amro en dat het pandrecht van Prevan tweede in rang zal zijn.

h. Op 2 augustus 2004 verkreeg [bestuurder van International] , via zijn vennootschap [Trading] Trading [vestigingsplaats] B.V., 51% van de aandelen in International [international] , en werd hij bestuurder van die vennootschap.

[Holding] Holding verkreeg 7% van de aandelen en [appellant] hield, via E.V. Beheer B.V, 42%.

i. De financiering van ING eindigde per 2 augustus 2004 en ABN Amro werd de huisbankier van International [international] .

j. Op 5 november 2007 schreef ABN Amro aan [appellant] :

“Vorige week heeft u mij gebeld ten aanzien van het pandrecht bedrijfsmiddelen van International [international] B.V. Momenteel is het niet duidelijk of ABN AMRO Bank of Prevan Holding B.V. een eerste pandrecht op de bedrijfsmiddelen heeft. (..) Wij verzoeken u ons schriftelijk te laten weten dat ABN AMRO Bank een eerste pandrecht, en Prevan Holding B.V. een tweede pandrecht heeft (..)”.

k. Op 12 september 2008 schreef de (toenmalige) advocaat van [appellant] een brief aan ABN Amro, waarbij hij enige ondertekende en geregistreerde pandakten voegde. Vervolgens hebben besprekingen tussen partijen en ABN Amro plaatsgevonden.

k. Op 27 november 2008 schreef ABN Amro aan International [international] :

“Het dossier van International [international] B.V. en daarmee ook de fiattering van betalingsopdrachten ligt bij onze afdeling Fr & R. In overleg met deze afdeling hebben we besloten dat er geen betalingen worden uitgevoerd indien daardoor de kredietlimiet wordt overschreden. (..)”.

l. Op 12 december 2008 schreef (de advocaat van) International [international] aan ABN Amro:

“Hierdoor kan ik je berichten dat International [international] (..) ermee instemmen een procedure te starten bij de Ondernemingskamer tegen [appellant] en/of zijn vennootschappen nu hij door te verzwijgen dat hij ten gunste van zichzelf pandrechten heeft gevestigd en door hier onjuist over te verklaren tegen de bank en thans te weigeren het eerste pandrecht van de bank onvoorwaardelijk te erkennen, de noodzakelijke uitbreiding van de financiering in gevaar brengt en daarmee het voortbestaan van de onderneming op het spel zet. U heeft aangegeven dat indien binnen 14 dagen deze procedure wordt gestart, de bank zal meewerken aan de meest noodzakelijke verruiming van de financiering (..)”.

m. Op 13 februari 2009 hebben [bestuurder van International] en [Holding] (mede-aandeelhouder van International [international] , hierna: [mede-aandeelhouder van International] ) aangifte gedaan van valsheid in geschrifte door [appellant] . Zij verklaarden onder meer:

“Wij zijn met 3 personen eigenaar van International [international] B.V. (..) Medio 2004 tekende een van onze venoten genaamd [appellant] een Pandakte bij de ABN AMRO bank waarin hij verklaarde dat deze een eerste pandrecht zouden krijgen. Dit diende mede als basis voor een financiering voor ons bedrijf. Medio 2008 kwam aan het licht dat [appellant] al een eerder op 19 mei 2003 geregistreerd pandrecht had middels PREVAN HOLDING B.V. (..) Om de ABN AMRO bank toch eerste pandrecht te geven zou [appellant] een zogenoemde rolwisseling moeten doen echter hieraan weigerd [appellant] mee te werken. Hierdoor gaf ABN AMRO bank aan dat zij deze niet zou accepteren waardoor de bedrijfsfinanciering werd bevroren (..)”.

n. Op 8 september 2011 schreef ABN Amro desgevraagd aan (de advocaat van) International [international] dat de aanleiding om International [international] onder de hoede van de afdeling Fr & R [Bijzonder Beheer, hof] te plaatsen was “het onderlinge conflict tussen de aandeelhouders en de discussie omtrent het 1e pandrecht op de bedrijfsmiddelen”, en dat deze plaatsing voor International [international] geen kostenverhoging heeft betekent in haar relatie tot ABN Amro.

