ECLI:NL:GHSHE:2015:4334

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.148.684/01 arrest van 27 oktober 2015 in de zaak van Bouwservice [plaats] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 1] , appellante, hierna aan te duiden als Bouwservice, advocaat: mr. J.A.J. Dappers te Ravenstein, tegen de vennootschap onder firma [X.] & [Y.] Timmerwerken, gevestigd te [vestigingsplaats 2] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. H. de Groen te Utrecht, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 1 juli 2014 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, onder zaaknummer 2455421/141 en rolnummer 9973/13 gewezen vonnis van 23 januari 2014. 5Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenarrest van 1 juli 2014 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast; - het proces-verbaal van comparitie van 14 juli 2014; de memorie van grieven met zeven producties; de memorie van antwoord. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. Bouwservice heeft in opdracht van een derde werkzaamheden aangenomen in en aan een rijtjeswoning aan de [straatnaam] in [woonplaats] . Tussen Bouwservice als hoofdaannemer en [geïntimeerde] als onderaannemer zijn meerdere overeenkomsten van onder-aanneming tot stand gekomen ter zake werkzaamheden die [geïntimeerde] in en aan de woning zou verrichten. De voor het onderhavige geschil relevante overeenkomst van onder-aanneming dateert van 17 januari 2013 en bevat de volgende omschrijving van de te verrichten werkzaamheden: “Bouwkundige werkzaamheden op vernoemd adres o.a. dakopbouw metsel-/voegwerk dakbedekking Maken trap schutting en afdak verder conform aanvraag nov. 2012” Ten behoeve van de werkzaamheden was een constructieberekening gemaakt en waren tekeningen voorhanden. Volgens de tekening van de dakconstructie diende in de nok van het dak een stalen balk te worden aangebracht. Op het moment dat de balk in de nok geplaatst moest worden, bleek ter plaatse van het werk geen stalen balk aanwezig te zijn. In plaats van die stalen balk heeft [geïntimeerde] in de nok een (dubbele) houten balk geplaatst, waarna het dak en plafond op de zolder zijn afgetimmerd. [geïntimeerde] heeft in verband met de door haar uitgevoerde werkzaamheden facturen gezonden aan Bouwservice. Bouwservice heeft twee van die facturen tot een bedrag van € 4.470,-- onbetaald gelaten. Medio april 2013 hebben [geïntimeerde] en Bouwservice een gesprek gevoerd over het feit dat in plaats van een stalen balk een dubbele houten balk was aangebracht en over het feit dat Bouwservice de facturen van [geïntimeerde] nog niet geheel had voldaan. Namens [geïntimeerde] heeft DAS Incasso [vestigingsplaats 3] B.V. (hierna: DAS) bij brief van 18 juni 2013 Bouwservice gesommeerd tot betaling van het openstaande bedrag, vermeerderd met rente en buitengerechtelijke kosten. Bij brief van 28 juni 2013 heeft Bouwservice aan DAS onder meer het volgende geschreven: “Medio April 2013 heeft er een gesprek plaats gevonden op kantoor van Bouwservice waarbij tussen partijen een regeling is getroffen. Hierbij is onder andere afgesproken dat er een garantieverklaring door [geïntimeerde] opgesteld zou worden in verband met het niet conform tekening uitvoeren van constructieve werkzaamheden. Daarnaast zou er een creditnota door [geïntimeerde] verstrekt worden a € 650,- Tot op dit moment hebben wij beide stukken niet mogen ontvangen. Zodra deze stukken in ons bezit zijn kunnen wij de betalingsregeling voortzetten zoals eerder door partijen onderling overeengekomen, dus zonder bijkomende kosten.” Bij brief van 30 juli 2013 heeft DAS aan Bouwservice onder meer het volgende geschreven: “(…) hebben wij uw schrijven van 28-06-2013 in goede orde ontvangen en aan onze cliënte voorgelegd. Deze stelt als volgt: Medio April heeft er inderdaad een gesprek plaatsgevonden tussen beide partijen op uw kantoor te [vestigingsplaats 1] . Beide partijen waren uiteindelijk een regeling overeengekomen. Hierbij is onder andere afgesproken dat er een garantieverklaring opgesteld zou worden, niet door onze cliënte maar voor en door u zelf. Dit is tot op heden nooit gebeurd. Onze cliënte geeft aan hierover nog contact met u te hebben gehad, en toen kreeg hij toezeggingen dat er aan gewerkt werd. Echter tot op heden is er nooit een dergelijke garantieverklaring door u opgemaakt. Verder zou er door cliënte een creditnota opgemaakt worden maar nadat er door u een achterstallige openstaande factuur in z’n geheel betaald zou zijn. Ook dit is helaas niet gebeurd. Volgens onze cliënte blijft elke betaling van uw kant uit en komt u uw afspraken niet na.” Hierna zijn tussen partijen nog enkele brieven gewisseld. 