ECLI:NL:GHSHE:2015:3668

GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.140.291/02 arrest van 22 september 2015 in de zaak van 13.L Projectontwikkeling I B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 1] , 2. Bouwbedrijf [Bouwbedrijf] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 2] , appellanten in het principaal appel, geïntimeerden in het incidenteel appel, verder: 3.L en [Bouwbedrijf] , advocaat: mr. A.J.T.M. Hendriks te Weert, tegen: Gemeente Bernheze, gevestigd te Heesch, gemeente Bernheze, geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel, verder: de gemeente, advocaat: mr. M.J.A. Verhagen te Eindhoven, op het bij exploot van dagvaarding van 31 december 2013 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch/Oost-Brabant gewezen vonnissen van 10 oktober 2012 en 16 oktober 2013 tussen 3.L en [Bouwbedrijf] als eiseressen in conventie, verweersters in reconventie en de gemeente als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van 31 december 2013 (zaaknummer HD 200.140.291/01); - de memorie van grieven van 3.L en [Bouwbedrijf] van 8 april 2014 met eiswijziging; - royement op 1 juli 2014; - hervatting op 29 juli 2014 (zaaknummer HD 200.140.291/02); - de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel van de gemeente van 29 juli 2014 met producties; - de memorie van antwoord in incidenteel appel van 3.L en [Bouwbedrijf] van 9 september 2014; - het schriftelijk pleidooi op 4 november 2014, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd, wat de gemeente betreft met een akte houdende (voorwaardelijke) wijziging/vermindering van eis. Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De gronden van het hoger beroep In het principaal appel en in het incidenteel appel Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.

In het principaal appel en in het incidenteel appel 4.1 Tegen het tussenvonnis van 10 oktober 2012 staat op grond van artikel 131 Rv geen hoger beroep open, zodat 3.L en [Bouwbedrijf] in hun hoger beroep tegen dat vonnis niet-ontvankelijk verklaard zullen worden. 4.2 De vaststelling van de feiten in het eindvonnis van 16 oktober 2013 onder 2. is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Deze vaststelling luidt als volgt: “2.1. 3L is een bedrijf dat zich bezighoudt met projectontwikkeling. [Bouwbedrijf] is een aannemingsbedrijf in de algemene en burgerlijke utiliteitsbouw. 2.2. Op 11 mei 2009 hebben de gemeente en 3L een anterieure overeenkomst gesloten inzake de ontwikkeling van het project ‘de Korenbeurs’ te Heesch. [Bouwbedrijf] is door 3L ingeschakeld om als aannemer het project te realiseren. De overeenkomst houdt, voor zover hier van belang, in: “(…) ARTIKEL 4: BOUWKUNDIG PROGRAMMA, HET PROJECT (…) 7. 3.L start met de bouwwerkzaamheden nadat alle benodigde vergunningen zijn verkregen en zodra 60% van de appartementen is verkocht. (…) ARTIKEL 7: PLANSCHADE Krachtens artikel 6.1 van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) kennen burgemeester en wethouders van de gemeente Bernheze, indien en voor zover blijkt dat een belanghebbende ten gevolge van een wijziging van het planologische regime schade lijdt of zal lijden welke redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en waarvan de vergoeding niet of niet voldoende door aankoop, onteigening of anderszins is verzekerd, hem op zijn verzoek een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding toe. (…) 3.L verbindt zich op basis van artikel 6.4a Wro om aan de gemeente te betalen de bedragen van de planschade inclusief de wettelijke rente (…). (…) ARTIKEL 8: FINANCIËLE BEPALINGEN EN RISICO’S De risico’s volgend uit de realisering van de woningen en de commerciële ruimte door 3.L en de daarmee samenhangende kosten komen geheel voor rekening en risico van 3.L. (…) Ter uitvoering van deze overeenkomst is 3.L een exploitatiebijdrage verschuldigd. Het gaat hier om een financiële bijdrage op grond van artikel 6.24 lid 1 Wro (anterieure overeenkomst). 3.L is een bedrag verschuldigd van € 278.150,00 exclusief € 52.848,50 B.T.W. (…) uitmakende € 330.998,50 inclusief B.T.W., als bijdrage in de planontwikkeling, de voorbereiding, de uitvoeringskosten, het begeleiden van het juridische plan en overige gemeentelijke kosten. (…) De exploitatiebijdrage is gebaseerd op een raming van de gemeente en partijen zullen niet verrekenen wanneer de uiteindelijke kosten hoger of lager uitvallen. Naast deze exploitatiebijdrage is verkoper aan de gemeente geen andere vergoeding verschuldigd voor de bestemmingsplanwijziging. Verkoper is wel leges verschuldigd voor de behandeling van de bouwaanvraag en (eventuele) afgifte van de bouwvergunning. 4. De exploitatiebijdrage dient als volgt te worden voldaan: in 6 termijnen van telkens 3 maanden waarvan 5 gelijke termijnen van € 55.000,00 inclusief B.T.W. en 1 laatste termijn van € 55.998,50 inclusief BTW. De eerste termijn te voldoen uiterlijk 6 weken naar afgifte bouwvergunning , en vervolgens na 3 maanden de tweede termijn enzovoorts. (…) 5. (…) Op grond van het bepaalde in artikel 3.13 Wro is de gemeente eerst bevoegd tot het invorderen van de leges zodra het bestemmingsplan is vastgesteld waarin het onderhavige project is ingepast. 