ECLI:NL:GHSHE:2015:4436

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.159.545/01 arrest van 3 november 2015 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats], appellant, hierna aan te duiden als [appellant], advocaat: mr. M. Heemskerk te Nieuwegein, tegen Stichting Pensioenfonds ABP, gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, hierna aan te duiden als ABP, advocaat: mr. E. Lutjens te Amsterdam, op het bij exploot van dagvaarding van 23 oktober 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Limburg (zittingsplaats Maastricht) van 6 augustus 2014, gewezen tussen [appellant] als eiser en ABP als gedaagde. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven tevens inhoudende wijziging van eis; de memorie van antwoord; het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3.1. Met de eerste grief stelt [appellant] dat in het bestreden vonnis ten onrechte een aantal feiten en omstandigheden niet is opgenomen in het feitencomplex, verwoord in rechtsoverweging 2.1 van het bestreden vonnis. Deze feiten en omstandigheden zijn door hem nader omschreven in de memorie van grieven, randnummers 5.4 tot en met 5.25. Het hof overweegt dat geen rechtsregel een rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet (voldoende) weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat een rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken die hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. Derhalve faalt de grief. Hierna geeft het hof een overzicht van de feiten die het hof voor de beslissing in hoger beroep van belang acht. 3.1.1. [appellant], geboren op [geboortedatum] 1930, heeft als beroepsmilitair pensioen opgebouwd. 3.1.2. Bij besluit van 26 oktober 1995 (inl.dagv. prod. 1) heeft de staatssecretaris van Defensie, gelet op de Algemene militaire pensioenwet, besloten aan [appellant] het pensioen te verlenen als in de bij die beschikking behorende bijlage aangegeven. In deze bijlage is de ingangsdatum van het pensioen van [appellant] vastgesteld op 9 september 1995. 3.1.3. Bij brief van 6 juni 2001 schrijft de staatssecretaris van Defensie aan [appellant] als volgt (cva prod. 1): “(…) Op 1 juni 2001 is uw pensioen overgedragen van het Ministerie van Defensie naar ABP. Voor u betekent dit dat u met ingang van deze maand uw pensioen niet meer van Defensie ontvangt maar van ABP. De overgang is zo geregeld dat u er financieel niets van merkt. Garantie Tot 1 juni 2001 werd uw pensioen berekend op grond van de Algemene militaire pensioenwet of een eerdere militaire pensioenwet. Vanaf 1 juni 2001 is het ABP-pensioenreglement van toepassing en/of het Besluit Bijzondere militaire pensioenen. Daardoor verandert de berekening van uw pensioen. Wat uiteraard gelijk blijft is de basis van uw pensioen: uw diensttijd en uw pensioengrondslag. Wat kan veranderen is de hoogte van het pensioenbedrag. Mocht het lager worden, dan krijgt u een garantietoeslag. Daardoor blijft het bruto-pensioen tenminste gelijk. (…)” 3.1.4. Tot 2008 heeft ABP de pensioenuitkering van [appellant] volledig geïndexeerd. Na 2008 is het pensioen van [appellant] niet langer (volledig) geïndexeerd. 3.2.1. [appellant] heeft in eerste aanleg bij exploot van 27 maart 2014 ABP in rechte betrokken voor de kantonrechter te Maastricht en gevorderd, zakelijk weergegeven, dat: 1. wordt uitgesproken dat door ABP genomen besluiten tot het niet indexeren van de pensioengrondslag van het defensiepensioen van [appellant] nietig zijn, 2. voor recht wordt verklaard dat ABP gehouden is de pensioengrondslag voor het defensiepensioen van [appellant] te indexeren; 3. ABP wordt veroordeeld om de achterstand die is ontstaan door het niet indexeren van de pensioengrondslag binnen één maand aan [appellant] te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente; 4. ABP wordt veroordeeld in de proceskosten. 