3.2.1. International [international] heeft [appellant] in rechte betrokken en gevorderd (i) een verklaring voor recht dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld door de pandakte van 11 juli 2004 te tekenen en dat hij aansprakelijk is voor de door International [international] geleden schade, (ii) veroordeling van [appellant] tot vergoeding aan International [international] van de schade die International [international] als gevolg van onrechtmatig handelen van [appellant] heeft geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met rente en kosten.

3.2.2. International [international] heeft daartoe aangevoerd dat [appellant] , door in strijd met de waarheid de akte van 11 juli 2004 te tekenen, althans door de bank niet te wijzen op de op 25 september 2001 en 7 mei 2003 getekende pandakten, onrechtmatig heeft gehandeld jegens de bank en jegens International [international] , als gevolg waarvan International [international] schade heeft geleden. Deze schade bestaat erin dat de bank, toen zij op 12 september 2008 bekend werd met de eerdere verpanding aan Prevan, de financiering van International [international] vanwege de aan het licht gekomen ondeugdelijke zekerhedenpositie bij haar afdeling Bijzondere Kredieten heeft ondergebracht en de behandeling van de kredietrelatie bij de huisbankier werd beëindigd. Door de andere handelwijze van die afdeling ontstond eind 2008 een acuut liquiditeitsprobleem.

Daardoor heeft International [international] onder andere een procedure bij de Ondernemingskamer moeten starten, als gevolg waarvan zij aanzienlijke juridische kosten heeft moeten maken alsmede de kosten van de deskundige moeten vergoeden.

3.2.3. De rechtbank heeft in het thans beroepen tussenvonnis (in r.o. 4.3.) geoordeeld dat International [international] haar vordering jegens [appellant] - als toenmalig bestuurder van International [international] - weliswaar heeft gebaseerd op onrechtmatige daad, maar dat nu het verwijt aan [appellant] ziet op een handeling binnen de uitoefening van de werkzaamheden van [appellant] als bestuurder van International [international] , de aansprakelijkheid van [appellant] als bestuurder van International [international] voor het gestelde onrechtmatig handelen beoordeeld moet worden aan de hand van de norm van art. 2:9 BW. In het eindvonnis heeft de rechtbank vervolgens nader overwogen dat art. 2:9 BW hier de concretisering of invulling vormt van het algemene onrechtmatigheidsbegrip en zij zich bevoegd acht om op basis van de feiten deze nadere rechtsgrondslag zelf aan te vullen. [appellant] is hierdoor niet in zijn belangen geschaad, nu (ook volgens hemzelf) de norm van art. 2:9 BW een strengere maatstaf aanlegt dan art. 6:162 BW.

3.2.4. De rechtbank was van oordeel dat [appellant] niet verweten kan worden dat hij heeft verklaard dat ABN Amro een eerste pandrecht zou verkrijgen terwijl - nadien - is gebleken dat Prevan dat eerste pandrecht had. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] als bestuurder van International [international] over zodanige juridische kennis diende te beschikken dat hij wist of behoorde te weten dat het aan Prevan verleende - tweede, achter het aan ING verleende eerste - pandrecht als gevolg van de wisseling van huisbankier eerste in rang werd (r.o. 4.5. tussenvonnis).