3.L is hiermee bekend, maar heeft zelf verzocht om het te zijner tijd verschuldigde legesbedrag te mogen voldoen zodra de bouwvergunning wordt verleend en verklaart bij deze nimmer een beroep te zullen doen op onverschuldigde betaling. 6. Tot zekerheid van nakoming van de verplichtingen tot de betaling van de planschade zoals bedoeld in artikel 7, tot de betaling van de exploitatiebijdrage zoals bedoeld in lid 3 van dit artikel, alsmede tot de betaling van de leges zoals bedoeld in lid 5 van dit artikel, zal 3.L een onherroepelijke en onvoorwaardelijke bankgarantie ter hoogte van in totaal € 310.000,00 (…) ten behoeve van de gemeente afgeven gelijktijdig met het ondertekenen van deze overeenkomst. De gemeente stemt ermee in dat deze verplichting wordt overgenomen door Bouwbedrijf [Bouwbedrijf] B.V. te [vestigingsplaats 2] (…). Dit onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat Bouwbedrijf [Bouwbedrijf] B.V. ervoor garant staat dat 3.L de in deze overeenkomst opgenomen verplichtingen jegens de gemeente nakomt. (…) (…) ARTIKEL 10: OVERDRACHT CONTRACTPOSITIE Het is 3.L zonder toestemming van de gemeente niet toegestaan zijn contractpositie geheel of gedeeltelijk over te dragen. De gemeente zal haar goedkeuring verlenen indien de rechtverkrijgende(n) zich op gelijksoortige wijze als 3.L aan de gemeente verplicht, waarbij de gemeente de mogelijkheid heeft om nadere voorwaarden te stellen. (…) ARTIKEL 22: BOETES 1. Indien 3.L na in gebreke te zijn gesteld nalatig blijft in de uitvoering van zijn verplichtingen uit deze overeenkomst, voor zover deze aan hem zijn toe te rekenen, is 3.L een boete verschuldigd ter grootte van € 25.000,00 (…). (…) ARTIKEL 23: VERZUIMREGELING 1. Een partij is in verzuim jegens de wederpartij als hij, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig is of blijft aan zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst te voldoen. (…) 2. Wanneer de partij in verzuim is, is deze verplicht de schade die de wederpartij dientengevolge lijdt te vergoeden en kan de wederpartij de overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden. 3. Wanneer het verzuim betrekking heeft op (…) de voldoening van de (…) exploitatiebijdrage en/of de leges, zal de nalatige partij daarnaast ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete verbeuren. De hoogte van deze boete is gelijk aan tien procent van de (…) exploitatiebijdrage en/of leges. Voor zover de wederpartij meer schade lijdt, heeft hij, naast de boete, recht op aanvullende schadevergoeding. ARTIKEL 24: ONVOORZIENE OMSTANDIGHEDEN 1. Indien de omstandigheden waaronder deze overeenkomst is gesloten, zodanige wijzigingen ondergaan dat van partijen of een der partijen in redelijkheid niet meer gevergd kan worden dat deze de overeenkomst ongewijzigd geheel of gedeeltelijk nakomt of deze de overeenkomst niet meer kan nakomen, heeft de meest gerede partij het recht van de andere partij te verlangen dat tussen partijen een heronderhandelingsovereenkomst wordt gesloten. (…)” 2.3. Op 11 mei 2009 heeft de Rabobank te [vestigingsplaats 2] een bankgarantie afgegeven waarin zij zich garant stelt voor 3L jegens de gemeente tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van 3L jegens de gemeente uit hoofde van artikel 7 en artikel 8 lid 3 en 5 van de overeenkomst, tot een bedrag van € 310.000,00. 2.4. Op 17 november 2009 is de bouwvergunning verleend. 2.5. Op 24 november 2009 heeft 3L aan de gemeente geschreven, voor zover hier van belang: “(…) Middels deze mail bevestigen wij ons telefonisch gesprek d.d. 19 november 2009 aangaande onze voorkeur zijnde het intrekken van de bouwvergunning van de korenbeurs.

(…)” 2.6. Eveneens op 24 november 2009 heeft de gemeente de legeskosten voor de bouwvergunning in rekening gebracht. De factuur daarvoor bedraagt € 90.975,00. 2.7. Op 26 november 2009 heeft de gemeente aan 3L geschreven, voor zover hier van belang: “(…) Bij besluit van 17 november 2009 hebben wij u (…) bouwvergunning verleend (…). U heeft in uw mailbericht van 24 november 2009 aangegeven dat u deze vergunning wilt intrekken. Bij deze bevestigen wij de intrekking van uw bouwvergunning. (…) Met u is tijdens een telefonisch onderhoud op 26 november afgesproken dat er geen restitutie van leges zal plaatsvinden. Bij de nieuwe bouwaanvraag worden uitsluitend de meerkosten (…) betrokken bij de legesbepaling. (…)” 2.8. Op 4 oktober 2010 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen de gemeente en 3L. Naar aanleiding van dit gesprek heeft 3L op 7 oktober 2010 aan de gemeente geschreven, voor zover hier van belang: “(…) Maandag 4 oktober j.l. hadden wij met u en uw heer [vertegenwoordiger gemeente] een zeer vertrouwelijk gesprek inzake de voortgang van de ontwikkelingen van ons project Korenbeurs (…). Naast andere punten kwam ook de financiële voortgang aan de orde. De verkoop is mede gelet op de marktsituatie bedroevend te noemen. De benodigde 60% verkocht is niet te realiseren. (…) Wij willen dan ook graag ingaan op de gemaakte afspraak dat wij onze wensen op schrift zouden stellen zodat u als college daarover kon beslissen. Ons verzoek is: Onze in de