3.2.2. Bij vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen. 3.3. [appellant] is het niet eens met dat vonnis. Hij heeft bij memorie van grieven geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en zijn eis gewijzigd. [appellant] vordert thans: a. te verklaren voor recht dat hij recht heeft op onvoorwaardelijke indexatie van zijn militair pensioen vanaf de ingangsdatum; b. te verklaren voor recht dat ABP is gehouden om de daaruit voortvloeiende verplichtingen na te komen; c. te verklaren voor recht dat ABP ten onrechte zijn pensioen niet, althans niet volledig heeft geïndexeerd; d. ABP te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting binnen zeven dagen na betekening van het te wijzen arrest ervoor zorg te dragen dat de volledige indexatie is afgefinancierd, op straffe van een dwangsom van € 500,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat ABP in gebreke blijft aan het arrest te voldoen; e. ABP te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting binnen zeven dagen na betekening van het te wijzen arrest de tot en met de datum van het arrest ten onrechte niet toegekende onvoorwaardelijke indexatie alsnog aan hem uit te betalen; f. ABP te veroordelen tot betaling aan hem van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over het gevorderde vanaf de datum van verzuim tot aan de dag der algehele voldoening; g. met veroordeling van ABP in de kosten van de procedure in beide instanties, het salaris van de gemachtigde/advocaat daarin begrepen. 3.4. [appellant] voert in hoger beroep zes grieven aan. De eerste grief betreft de vaststelling van de feiten. Deze grief is reeds besproken in rechtsoverweging 3.1. 3.5.1. De grieven 2 tot en met 5, die het hof gezamenlijk beoordeelt, betreffen de vraag of [appellant] jegens ABP recht heeft op onvoorwaardelijke indexatie van zijn militair pensioen en of hij gerechtvaardigd mocht vertrouwen op onvoorwaardelijke, althans volledige indexatie. In de toelichting op deze grieven stelt [appellant] dat hij recht heeft op onvoorwaardelijke indexatie van zijn militair pensioen. [appellant] licht toe dat de Kaderwet militaire pensioenen (Wet van 13 december 2000 tot vaststelling van een kader voor de vereenvoudiging en de vernieuwing van het militaire pensioenstelsel, in werking getreden op 31 januari 2001) de indexatie als nominale aanspraak garandeert, dat deze wet uitzicht op volledige indexatie garandeert en dat op zijn militair pensioen volledige (onvoorwaardelijke) indexatie van toepassing is. Ten slotte voert [appellant] aan dat met hem nooit is gecommuniceerd dat zijn onvoorwaardelijke indexatie voor het militair pensioen voorwaardelijk is geworden of dat zijn pensioen wegens een lagere dekkingsgraad van het ABP niet hoefde te worden geïndexeerd. De brief van 6 juni 2001 (zie rechtsoverweging 3.1.3) en de garanties van de Kaderwet militaire pensioenen wekten bij hem het gerechtvaardigd vertrouwen dat hij er financieel niet op achteruit zou gaan. 3.5.2. Het hof bespreekt allereerst in de rechtsoverwegingen 3.5.3 tot en met 3.5.11 de relevante wet- en regelgeving. 3.5.3. Het hof herhaalt dat [appellant] met ingang van 9 september 1995 met pensioen is gegaan (zie r.o. 3.1.2). Op zijn pensioen was de Algemene militaire pensioenwet van 6 oktober 1966 (hierna: AMP) van toepassing. 3.5.4. In de memorie van toelichting bij deze wet (Kamerstukken II, 1964-1965-8199, nr. 4) is het volgende opgenomen: “Bij het opstellen van het ontwerp van de Algemene militaire pensioenwet is zoveel mogelijk aansluiting gezocht bij het ontwerp van een Algemene burgerlijke pensioenwet, opgesteld op basis van het door de Staatscommissie voor de pensioenwetgeving samengestelde voorontwerp. Bij de uitwerking van de daarin neergelegde denkbeelden voor de burgerlijke sector heeft die commissie voortdurend mede het oog gericht gehouden op de militaire pensioenwetgeving.” 