Wel staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat [appellant] als bestuurder van International [international] in het kader van de herfinanciering van International [international] onjuiste informatie aan de bank heeft verstrekt en dat hij wist althans redelijkerwijs moest weten dat die informatie onjuist was. Dit is onrechtmatig jegens International [international] en hiermee zijn de rechten en belangen van International [international] geschonden (r.o. 4.6 en 4.7. tussenvonnis). [appellant] kan van het afleggen van een onjuiste verklaring in de pandakte van 11 juli 2004 een ernstig verwijt worden gemaakt (r.o. 4.9 tussenvonnis). [appellant] heeft onvoldoende geconcretiseerd dat [bestuurder van International] , [mede-aandeelhouder van International] en ABN Amro op de hoogte waren van de eerdere verpanding van met name de bedrijfsinventaris aan Prevan (r.o. 4.13 tussenvonnis). [appellant] is aansprakelijk voor de schade die International [international] lijdt als gevolg van de onrechtmatige handeling door [appellant] (r.o. 4.14 tussenvonnis). Het onder bijzonder toezicht stellen van de onderneming staat in zodanig verband met de omstandigheid dat ABN Amro over minder zekerheden bleek te beschikken dan was voorzien, dat de daardoor ontstane schade aan [appellant] kan worden toegerekend. [appellant] heeft niet aannemelijk gemaakt dat een andere reden, namelijk de financiële toestand als geheel, de reden moet zijn geweest van het onder bijzonder beheer stellen van de onderneming.

3.2.5. Nadat de rechtbank bij tussenvonnis International [international] in de gelegenheid stelde om onder meer de door haar gestelde schade te concretiseren, oordeelde zij bij eindvonnis dat de schade (toch) niet begroot zou worden en heeft zij de gevorderde verklaring voor recht gegeven en [appellant] veroordeeld tot schadevergoeding aan International [international] , nader op te maken bij staat en vereffenen volgens de wet, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

3.3. Het hof zal de grieven in principaal appel gezamenlijk bespreken, en waar nodig aan een individuele grief refereren.

3.4.1. Grief I in principaal appel is gericht tegen de aanvulling van de rechtsgronden door de rechtbank. Daarvoor was in het onderhavige geval geen ruimte, aldus [appellant] , omdat [appellant] ten tijde van het ondertekenen van de pandakte op 11 juli 2004 feitelijk geen bestuurder meer was van International [international] , nu hij door [mede-aandeelhouder van International] en [bestuurder van International] buiten spel was gezet. Bovendien heeft de rechtbank de aanvulling van de rechtsgronden niet tevoren met partijen besproken.

3.4.2. Om met dit laatste te beginnen: nog los van de vraag óf de rechtbank in het onderhavige geval de voorgelegde rechtsvraag wel op een andere rechtsgrond dan door International [international] was aangevoerd heeft beslist, heeft in het algemeen te gelden dat de rechter op grond van art. 25 Rv. gehouden is de door partijen gestelde rechtsgronden ambtshalve aan te vullen en te onderzoeken of de vordering op grond van het recht en de ten processe gestelde feiten al dan niet toewijsbaar is. Geen rechtsregel verplicht de rechter partijen over dit onderzoek en de uitkomst daarvan te informeren, vóórdat hij zijn uitspraak doet.

3.4.3. In hoger beroep heeft [appellant] overigens uitdrukkelijk wel rekening kunnen houden met art. 2:9 BW als grondslag van de vordering, en heeft hij ook zelf bij memorie van grieven aangevoerd dat dit de grondslag van de vordering van International [international] is. Aan deze grief is daarmee het belang komen te ontvallen.

3.4.4. International [international] heeft desgevraagd beaamd dat zij haar vordering wenst te baseren op art. 2:9 BW (dat zij beschouwt als een lex specialis van art. 6:162 BW). Het hof zal haar primaire vordering tot het verkrijgen van een verklaring voor recht dan ook uitsluitend beoordelen op basis van een rechtsverhouding die aan die kwalificatie beantwoordt.

3.5.1. Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] op 11 juli 2004 (nog) bestuurder van International [international] was. Door International [international] is met kracht van argumenten betwist dat [appellant] toen buiten spel was gezet, of dat hij niet bij de herfinanciering (in het kader waarvan de pandovereenkomst werd gesloten) betrokken zou zijn geweest, zodat hij feitelijk niet meer als bestuurder had te gelden, zoals [appellant] stelt.