exploitatieovereenkomst van 11-05-2009 opgelegde verplichtingen zouden wij graag op een ander moment aan u willen voldoen dan overeengekomen. Hierdoor zou er in de financieringsvraag, die bij bijna geen bank is onder te brengen, meer zekerheid gebracht kunnen worden. Concreet betekend dit: • Beleefd verzoeken wij u mee te werken aan de wijziging om de verschuldigde leges eerst betaalbaar te stellen bij start bouw van het complex. • Beleefd verzoeken wij u mede te werken aan de vraag om de overige betalingen, die nu vanaf verlening bouwvergunning in termijnen dienen te worden voldaan, betaalbaar te stellen bij de notaris per verkocht dan wel verhuurd appartement. (…)” 2.9. Op 9 november 2010 heeft de gemeente aan 3L geschreven, voor zover hier van belang: “(…) Anterieure overeenkomst Wij hebben met u een anterieure overeenkomst gesloten waarin we afspraken hebben gemaakt omtrent de verkoop van de woningen in de verschillende prijscategorieën. Daarnaast zijn er afspraken gemaakt over de betaling van de exploitatiebijdrage en de leges voor het verlenen van de bouwvergunning. Uw verzoek betekent concreet dat we zullen moeten afwijken van de gemaakte afspraken. Gezien de huidige economische situatie zijn wij bereid om u enigszins tegemoet te komen. Omdat we gaan afwijken van de overeenkomst zullen wij deze nieuwe afspraken moeten vastleggen als een aanvulling op de huidige overeenkomst. (…) Opschorten betalingsmomenten leges en exploitatiebijdrage (…) Wij stemmen in met het opschorten van de betaalmomenten, maar we willen wel een vast start- en eindmoment bepalen. We denken hierbij aan een startmoment op 1 januari 2012 en een eindmoment op 1 januari 2013. Omdat wij van mening zijn dat het financiële risico van deze ontwikkeling bij de ontwikkelaar ligt, zullen wij een jaarlijkse index van 5% toepassen vanaf 1 januari 2010 op de exploitatiebijdrage. Voor wat de betaling van de leges betreft (…) willen wij instemmen met uw voorstel op voorwaarde dat u de nieuwe bouwvergunning opnieuw indient voor 1 juli 2011. (…)” 2.10. 3 L heeft niet ingestemd met het voorstel van de gemeente. 2.11. Eind 2011 heeft 3L aan de gemeente kenbaar gemaakt dat de projectfinancier (ABN AMRO) de kredietfaciliteit heeft opgezegd en is overgegaan tot uitwinning van de door 3L verstrekte zekerheden op de bij 3L in bezit zijnde gronden. 2.12. Op 13 maart 2012 heeft de gemeente aanspraak gemaakte op betaling van de exploitatiebijdrage. Zij schrijft aan 3L voor zover hier van belang: “(…) Op 11 mei 2009 werd de anterieure overeenkomst tussen 3.L (…) en de gemeente (…) gesloten. (…) 3.L Projectontwikkeling is aan de gemeente onder andere een exploitatiebijdrage van € 278.150,00 exclusief BTW verschuldigd. (…) Op uw verzoek hebben wij er echter -onder voorwaarden- mee ingestemd om deze betalingsmomenten uit te stellen. In onze brief van 9 november 2010 (…) is vastgelegd dat de betaling van de volledige bijdrage in de periode vanaf 1 januari 2012 tot uiterlijk 1 januari 2013 dient te worden voldaan. Concreet wil dit zeggen, naar analogie van de eerder gemaakte afspraken, dat betaling in 6 termijnen van telkens 2 maanden (in plaats van 3 maanden) plaats dient te vinden, vermeerderd met een jaarlijkse index van 5% vanaf 1 januari 2010 (…). Wij stellen vast dat er tot op heden nog geen enkel gedeelte van de exploitatiebijdrage door u is betaald en stellen u daarvoor bij deze in gebreke. (…) Daarom verzoeken wij u, en voor zoveel nodig sommeren wij u, om de eerste termijn van € 60.889,29 binnen 1 week na dagtekening van deze brief (…) te voldoen (…). (…)” 2.13. Op 3 april 2012 heeft de advocaat van 3L aan de gemeente geschreven, voor zover hier van belang: “(…) Allereerst merk ik op dat er van enig opeisbaarheid van de eerste termijn van de exploitatiebijdrage, geen sprake kan zijn. In de overeenkomst wordt in artikel 8.4 opgenomen dat de eerste termijn dient te worden voldaan uiterlijk 6 weken na afgifte bouwvergunning. Echter er is geen sprake van een afgegeven bouwvergunning. (…) Er is nog geen nieuwe aanvraag ingediend, zodat van een verleende bouwvergunning op dit moment dan ook naar mijn mening nog geen sprake is. (…) Kortom: het is dan ook volstrekt in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat u thans meent cliënte te moeten sommeren tot betaling van de eerste termijn; terwijl u weet dat er slechts enkele appartementen zijn verkocht (…) en dat het percentage van 60% in ieder geval bij lange na nog niet is gehaald en dat dien ten gevolge ook de financiering van dit project nog niet is gerealiseerd. Wellicht is een en ander bedoeld om cliënte een beroep te laten doen op artikel 24 van de anterieure overeenkomst. Voor zover dat niet het geval is, wordt namens cliënte bij deze een beroep op artikel 24 gedaan. Dit artikel handelt over de onvoorziene omstandigheden en namens cliënte bericht ik u dat zij met u in overleg wenst te treden teneinde te komen tot een heronderhandelingsovereenkomst. (…)” 2.14. Op 11 april 2012 heeft 3L op initiatief van financier en hypotheekhouder ABN AMRO een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de verkoop van de gronden waarop het project Korenbeurs gebouwd zou worden.