6.2.1. In de onderhavige procedure vorderde [geïntimeerde] veroordeling van Bouwservice tot betaling van:  een hoofdsom van € 4.470,--, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over dat bedrag vanaf 26 september 2013;  € 210,35 aan wettelijke rente, berekend over de periode tot 26 september 2013;  € 670,50 aan buitengerechtelijke kosten; met veroordeling van Bouwservice in de proceskosten. 6.2.2. Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat zij de overeengekomen werkzaamheden heeft verricht en dat Bouwservice de door [geïntimeerde] verzonden facturen ten onrechte deels onbetaald heeft gelaten. 6.2.3. Bouwservice heeft de hoogte van de door [geïntimeerde] verzonden facturen op zichzelf niet betwist. Zij heeft echter aangevoerd dat de partijen in april 2013 hebben afgesproken dat Bouwservice akkoord zou gaan met de gewijzigde uitvoering van de nokbalk, mits: [geïntimeerde] een garantieverklaring zou afgeven waarin zij zou verklaren dat de door haar vervaardigde dakconstructie deugdelijk was; [geïntimeerde] schriftelijk zou verklaren dat de stalen balk alsnog zou worden aangebracht, wanneer de opdrachtgever dat zou vorderen; [geïntimeerde] aan Bouwservice een creditnota van € 650,-- zou afgeven. Volgens Bouwservice is [geïntimeerde] nalatig in de nakoming van de genoemde verplichtingen en mag Bouwservice daarom de nakoming van haar verplichting tot betaling van het bedrag van € 4.470,-- opschorten totdat [geïntimeerde] alsnog de garantieverklaring en “vrijwaring” heeft afgegeven en alsnog de creditnota heeft verstrekt. 6.2.4. In het vonnis van 23 januari 2014 heeft de kantonrechter het beroep van Bouwservice op een opschortingsrecht verworpen. De kantonrechter heeft Bouwservice veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen:  een hoofdsom van € 4.470,--, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over dat bedrag vanaf 26 september 2013;  € 210,35 aan wettelijke rente, berekend over de periode tot 26 september 2013;  € 600,00 aan buitengerechtelijke kosten. Voorts heeft de kantonrechter Bouwservice in de proceskosten veroordeeld en het meer of anders gevorderde afgewezen. 6.3.1. Bouwservice heeft in hoger beroep vijftien grieven aangevoerd (genummerd I tot en met XII en XIV tot en met XVI, een grief met nummer XIII ontbreekt). Bouwservice heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] . 6.3.2. De raadsheer-commissaris ten overstaan van wie de comparitie na aanbrengen van 14 juli 2014 heeft plaatsgevonden, heeft om organisatorische redenen niet aan het wijzen van dit arrest kunnen meewerken. Hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3076, staat daar niet aan in de weg omdat op de comparitie na aanbrengen niet direct het onderhavige arrest is gevolgd, maar eerst de volledige stukkenwisseling in hoger beroep. 6.3.3. Het hof constateert dat de grieven die Bouwservice heeft aangevoerd, elkaar ten dele overlappen.

Het hof zal daarom niet alle grieven afzonderlijk behandelen, maar de geschilpunten beoordelen die door de grieven aan de orde zijn gesteld. 6.4. Het hof stelt voorop dat de werkzaamheden aan de dakconstructie in of omstreeks het eerste kwartaal van 2013 zijn verricht. De memorie van grieven dateert van ongeveer anderhalf jaar later. Dat zich aan de dakconstructie gebreken hebben geopenbaard, is niet gesteld of gebleken. Bouwservice heeft ook niet op gemotiveerde wijze gesteld dat de door [geïntimeerde] gebruikte balken niet geschikt waren om de dakconstructie van de onderhavige rijtjeswoning deugdelijk te dragen. In zoverre is een tekortkoming in de uitvoering van de werkzaamheden niet komen vast te staan. Dat de opdrachtgever van Bouwservice heeft gevorderd dat de houten balk(en) in de nok van de woning alsnog worden vervangen door een stalen balk is evenmin gesteld of gebleken. 6.8. Het verweer van Bouwservice dat zij zich een opschortingsrecht mag beroepen, is dan ook niet gebaseerd op de stelling dat [geïntimeerde] ondeugdelijk werk heeft geleverd en dat Bouwservice daardoor schade heeft geleden die zij wil verrekenen, maar uitsluitend op de stelling dat [geïntimeerde] de onvoorwaardelijke afspraken die hiervoor in rov. 6.2.3 onder a, b en c zijn weergegeven, nog moet nakomen en dat Bouwservice in afwachting van de nakoming van die afspraken de betaling van het bedrag van € 4.470,-- mag opschorten. 