3.5.5. De AMP kende in artikel L1 een recht op onvoorwaardelijke indexatie. De bepaling luidde als volgt: “Indien Wij in de bezoldiging van het rijkspersoneel ingaande na 31 december 1965 een wijziging aanbrengen en bepalen in hoever deze wijziging een algemeen karakter draagt, stellen Wij bij algemene maatregel van bestuur regelen, krachtens welke de pensioenen in overeenkomstige mate worden aangepast aan die bezoldigingswijziging voor zover deze dat algemeen karakter heeft.” 3.5.6. De Algemene burgerlijke pensioenwet (hierna: ABP-wet) van 6 januari 1966 kende in artikel A8 een vrijwel gelijkluidende bepaling. 3.5.7. Bij wet van 21 december 1995, houdende privatisering van het Algemeen burgerlijk pensioenfonds (Wet privatisering ABP) is het recht op onvoorwaardelijke indexatie van het pensioen niet gehandhaafd. Artikel 10 lid 1 Wet privatisering ABP luidt als volgt: “De op 31 december 1995 reeds ingegane pensioenen en reeds bestaande uitzichten op pensioen worden door het bestuur van de Stichting Pensioenfonds ABP aangepast aan algemene bezoldigingswijzigingen en eenmalige uitkeringen, overeenkomstig artikel A 8 van de Abp-wet, zoals dat artikel op genoemde datum luidde, tenzij de financiële positie van het pensioenfonds zich dwingend tegen die aanpassing verzet. In het pensioenreglement van de Stichting Pensioenfonds ABP wordt bepaald wanneer sprake is van de in de vorige volzin bedoelde financiële positie.” 3.5.8. Bij wet van 10 april 1997 tot aanpassing van een aantal wetten in verband met de privatisering van het Algemeen burgerlijk pensioenfonds (Aanpassingswet privatisering ABP, in werking getreden op 25 april 1997) is artikel L1 AMP aldus geformuleerd: “Indien de pensioenen voor overheidsmedewerkers in de zin van artikel 2 van de Wet privatisering ABP die werkzaam zijn geweest in de sector Defensie worden aangepast aan algemene bezoldigingswijzigingen, worden de pensioenen krachtens deze wet naar overeenkomstige normen en voorwaarden en vanaf hetzelfde tijdstip aangepast.” [appellant] voert bij memorie van grieven (randnummers 7.7 en 7.8) aan dat met (naar het hof begrijpt: het gewijzigde) artikel L1 AMP de indexatiebepaling voor het militair pensioen niet is aangepast en voorwaardelijk is gemaakt. Volgens [appellant] is onvoorwaardelijke indexatie voor militaire pensioenen na de Wet privatisering ABP nog steeds de maatstaf gebleven. Voor zover [appellant] bedoelt te betogen dat in het gewijzigde artikel L1 AMP het recht op onvoorwaardelijke indexatie is gehandhaafd, verwerpt het hof dit standpunt. In het gewijzigde artikel L1 AMP wordt uitdrukkelijk verwezen naar de Wet privatisering ABP en bepaald dat de pensioenen krachtens de AMP naar overeenkomstige normen en voorwaarden en vanaf hetzelfde tijdstip worden aangepast. Het hof herhaalt dat vaststaat dat het militair pensioen van [appellant] tot 2008 feitelijk werd geïndexeerd (zie rechtsoverweging 3.1.4). Daarna is niet langer (volledig) geïndexeerd, vanwege de financiële positie van het pensioenfonds ABP. 3.5.9. Ingevolge de Kaderwet militaire pensioenen worden de militaire pensioenaanspraken vastgelegd in een pensioenovereenkomst als bedoeld in de Wet privatisering ABP en het pensioenreglement van ABP (artikel 2 leden 1 en 3) en is de uitvoering van de pensioenaanspraken voor militairen ondergebracht bij ABP (artikel 4 lid 2). Ingevolge artikel 2 lid 2 Kaderwet militaire pensioenen geldt de in de Wet privatisering ABP bedoelde pensioenovereenkomst ook voor de onder de AMP opgebouwde pensioenaanspraken. Artikel 3 lid 3 Kaderwet militaire pensioenen luidt als volgt: “Zodra aanspraken ingevolge de in het eerste lid bedoelde wetten en regelingen door de toepassing van dat lid zijn vervallen, zet Onze Minister deze onmiddellijk om in aanspraken of uitzichten op grond van het pensioenreglement dan wel - zo nodig in aanvullende zin - op grond van de in artikel 2, vijfde lid, bedoelde algemene maatregel van bestuur. De te volgen methode van omzetting garandeert individuele gelijkwaardigheid van uitzichten op pensioen en, voor het totaal van de aan dezelfde dienstverhouding te ontlenen nieuwe aanspraken, nominale gelijkheid van de op het omzettingsmoment al ingegane pensioenen. Het omzettingsproces laat de voorgeschreven periodieke betaling van de pensioenen onverlet.” 