2.15. Op 17 april 2012 heeft de gemeente aan de heer [opdrachtgever ABN-AMRO] , opdrachtgever van ABN AMRO bij de verkoop van de gronden, geschreven, voor zover hier van belang: “(…) Het college van burgemeester en wethouders heeft vanmiddag op uw verzoek besloten ontheffing te verlenen van het verkoopverbod ex artikel 17 van de Algemene Verkoopvoorwaarden 2008. (…) Het voorgaande wil echter niet zeggen dat het college ook toestemming heeft verleend voor de overdracht van de contractpositie ex artikel 10 van de Anterieure overeenkomst die de gemeente op 11 mei 2009 met 3.L Projectontwikkeling sloot. Integendeel, alle aanspraken die de gemeente uit hoofde van laatstgenoemde overeenkomst op 3.L Projectontwikkeling 1 BV heeft, blijven onverkort gehandhaafd. (…)” 2.16. De gronden zijn bij akte van levering van 20 april 2012 geleverd. 2.17. Bij brief van 17 april 2012 heeft de gemeente de bankgarantie ingeroepen. Het bedrag is op 20 april 2012 aan de gemeente voldaan.” Bij dagvaarding van 19 juli 2012 hebben 3.L en [Bouwbedrijf] de onderhavige procedure geëntameerd. 4.3 In deze procedure stellen 3.L en [Bouwbedrijf] dat de gemeente uit hoofde van de anterieure overeenkomst van 11 mei 2009 geen opeisbare vordering op 3.L heeft en ten onrechte aanspraak maakt op betaling van de legeskosten, de exploitatievergoeding en de boetes. De gemeente heeft door het inroepen van de bankgarantie jegens hen beiden onrechtmatig gehandeld dan wel misbruik van recht gemaakt. Op grond hiervan vorderden 3.L en [Bouwbedrijf] in eerste aanleg in conventie: primair: I. te verklaren voor recht dat de gemeente uit hoofde van de overeenkomst dan wel anderszins niet beschikt over een opeisbare vordering op 3.L, bestaande uit betaling van de exploitatiebijdrage en legeskosten; II. dat de gemeente door het inroepen van de bankgarantie haar verplichtingen jegens 3.L niet is nagekomen en jegens [Bouwbedrijf] onrechtmatig heeft gehandeld en/of misbruik heeft gemaakt van recht en dat de gemeente aansprakelijk is voor alle geleden en nog te lijden schade door 3.L en [Bouwbedrijf] , III. te verklaren voor recht dat de omstandigheden waaronder 3.L en de gemeente de overeenkomst hebben gesloten gewijzigd zijn in de zin van artikel 24 van de overeenkomst, subsidiair IV. de gemeente te veroordelen om binnen vier weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis gelet op het bepaalde in artikel 24 van de overeenkomst met 3.L de heronderhandelingen te openen, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag, primair en subsidiair V. de gemeente te veroordelen in de kosten van het geding, te vermeerderen met wettelijke rente. 4.4 De gemeente heeft deze vorderingen bestreden. In reconventie vorderde de gemeente in eerste aanleg, samengevat: 1. te verklaren voor recht dat 3.L de navolgende bedragen aan de gemeente verschuldigd is: - € 330.998,50 te vermeerderen met wettelijke rente (exploitatiebijdrage), - € 90.975,= (legeskosten), - € 33.099,85 te vermeerderen met wettelijke rente (boete ex artikel 23 van de overeenkomst), - € 9.075,= te vermeerderen met wettelijke rente (boete ex artikel 23 van de overeenkomst), - € 25.000,= te vermeerderen met wettelijke rente (boete ex artikel 22 van de overeenkomst) 2. te verklaren voor recht dat 3.L, zij het voorwaardelijk, aan de gemeente de planschade verschuldigd is als bedoeld in artikel 7 van de overeenkomst, 3. te verklaren voor recht dat de gemeente op juiste gronden de bankgarantie heeft ingeroepen, 4. te verklaren voor recht dat de gemeente gerechtigd is op het bedrag van € 310.000,= een bedrag van € 27.000,= (bedrag begrote planschade) in depot te houden, 5. te verklaren voor recht dat de gemeente: primair na inhouding van € 27.000,= het restantbedrag van de ingeroepen bankgarantie mag verrekenen, subsidiair de legeskosten en de exploitatiebijdrage met de bankgarantie mag verrekenen, 3.L te veroordelen om: primair een bedrag van € 138.973,50 te vermeerderen met de wettelijke rente aan de gemeente te voldoen, subsidiair een bedrag van € 111.973,50 te vermeerderen met de wettelijke rente aan de gemeente te voldoen, 3.L te veroordelen om ter zake van de contractuele boetes aan de gemeente te voldoen: - € 33.099,85 te vermeerderen met wettelijke rente, - € 9.075,50 te vermeerderen met wettelijke rente, - € 25.000,= te vermeerderen met wettelijke rente, een en ander met veroordeling van 3.L en [Bouwbedrijf] in de kosten van de procedure inclusief nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente. 3.L en [Bouwbedrijf] hebben op hun beurt deze vorderingen bestreden. 4.5 Bij tussenvonnis van 10 oktober 2012 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft op 13 december 2012 plaatsgevonden. Bij eindvonnis van 16 oktober 2013 heeft de rechtbank de vorderingen van 3.L en [Bouwbedrijf] in conventie afgewezen met veroordeling van hen in de proceskosten in conventie. In reconventie heeft de rechtbank van de vorderingen de gemeente jegens 3.L, kort gezegd, de onderdelen 1. (met uitzondering van de laatste post), 3., 5. subsidiair, 6. subsidiair en 7. (met uitzondering van de laatste post) toegewezen met veroordeling van 3.L in de proceskosten met nakosten in reconventie. Wat betreft 3.L zijn de reconventionele vorderingen van de gemeente voor het overige afgewezen; wat [Bouwbedrijf] betreft zijn deze geheel afgewezen. 4.6 In hoger beroep hebben 3.L en [Bouwbedrijf] hun vorderingen in conventie gewijzigd, zodat deze thans luiden: primair I. te verklaren voor recht dat er sprake is van onvoorziene c.q. gewijzigde omstandigheden in de zin van artikel 24 van de tussen 3.L en de gemeente gesloten overeenkomst van 11 mei 2009; II. de gemeente te veroordelen om binnen vier weken na dagtekening, althans betekening van het in dezen te wijzen arrest, met 3.L de onderhandelingen aan te vangen over het sluiten van een heronderhandelingsovereenkomst ter vervanging van de overeenkomst van 11 mei 2009, het voorgaande op straffe van een dwangsom van € 5.000,= per dag of dagdeel dat de gemeente hiermee in gebreke blijft; subsidiair I. te verklaren voor recht, dat de gemeente uit hoofde van de overeenkomst van 11 mei 2009 dan wel anderszins niet beschikt over een opeisbare vordering op 3.L, bestaande uit betaling van de exploitatiebijdrage, legeskosten, boetes en wettelijke rente; II. te verklaren voor recht dat de gemeente door het inroepen van de bankgarantie haar verplichtingen jegens 3.L en [Bouwbedrijf] niet is nagekomen, althans jegens [Bouwbedrijf] onrechtmatig heeft gehandeld en/of misbruik heeft gemaakt van rechten dat de gemeente aansprakelijk is voor alle geleden en nog te lijden schade door 3.L en [Bouwbedrijf] , primair en subsidiair de gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure in hoger beroep met bepaling dat indien de gemeente het bedrag aan proceskosten niet heeft voldaan binnen 14 dagen na dagtekening, althans betekening van het in dezen te wijzen vonnis, vanaf de 15de dag over het bedrag aan proceskosten de wettelijke rente is verschuldigd. 4.7 De gemeente heeft in hoger beroep haar oorspronkelijke vorderingen in reconventie herhaald met uitzondering van de afgewezen onderdelen 2., 4., 5. primair en 6. primair, zodat die onderdelen niet langer aan de orde zijn.