3.5.2. Wat daar ook van zij, art. 2:9 BW richt zich tot de formele (statutaire) bestuurder van een vennootschap (zie voorts art. 2:151 BW), die objectief beschouwd de kennis en de kunde moet bezitten, die nodig zijn voor het uitoefenen van zijn taak. Reeds hieruit blijkt dat deze formele bestuurder zich niet aan de aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW kan onttrekken met het verweer dat de bestuurstaak niet door hem, maar feitelijk door een ander wordt verricht. Indien hij zich (vrijwillig, of zoals [appellant] in feite stelt: onvrijwillig) zonder kritiek en/of controle door een ander heeft laten leiden, komt dat desalniettemin voor zijn rekening en risico.

Het hof zal derhalve beoordelen - kort gezegd - of [appellant] door te handelen zoals hij deed aansprakelijk is op de voet van art. 2:9 BW. Hiervoor is vereist dat aan [appellant] een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Of van een ernstig verwijt sprake is, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, of is gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.

3.6.1. Vast staat dat [appellant] in strijd met de waarheid op 11 juli 2004 in de pandakte heeft verklaard dat International [international] bevoegd was om aan ABN Amro een eerste pandrecht te verschaffen op al haar tegenwoordige en toekomstige goederen. Immers, nu een ouder pandrecht aan Prevan was verschaft - al was dat destijds een tweede pandrecht – stond het aan ABN Amro (als opvolgend financier in plaats van ING) verschafte pandrecht in rang achter bij het oudere pandrecht van Prevan. [appellant] heeft gesteld dat toen aan hem als niet-jurist deze finesses van het pandrecht niet bekend waren, en hij in de veronderstelling verkeerde dat aan ABN Amro (net als daarvoor aan ING) een eerste pandrecht werd verschaft, maar dat kan hem naar het oordeel van het hof niet baten. Het is de verantwoordelijkheid van een bestuurder van een vennootschap dat hij datgene wat hij ondertekent in zodanige mate begrijpt, dat hij geen met de waarheid strijdige verklaring aflegt. Het is ook de verantwoordelijkheid van een bestuurder om, indien hij onvoldoende terzake kundig is, zich door deskundige adviseurs te laten voorlichten, teneinde fouten en vergissingen te vermijden die de vennootschap kunnen schaden.

In het geval van [appellant] komt daar bij, dat het hem naar het oordeel van het hof bekend moet zijn geweest dat er een ouder pandrecht van Prevan op de verpande zaken rustte, nu hijzelf die oudere pandakte namens pandgever en pandhouder had ondertekend en Prevan bovendien een 100% vennootschap van [appellant] zelf is, waarvan hij de enige bestuurder is (en was).

3.6.2. Het hof is van oordeel dat de gang van zaken rondom het verlenen van het pandrecht aan ABN Amro alleen al moet worden aangemerkt als een door [appellant] niet naar behoren uitvoeren van hun taak als bestuurder van International [international] , gegeven het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. Van een bestuurder van een rechtspersoon mag worden verwacht dat hij het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming voorop stelt. Dit alles betekent dat aan [appellant] als (voormalig) bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij aansprakelijk is jegens de vennootschap voor schade die zij tengevolge van zijn handelen lijdt of zal lijden. Niet relevant is in dit verband of [bestuurder van International] en [mede-aandeelhouder van International] op de hoogte waren van het oudere – en inmiddels eerste - pandrecht van Prevan, zoals [appellant] heeft gesteld en International [international] betwist.

Uit de eigen handelwijze van [appellant] (bestaande uit het informeren van ABN Amro in november 2007) blijkt reeds dat hij toen van mening was dat ABN Amro niet op de hoogte was van de pandperikelen. In dat licht beschouwd is onvoldoende gesteld waarop [appellant] zijn stelling baseert dat ABN Amro (toch) wel op de hoogte was in 2004. Het hof passeert daarom het bewijsaanbod van [appellant] terzake.