6.9. [geïntimeerde] hebben betwist dat de door Bouwservice gestelde onvoorwaardelijke afspraken zijn gemaakt. De betwisting van [geïntimeerde] komt samengevat neer op het volgende: Er is wel aan de orde geweest dat [geïntimeerde] een garantieverklaring zou ondertekenen, maar Bouwservice zou die verklaring opstellen en aan [geïntimeerde] voorleggen, waarna [geïntimeerde] kon vaststellen of zij zich kon verenigen met de inhoud. Bovendien moest Bouwservice vooraf een van de twee openstaande facturen voldoen. Bouwservice is op deze twee punten in gebreke gebleven. De onder b gestelde afspraak is niet gemaakt. [geïntimeerde] zou pas € 650,-- crediteren, nadat Bouwservice de door haar op te stellen garantieverklaring ter goedkeuring en ondertekening aan [geïntimeerde] had voorgelegd en nadat Bouwservice een van de twee openstaande facturen had voldaan. Het bedrag van € 650,-- zou daarna in mindering worden gebracht op de tweede openstaande factuur. 6.10. Omdat Bouwservice zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stelling dat de door haar gestelde onvoorwaardelijke afspraken zijn gemaakt, rust op haar ook de bewijslast van die stelling. Bouwservice heeft uitdrukkelijk aangeboden om door getuigenverhoren te bewijzen dat de door haar gestelde afspraken in april 2013 zijn gemaakt. Het hof zal Bouwservice tot die bewijslevering toelaten. 6.11. Als Bouwservice in de bewijslevering slaagt, bestaat naar het oordeel van het hof voldoende samenhang in de zin van artikel 6:52 BW tussen de over en weer bestaande verbintenissen om een opschorting van de nakoming van de betalingsverplichtingen wegens de niet nakoming van de gestelde afspraken te rechtvaardigen. De verbintenissen vloeien dan voort uit dezelfde rechtsverhouding. 6.12. De stelling van [geïntimeerde] dat zij onder druk is gezet om de gestelde afspraken aan te gaan, staat niet aan het beroep van Bouwservice op het opschortingsrecht in de weg. Die stelling is onvoldoende concreet onderbouwd om een ontoelaatbare druk of misbruik van omstandigheden aan te kunnen nemen. 6.13. Als Bouwservice alleen in het bewijs van de onder c gestelde onvoorwaardelijke afspraak slaagt, is slechts een opschorting (en daarop volgende verrekening) tot een bedrag van € 650,-- gerechtvaardigd. Als Bouwservice in het geheel niet in de bewijslevering slaagt, moet haar beroep op een opschortingsrecht worden verworpen en zal zij het openstaande bedrag alsnog moeten betalen. 6.14. Partijen verschillen ook nog van mening over onder meer de volgende vragen.  Wie diende ervoor te zorgen dat de stalen balk op het werk aanwezig was?  Heeft het aanbrengen van een dubbele houten balk in plaats van een stalen balk destijds in overleg met Bouwservice en met instemming van Bouwservice plaatsgevonden? Die kwesties zijn niet rechtstreeks van belang voor het beroep op een opschortingsrecht, dat immers alleen gebaseerd is op de beweerdelijk in april 2013 gemaakte afspraken. De genoemde geschilpunten kunnen eventueel bij de bewijslevering aan de orde komen voor zover een partij daarmee zijn stellingen over de in april 2013 gemaakte afspraken nader wil onderbouwen. 6.14. Het hof overweegt tot slot dat het financieel belang van het onderhavige geschil relatief gering is. Het hof geeft partijen in overweging om een minnelijke regeling te treffen waardoor de kosten van de getuigenverhoren kunnen worden uitgespaard. 6.15. Het hof zal elk verder oordeel nu aanhouden. 7De uitspraak Het hof: laat Bouwservice toe om te bewijzen dat zij in april 2013 onvoorwaardelijk met [geïntimeerde] is overeengekomen dat: [geïntimeerde] aan Bouwservice een garantieverklaring zou afgeven waarin zij zou verklaren dat de door haar vervaardigde dakconstructie deugdelijk was; [geïntimeerde] schriftelijk zou verklaren dat de stalen balk alsnog zou worden aangebracht, wanneer de opdrachtgever dat zou vorderen; [geïntimeerde] aan Bouwservice een creditnota van € 650,-- zou afgeven; bepaalt, voor het geval Bouwservice bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. H.A.W. Vermeulen als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; verwijst de zaak naar de rol van 10 november 2015 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; bepaalt dat de advocaat van Bouwservice tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, H.A.W. Vermeulen en J.H.C. Schouten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 oktober 2015. griffier rolraadsheer