De afgewezen post van € 25.000,= betreffende de boete ex artikel 22 van de overeenkomst (laatste post onderdelen 1. en 7.) wordt door de gemeente in hoger beroep wel opnieuw opgevoerd; hierop heeft het incidenteel appel van de gemeente betrekking. Bij het schriftelijk pleidooi heeft de gemeente bij akte te kennen gegeven dat zij in hoger beroep niet opnieuw toewijzing van de reeds toegewezen onderdelen van haar vordering beoogt, maar bekrachtiging van het vonnis in reconventie inclusief de afgewezen boete van € 25.000,=. Zo heeft het hof het ook begrepen. 4.8 Grief 1 in het principaal appel betreft de omstandigheid dat het eindvonnis van 16 oktober 2013 niet is gewezen door de rechter ten overstaan van wie de comparitie van partijen heeft plaatsgevonden. Volgens 3.L en [Bouwbedrijf] behelst het proces-verbaal niet alles wat besproken is en heeft de comparitierechter bepaalde voor de beslissing relevante informatie ontvangen die de uiteindelijk vonnis wijzende rechter mist. 4.9 Het hof overweegt hierover het volgende. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 31 oktober 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3076) benadrukt dat een rechterlijke uitspraak die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling (daaronder begrepen een comparitie van partijen of pleidooi in dagvaardingszaken), behoudens bijzondere omstandigheden, behoort te worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, teneinde te waarborgen dat het verhandelde daadwerkelijk heeft meegewogen bij de totstandkoming van die beslissing (r.o. 3.4.2). In dat arrest worden regels gegeven over de handelwijze wanneer aan dit uitgangspunt niet tegemoet gekomen kan worden (r.o. 3.4.4). In de onderhavige procedure is die handelwijze niet gevolgd, maar dat betekent niet dat de grief slaagt. De Hoge Raad heeft in genoemd arrest bepaald dat aan schending van de in 3.4.4 gegeven regels pas rechtsgevolg zal kunnen worden verbonden in procedures waarin na de datum van het arrest een mondelinge behandeling plaatsvindt. Die situatie doet zich hier niet voor: de comparitie van partijen dateert van 13 december 2012 en het arrest van 31 oktober 2014. Voor zover 3.L en [Bouwbedrijf] van mening zijn dat het proces-verbaal van de comparitie van partijen onvolledig is, geldt het volgende. Aan het einde van het proces-verbaal is opgenomen dat partijen twee weken de gelegenheid hadden om schriftelijke opmerkingen te maken; gesteld noch gebleken is dat 3.L en [Bouwbedrijf] van deze mogelijkheid gebruik hebben gemaakt. Daarnaast biedt het hoger beroep hun de gelegenheid alle relevante toelichting te verstrekken. 3.L en [Bouwbedrijf] lichten overigens in het geheel niet toe in welk opzicht het proces-verbaal onvolledig zou zijn geweest. Grief 1 wordt verworpen. 4.10 Met grief 2 komen 3.L en [Bouwbedrijf] op tegen de rechtsoverwegingen 4.17. en 4.25. van het eindvonnis van 16 oktober 2013. Deze overwegingen luiden als volgt: “4.17. De rechtbank is van oordeel dat de redelijkheid en billijkheid zich niet verzetten tegen het oordeel dat de gemeente een opeisbare vordering op 3L heeft. Partijen hebben zich bij het aangaan van de overeenkomst gerealiseerd dat er risico’s aan de uitvoering van de overeenkomst verbonden waren en hebben die risico’s welbewust volledig bij 3L gelegd, zo blijkt uit de overeenkomst. Dat de gemeente heeft ingestemd met intrekking van de bouwvergunning, notabene op verzoek van 3L, en later onder voorwaarden heeft ingestemd met uitstel van de betalingsmomenten, betekent niet dat het niet redelijk en billijk is dat zij thans betaling vordert, ook al heeft 3L het bouwplan als gevolg van de gewijzigde economische omstandigheden niet meer uitgevoerd. De gewijzigde economische omstandigheden dienen immers op grond van de overeenkomst, maar ook omdat 3L een projectontwikkelaar is voor wie een dergelijk risico als een normaal ondernemersrisico dient te worden beschouwd, voor rekening van 3L te blijven.” “4.25. De rechtbank is van oordeel dat van een situatie als bedoeld in artikel 24 van de overeenkomst geen sprake is. Dat het als gevolg van de economische crisis niet gelukt is om 60% van de appartementen te verkopen is geen omstandigheid op grond waarvan van 3L in redelijkheid niet meer gevergd kan worden dat zij de overeenkomst nakomt. Bij dat oordeel weegt mee dat 3L een projectontwikkelaar is. De overeenkomsten die zij sluit ten aanzien van de ontwikkeling van projecten dragen derhalve per definitie een speculatief karakter. De risico’s die zich bij een dergelijke projectontwikkelingsovereenkomst voordoen, zoals in dit geval de economische crisis, dienen als een voor 3L normaal ondernemersrisico te worden beschouwd. Ook het feit dat 3L de overeenkomst niet meer kan nakomen omdat zij geen eigenaar meer is van de gronden, is geen omstandigheid op grond waarvan van 3L in redelijkheid niet meer gevergd kan worden dat zij de overeenkomst niet nakomt. Immers, 3L heeft er zelf voor gekozen om de gronden te verkopen. Dat zij als gevolg daarvan niet meer in staat is om de overeenkomst na te komen, is een risico dat voor rekening van 3L hoort te blijven.” Volgens 3.L en [Bouwbedrijf] heeft de rechtbank hierbij ten onrechte aansluiting gezocht bij het bepaalde in artikel 6:258 BW en de daarop gebaseerde rechtspraak, aangezien dit artikel niet van toepassing is nu partijen in de overeenkomst voor onvoorziene of gewijzigde omstandigheden een contractuele regeling hebben getroffen. 