3.6.3. Uit de stellingen van International [international] blijkt dat de gestelde schade zich niet direct heeft geopenbaard. Integendeel, de vennootschap verkreeg op basis van het veronderstelde eerste pandrecht juist een financiering van ABN Amro, zoals [bestuurder van International] en [mede-aandeelhouder van International] ook hebben verklaard bij hun aangifte in 2009. Nadat het eind 2007 bij ABN Amro bekend werd dat er mogelijk problemen waren met de rang van haar pandrecht, waarvan zij in de veronderstelling verkeerde dat het een eerste pandrecht was (vgl. rov 3.1. onder j), werd de kwestie pas echt actueel in september 2008. ABN Amro verplaatste de behandeling van de lopende financiering van International [international] vervolgens van het reguliere kantoor naar de afdeling Bijzonder Beheer, zo staat onbetwist vast.

3.6.4. Het overplaatsen naar Bijzonder Beheer staat naar het oordeel van het hof in conditio sine qua non verband met de handelwijze van [appellant] op 11 juli 2004, zoals International [international] heeft gesteld. International [international] heeft er in dit verband terecht op gewezen dat ABN Amro desgevraagd op 8 september 2011 heeft verklaard dat de plaatsing bij Bijzonder Beheer geschiedde vanwege “het onderlinge conflict tussen de aandeelhouders en de discussie omtrent het 1e pandrecht op de bedrijfsmiddelen”. Daarnaast heeft zij gewezen op de brief van de advocaat van International [international] van 12 december 2008 aan ABN Amro, waarin hij schrijft dat [appellant] “door te verzwijgen dat hij ten gunste van zichzelf pandrechten heeft gevestigd en door hier onjuist over te verklaren tegen de bank en thans te weigeren het eerste pandrecht van de bank onvoorwaardelijk te erkennen” de belangen van de vennootschap had geschaad. In hun aangifte van 13 februari 2009 verklaarden [mede-aandeelhouder van International] en [bestuurder van International] (de bestuurders van International [international] ): “Dit [eerste pandrecht, hof] diende mede als basis voor een financiering voor ons bedrijf.(..) Om de ABN AMRO bank toch eerste pandrecht te geven zou [appellant] een zogenoemde rolwisseling moeten doen echter hieraan weigerd [appellant] mee te werken. Hierdoor gaf ABN AMRO bank aan dat zij deze niet zou accepteren waardoor de bedrijfsfinanciering werd bevroren”.

Niet alleen blijkt het causaal verband uit deze verklaringen, maar tevens blijkt dat [appellant] genoemd verband had kunnen doorbreken, maar dat niet heeft gedaan.

[appellant] heeft hiertegen aangevoerd dat de bemoeienis van de afdeling Bijzonder Beheer slechts lag aan de slechte bedrijfsresultaten van International [international] in 2008. Dit standpunt is naar het oordeel van het hof – mede gezien de gedocumenteerde stellingen van International [international] op dit punt - onvoldoende feitelijk onderbouwd.

3.6.5. Het hof deelt dus het oordeel van de rechtbank dat het onder bijzonder toezicht stellen van International [international] in zodanig verband staat met de omstandigheid dat ABN Amro over minder zekerheden bleek te beschikken dan was voorzien, dat de daardoor ontstane schade aan [appellant] kan worden toegerekend.

3.6.6. De grieven in principaal appel falen derhalve.

3.7. In incidenteel appel is met een grief opgekomen tegen r.o. 4.5 van het tussenvonnis van 17 augustus 2011. International [international] voert kort gezegd aan dat - anders dan de rechtbank oordeelde - van [appellant] wel verwacht mocht worden dat hij wist of althans behoorde te weten dat hij door de ondertekening van de pandakte aan ABN Amro een tweede – en geen eerste – pandrecht verschafte. Uit het hiervoor overwogene blijkt dat het hof dit standpunt in beginsel deelt, maar nu in het principaal appel het vonnis wordt bekrachtigd behoeft het incidenteel appel, dat geen ander dictum beoogt, niet te worden besproken. Het belang daarbij ontbreekt.

3.8. Uit het hiervoor overwogene vloeit voort dat het vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.