3.5.10. De in artikel 3 lid 3 Kaderwet militaire pensioenen genoemde omzetting is vastgelegd in de Conversieregeling militaire pensioenen van 21 mei 2001, die in werking is getreden met ingang van 1 juni 2001. 3.5.11. Ingevolge de artikelen 3 lid 1 en 7 lid 1 Kaderwet militaire pensioenen wordt (onder meer) de AMP ingetrokken. Dit is gebeurd bij besluit van 29 mei 2001, houdende intrekking van een aantal wetten op het gebied van militair pensioen. Dit besluit is in werking getreden met ingang van 1 juni 2001. 3.5.12. Uitgangspunt bij de beantwoording van de vraag of [appellant] jegens ABP recht heeft op onvoorwaardelijke indexatie van zijn militair pensioen is de Kaderwet militaire pensioenen. Ingevolge artikel 3 lid 3 Kaderwet militaire pensioenen wordt, zoals overwogen, “individuele gelijkwaardigheid van uitzichten op pensioen en, voor het totaal van de aan dezelfde dienstverhouding te ontlenen nieuwe aanspraken, nominale gelijkheid van de op het omzettingsmoment al ingegane pensioenen” gegarandeerd. Het omzettingsmoment moet daarbij worden gesteld op 1 juni 2001 (zie rechtsoverweging 3.5.10). Waar [appellant] op het omzettingsmoment (slechts) een voorwaardelijk recht op indexatie van zijn militair pensioen had (zie rechtsoverweging 3.5.8), ziet de garantie op individuele gelijkwaardigheid en op nominale gelijkheid, waarvan in artikel 3 lid 3 Kaderwet militaire pensioenen sprake is, (slechts) op het voorwaardelijk recht op indexatie. Dat het militair pensioen van [appellant] tot 2008 feitelijk werd geïndexeerd omdat de financiële positie van het pensioenfonds ABP dat toeliet, maakt dit niet anders. Reeds op basis van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat [appellant] jegens ABP geen recht heeft op onvoorwaardelijke indexatie van zijn militair pensioen. 3.5.13. Naar het oordeel van het hof kon [appellant] er voorts niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat zijn militair pensioen onvoorwaardelijk althans volledig zou worden geïndexeerd. Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 2 lid 3 jo. artikel 1 sub g Kaderwet militaire pensioenen, aanspraken op militair pensioen rechtstreeks aan het ABP-pensioenreglement worden ontleend. Ingevolge artikel 17.11.1 van het ABP-pensioenreglement is de indexatie van pensioenen, en ingevolge artikel 2 lid 3 jo. artikel 1 sub g Kaderwet militaire pensioenen dus ook van militaire pensioenen, afhankelijk van de dekkingsgraad van ABP zoals in artikel 17.11.1 van het ABP-pensioenreglement verwoord. De wijze waarop de militaire pensioenen worden gefinancierd, maakt dat niet anders, omdat de toepasselijke regeling niet voorziet in een afwijking wegens die specifieke financieringswijze. Dat tot 2008 het militair pensioen van [appellant] feitelijk werd geïndexeerd, brengt nog niet met zich dat [appellant] daaraan het gerechtvaardigd vertrouwen kon ontlenen dat hij recht zou hebben op onvoorwaardelijke indexatie. Tot die tijd werd niet voldaan aan de in artikel 17.11.1 ABP-pensioenreglement genoemde voorwaarde om niet, althans niet volledig te indexeren. Ook aan de brief van de staatssecretaris van Defensie van 6 juni 2001 (zie rechtsoverweging 3.1.3) kan [appellant] jegens ABP geen recht op onvoorwaardelijke indexatie ontlenen. Allereerst is de brief niet afkomstig van ABP, maar bovendien heeft [appellant] financieel ook niets (ten nadele) gemerkt van de overdracht per 1 juni 2001 van zijn militair pensioen van het Ministerie van Defensie naar ABP.