3.L en [Bouwbedrijf] doelen hierbij op artikel 24 van de overeenkomst van 11 mei 2009, dat hiervoor onder 4.2 is aangehaald. 4.11 Het hof overweegt hierover het volgende. In het midden kan blijven of en in hoeverre de rechtbank al dan niet terecht aansluiting heeft gezocht bij artikel 6:258 BW nu 3.L en [Bouwbedrijf] zich met betrekking tot de consequenties van de door hen gestelde wijzigingen van omstandigheden niet op die bepaling willen beroepen maar uitsluitend op artikel 24 van de overeenkomst van 11 mei 2009. Bezien dient daarom te worden in hoeverre deze bepaling een grondslag biedt voor de vorderingen van 3.L en [Bouwbedrijf] in conventie en voor hun verweer tegen de vorderingen van de gemeente in reconventie. 4.12 Het gaat hierbij om de vraag of sprake is van zodanige wijzigingen van de omstandigheden waaronder de overeenkomst is gesloten, dat van 3.L in redelijkheid niet meer gevergd kan worden dat deze de overeenkomst ongewijzigd geheel of gedeeltelijk nakomt of deze de overeenkomst niet meer kan nakomen. Tussen partijen is niet in discussie dat de overeenkomst, zoals bij projectontwikkeling vaker het geval is, een speculatief karakter draagt. Wanneer alles meezit, kan de projectontwikkelaar (aanzienlijke) winsten genereren, maar wanneer de verwachtingen om welke reden dan ook niet uitkomen, kan een project (evenzeer aanzienlijke) verliezen opleveren. Dat betekent dat de omstandigheden waaronder de overeenkomst is gesloten uit de aard der zaak geen statisch gegeven zijn maar allerhande onzekere factoren in zich bergen. Het is aan de projectontwikkelaar om deze voor zichzelf in kaart te brengen en op basis daarvan al dan niet een overeenkomst als de onderhavige te sluiten. Tegenvallende resultaten behoren daarbij tot het ondernemersrisico van de projectontwikkelaar, zoals meevallers ook aan de projectontwikkelaar ten goede komen. Tegen deze achtergrond beziet het hof de omstandigheden waarop 3.L en [Bouwbedrijf] zich in dit verband beroepen. 4.13 Volgens 3.L en [Bouwbedrijf] dient de economische crisis van de afgelopen jaren aangemerkt te worden als een onvoorziene of gewijzigde omstandigheid als bedoeld in artikel 24 van de overeenkomst. De gemeente bestrijdt dit.

Ter onderbouwing van hun standpunt hebben 3.L en [Bouwbedrijf] bij schriftelijk pleidooi een aantal statistische gegevens over de gemiddelde aanbiedprijs van koopwoningen, de doorstroming op de woningmarkt, de hypotheek- en woningmarktomzet en de woningprijzen weergegeven. Volgens hen blijkt daaruit dat de crisis in de woningmarkt en in de projectontwikkelingsbranche zich eerst na het sluiten van de overeenkomst heeft voltrokken. Het hof overweegt hierover het volgende. Alle consequenties van de economische crisis, met name in de vastgoedsector, zijn eerst na verloop van tijd volledig duidelijk geworden, maar dat wil niet zeggen dat de crisis zelf zich niet eerder heeft gemanifesteerd. De eerste aanwijzingen van een komende recessie dateren van eind 2007, terwijl de bankencrisis die in 2008 optrad niemand kan zijn ontgaan: zo heeft op 3 oktober 2008 de Nederlandse overheid Fortis/ABN AMRO overgenomen. In de loop van 2008 werd zichtbaar dat Nederland in toenemende mate in een recessie was beland, met name geldt dat voor het vierde kwartaal van dat jaar. Het is een feit van algemene bekendheid dat toen juist ook in de vastgoedmarkt zich de gevolgen van de financiële crisis deden gevoelen. Uit de door 3.L en [Bouwbedrijf] gepresenteerde cijfers, bezien in dit bredere verband, kan niet worden afgeleid dat zich na het sluiten van de overeenkomst economische ontwikkelingen hebben voorgedaan die aangemerkt kunnen worden als een onvoorziene of gewijzigde omstandigheid als bedoeld in artikel 24 van de overeenkomst. Een reeds ingezette ontwikkeling heeft zich voortgezet, terwijl er ten tijde van het sluiten van de overeenkomst geen aanwijzingen waren dat dit op korte termijn anders zou zijn. Dergelijke aanwijzingen zijn door 3.L en [Bouwbedrijf] in ieder geval niet gesteld. Dit betekent dat ook indien een economische crisis in beginsel als wijziging van omstandigheden zou kunnen gelden (hetgeen de gemeente overigens betwist), daarvan in dit geval geen sprake is. 4.14 3. L en [Bouwbedrijf] achten in dit verband relevant dat 3.L eind 2008 de grond reeds van de eigenaar heeft moeten aankopen, terwijl het de bedoeling was dat de projectontwikkelaar de grond pas behoefde af te nemen zodra een percentage van het project was verkocht. Naar het oordeel van het hof is deze omstandigheid, wat daar verder ook van zij, niet relevant aangezien de anterieure overeenkomst van later datum is, zodat de door 3.L en [Bouwbedrijf] gestelde bedoeling van de overeenkomst op dat moment al achterhaald was. Voor zover 3.L en [Bouwbedrijf] in verband met hun beroep op artikel 24 van de overeenkomst aanvoeren dat de overeenkomst niet meer kon worden uitgevoerd omdat 3.L zich in 2012 genoodzaakt zag de gronden te verkopen, gaat dit niet op. 3.L heeft zich immers zelf in de positie gebracht dat zij niet meer over de gronden kon beschikken en voor zover zij zich door de ontwikkelingen gedwongen achtte tot die verkoop over te gaan, komt dat voor haar (ondernemers)risico en kan zij de consequenties van haar eigen handelen niet aan haar wederpartij tegenwerpen. 4.15 Een en ander leidt tot de slotsom dat grief 2 in het principaal appel niet leidt tot het door 3.L en [Bouwbedrijf] gewenste resultaat, zodat deze wordt verworpen. 4.16 Voor het geval grief 2 zou worden verworpen, welk geval zich voordoet, hebben 3.L en [Bouwbedrijf] de grieven 3 tot en met 6 aangevoerd. Deze grieven komen hierna achtereenvolgens aan de orde. 4.17 Grief 3 in het principaal appel betreft rechtsoverweging 4.7 van het eindvonnis van 16 oktober 2013. Deze overweging luidt als volgt: “4.7. De rechtbank overweegt als volgt. De gemeente heeft in haar brief van 9 november 2010 over het opschorten van de exploitatiebijdrage geschreven: “ Wij stemmen in met het opschorten van de betaalmomenten, maar we willen wel een vast start- en eindmoment bepalen. We denken hierbij aan een startmoment op 1 januari 2012 en een eindmoment op 1 januari 2013.” De rechtbank begrijpt hieruit dat de gemeente slechts heeft ingestemd met het opschorten van de verplichting tot het betalen van de exploitatiebijdrage onder de voorwaarde dat met de betaling op een vast moment wordt gestart en geëindigd. Over het opschorten van de verplichting tot het betalen van de legeskosten heeft de gemeente geschreven: “Voor wat de betaling van de leges betreft (…) willen wij instemmen met uw voorstel op voorwaarde dat u de nieuwe bouwvergunning opnieuw indient voor 1 juli 2011.”De rechtbank begrijpt daaruit dat de gemeente slechts heeft ingestemd met het opschorten van de verplichting tot het betalen van de legeskosten als voor 1 juli 2011 een nieuwe bouwvergunning zou worden ingediend. Tussen partijen is niet in geschil dat 3L met deze voorwaarden niet heeft ingestemd. De rechtbank is dan ook van oordeel dat over het voorstel van 3L om de betalingsmomenten op te schorten geen overeenstemming is bereikt. Dat betekent dat de afspraken zoals partijen die in de overeenkomst van 11 mei 2009 hebben gemaakt zijn blijven gelden.” Volgens 3.L en [Bouwbedrijf] heeft de gemeente wel degelijk ingestemd met het opschorten van de betaalmomenten van de exploitatiebijdrage. Het voorstel van de gemeente om een nieuw betaalmoment af te spreken, is door 3.L niet aanvaard, maar dat raakt volgens 3.L en [Bouwbedrijf] niet de instemming met de opschorting. De gemeente bestrijdt dit. Het hof kan 3.L en [Bouwbedrijf] niet volgen in hun standpunt dat 3.L met de gemeente overeenstemming heeft bereikt over de opschorting van de betaling van zowel de exploitatiebijdrage als de legeskosten en dat de gemeente daarom geen opeisbare vorderingen op haar heeft. Vast staat dat de voorstellen van de gemeente zoals in de hiervoor aangehaalde rechtsoverweging door de rechtbank zijn vermeld, door 3.L niet zijn gevolgd. De voorwaarden die aan de opschorting waren verbonden kunnen niet los worden gezien van de door de gemeente aangekondigde instemming. De gemeente heeft het verzoek van 3.L niet ingewilligd, maar een tegenvoorstel gedaan, dat vervolgens door 3.L niet is aanvaard. Dan blijven de oorspronkelijke afspraken van kracht, nu deze niet zijn achterhaald door nieuwe afspraken waarover partijen overeenstemming hebben bereikt. 3.L en [Bouwbedrijf] herhalen de argumenten die zij in eerste aanleg hebben aangevoerd en bieden ook bewijs aan maar zij laten na concrete feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit, eventueel na bewijslevering, kan worden afgeleid dat tussen partijen nieuwe afspraken tot opschorting zonder bijkomende voorwaarden zijn gemaakt. Voor het overige kan het hof zich vinden in de bestreden rechtsoverweging en sluit zich daarbij aan. 4.17 In haar toelichting op grief 3 zijn 3.L en [Bouwbedrijf] verder ingegaan op de vorderingen van de gemeente die met het voorgaande samenhangen. Volgens hen is de hoogte van de gevorderde en toegewezen exploitatievergoeding niet juist omdat de gemeente minder kosten heeft gemaakt bij het niet doorgaan van het project dan zij had moeten maken bij het wel realiseren van het project. Dit argument gaat evenwel niet op aangezien de hoogte van de exploitatiebijdrage in het anterieure overeenkomst niet afhankelijk is gesteld van het al dan niet realiseren van het project of van de mate waarin de gemeente kosten heeft moeten maken. Partijen zijn een vast bedrag overeengekomen en daarop is de vordering van de gemeente in reconventie ook gebaseerd. Met de rechtbank acht het hof de bezwaren van 3.L en [Bouwbedrijf] tegen de hoogte van de opgenomen bedragen ongegrond. 4.18 De conclusie is dat grief 3 in het principaal appel wordt verworpen. 4.19 Grief 4 in het principaal appel betreft rechtsoverweging 4.9 van het eindvonnis van 16 oktober 2013. Deze rechtsoverweging luidt als volgt: “4.9. De rechtbank overweegt als volgt. Op 17 november 2009 is de bouwvergunning verleend. Op 24 november 2009 heeft 3L verzocht om de bouwvergunning in te trekken.

Op 26 november 2009 heeft de gemeente de intrekking van de bouwvergunning bevestigd. De bevestiging van intrekking van de bouwvergunning is een bestuursrechtelijk besluit, dat in beginsel geen gevolgen heeft voor de privaatrechtelijke afspraken die partijen in de overeenkomst hebben gemaakt. De vraag of door het intrekken van de bouwvergunning de betalingsverplichting van 3L aan de gemeente is komen te vervallen, dient te worden beantwoord aan de hand van de vraag wat partijen daarover zijn overeengekomen. De vraag wat partijen zijn overeengekomen kan niet worden beantwoord enkel op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst. Steeds komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van partijen kan worden verwacht (HR 13 maart 1981, NJ 1981/635. Gelet op het feit dat het hier echter gaat om de uitleg van onderdelen van een overeenkomst tussen twee gelijkwaardig te achten professionele partijen, er uitgebreide onderhandelingen aan de overeenstemming vooraf zijn gegaan, partijen vergezeld waren van deskundige bijstand en de overeenkomst betrekking heeft op een zuiver commerciële transactie, komt in het onderhavige geval aan de taalkundige uitleg van de bepalingen in beginsel veel betekenis toe.” Volgens 3.L en [Bouwbedrijf] heeft de rechtbank hierin ten onrechte geoordeeld dat aan de taalkundige uitleg van de bepalingen van de overeenkomst in beginsel veel betekenis toekomt. Zij verwijzen in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van 7 februari 2014 (ECLI:NL:HR:2014:260), waaruit blijkt dat ook indien aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen grote betekenis toekomt, de overige omstandigheden van het geval steeds kunnen meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien van elkaar mochten verwachten. Dat is, aldus het arrest, niet zonder meer anders wanneer het een overeenkomst tussen twee professionele partijen betreft die zich hebben laten bijstaan door externe, ter zake kundige adviseurs. Deze verwijzing is op zijn plaats, maar brengt niet mee dat de grief slaagt. Door 3.L en [Bouwbedrijf] zijn in dit verband immers geen omstandigheden aangevoerd die meebrengen dat in dit geval een andere dan de taalkundige betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Grief 4 wordt daarom verworpen. 4.20 Grief 5 in het principaal appel richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat 3.L uit het intrekken van de bouwvergunning niet heeft mogen afleiden dat daarmee haar betalingsverplichtingen zouden zijn komen te vervallen. Deze grief wordt verworpen aangezien uit de overeenkomst zoals deze tussen partijen is gesloten niet is af te leiden dat wanneer een eenmaal door de gemeente verstrekte bouwvergunning op verzoek van 3.L wordt ingetrokken de gemeente niet langer aanspraak zou kunnen maken op de overeengekomen bedragen aan legeskosten en exploitatiebijdrage, terwijl door 3.L en [Bouwbedrijf] evenmin feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit dat zou kunnen worden afgeleid. Door 3.L en [Bouwbedrijf] is niet betwist dat 3.L heeft verzocht om intrekking van de bouwvergunning om het bouwplan ten behoeve van de balkons aan te passen en om fiscale redenen en dat de gemeente op grond van deze redenen heeft ingestemd met het verzoek om intrekking. Bij deze stand van zaken kan niet zonder bijkomende omstandigheden worden aangenomen dat aan de intrekking consequenties waren verbonden als door 3.L en [Bouwbedrijf] gesteld. Dergelijke bijkomende omstandigheden zijn evenwel niet gesteld of gebleken. 4.21 Grief 6 in het principaal appel richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat redelijkheid en billijkheid zich niet verzetten tegen het oordeel dat de gemeente een opeisbare vordering op 3.L heeft. In hun toelichting op deze grief volstaan 3.L en [Bouwbedrijf] met een verwijzing naar hetgeen zij in het daaraan voorafgaande naar voren hebben gebracht. Die stellingen bieden, zoals in het voorgaande is gebleken, onvoldoende onderbouwing steun voor hun vorderingen in conventie en voor hun verweer in reconventie. Naar het oordeel van het hof kan bij deze stand van zaken niet worden gezegd dat de gemeente niet zou mogen vasthouden aan de tussen partijen gemaakte afspraken of dat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. 4.22 Grief 7, ten slotte, betreft de proceskostenveroordelingen in conventie en in reconventie. Deze grief heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis en wordt daarom eveneens verworpen. 4.23 3. L en [Bouwbedrijf] hebben, zoals hiervoor onder 4.6 weergegeven, hun vorderingen in hoger beroep aangepast. De verwerping van de grieven in het principaal appel brengt mee dat ook de aldus gewijzigde vorderingen van 3.L en [Bouwbedrijf] in conventie niet voor toewijzing in aanmerking komen. Deze vorderingen, die geen inhoudelijke wijziging ten opzichte van de oorspronkelijke vorderingen bevatten, behoeven naast het vorenstaande geen afzonderlijke bespreking. 4.24 De grief van de gemeente in het incidenteel appel betreft de afwijzing van de post van € 25.000,=. De rechtbank heeft hierover in het eindvonnis van 16 oktober 2013 het volgende overwogen: “ 4.35 De gemeente heeft voorts aanspraak gemaakt op de in artikel 22 van de overeenkomst overeengekomen contractuele boete ter hoogte van € 25.000,00. De gemeente heeft daartoe gesteld dat 3L buiten de gemeente om het perceel heeft verkocht en daarmee in strijd met artikel 10 van de overeenkomst heeft gehandeld, zodat zij op grond van artikel 22 van de overeenkomst de boete is verschuldigd. 3L heeft daartegen aangevoerd dat in artikel 10 van de overeenkomst is bepaald dat het 3L niet is toegestaan om haar contractspositie over te dragen. Nu 3L het perceel heeft overgedragen, maar niet haar contractspositie, is er van handelen in strijd met artikel 10 van de overeenkomst geen sprake, aldus steeds 3L. De rechtbank overweegt als volgt. In de brief van 17 april 2012 heeft de gemeente geschreven dat zij ontheffing verleent van het verkoopverbod, maar dat zij geen toestemming verleent voor de overdracht van de contractspositie. Nu niet is vast komen te staan dat 3L haar contractspositie heeft overgedragen staat evenmin vast dat 3L heeft gehandeld in strijd met artikel 10 van de overeenkomst. De vordering om voor recht te verklaren dat 3L een boete ter hoogte van € 25.000,00 aan de gemeente is verschuldigd wordt dan ook afgewezen.” Blijkens haar toelichting op de grief die tegen deze rechtsoverweging is gericht, voert de gemeente aan dat hoewel 3.L feitelijk haar contractpositie niet heeft overgedragen, zij wel heeft gehandeld in strijd met de bedoeling van deze bepaling althans met de bedoeling van het contract. Bij de behandeling van grief 4 in het principaal appel is het hof ingegaan op de uitgangspunten voor de uitleg van de bepalingen van de overeenkomst. Daarvan uitgaande stelt het hof vast dat door de gemeente onvoldoende concrete feiten of omstandigheden zijn aangevoerd om aan te nemen dat artikel 10 van de overeenkomst mede betrekking heeft op de enkele verkoop van de grond zonder dat verder de contractpositie als zodanig geheel of gedeeltelijk wordt overgedragen. Dit betekent dat de gemeente geen aanspraak kan maken op de boete van € 25.000,= die door artikel 22 van de overeenkomst (mede) op overtreding van die bepaling is gesteld. Dit brengt mee dat deze grief wordt verworpen.