ECLI:NL:GHSHE:2015:3623

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team belastingrecht

Meervoudige Belastingkamer

Kenmerk: 13/00760

Uitspraak op het hoger beroep van

[belanghebbende] (voorheen [A] ),

statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna: belanghebbende,

tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 3 mei 2013, nummer AWB 11/5071, in het geding tussen

belanghebbende

en

de inspecteur van de Belastingdienst,

hierna ook: de Inspecteur,

betreffende de hierna vermelde naheffingsaanslag overdrachtsbelasting en de desbetreffende beschikking inzake heffingsrente.

1 Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is door de inspecteur van de Belastingdienst/Rijnmond, met dagtekening 17 december 2010, onder aanslagnummer [aanslagnummer] , een naheffingsaanslag in de overdrachtsbelasting opgelegd ten bedrage van € 2.374.628. Tevens is bij beschikking een bedrag van € 473.673 aan heffingsrente in rekening gebracht. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur van de Belastingdienst/Amsterdam bij uitspraken met dagtekening 21 juli 2011 de naheffingsaanslag gehandhaafd en de beschikking inzake heffingsrente verminderd tot € 406.556.

1.2. Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 302. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

1.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 478. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. Belanghebbende heeft schriftelijk gerepliceerd en de Inspecteur heeft schriftelijk gedupliceerd.

1.5. Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.6. De zitting heeft plaatsgehad op 13 oktober 2014 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn verschenen en gehoord, de heer [B] , de heer [C] , mevrouw [D] en de heer [E] , belastingadviseurs, alsmede de heer [F] , advocaat, als gemachtigden van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, de heer [G] , mevrouw [H] , de heer [J] en de heer [K] .

1.7. Partijen hebben te dezer zitting ieder een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

1.8. Het Hof heeft aan het einde van de onder 1.6 genoemde zitting het onderzoek gesloten.

1.9. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:

2.1. Tot en met 30 mei 2005 hield belanghebbende 50% van de aandelen [L] B.V. (hierna: [L] ). De overige 50% van de aandelen [L] werden gehouden door [M] B.V. (hierna: [M] ). [M] bood begin maart 2005 haar

50%-belang in [L] ter overname aan belanghebbende aan. In een interne notitie van [M] van 6 april 2005 is onder meer het volgende vermeld:

“Er worden thans gesprekken gevoerd over een mogelijke verkoop van het door [M] B.V. gehouden belang in [L] B.V.

[L] B.V. kwalificeert als zogenaamde onroerend goed vennootschap, waardoor bij de overdracht van de aandelen in beginsel overdrachtsbelasting verschuldigd is over de onderliggende onroerend goed waarde.

Eén van de mogelijke kopers is voornemens een eventuele transactie op zodanige vorm te gieten, dat geen overdrachtsbelasting verschuldigd is.”

2.2. Op 25 april 2005 is op [internet] het volgende persbericht van belanghebbende over [L] verschenen:

“Vastgoedconcern [A] heeft overeenstemming bereikt met [L] over de overname van 50% van de aandelen in dit bedrijf.

Daarmee krijgt [A] [L] volledig in handen. [A] heeft sinds 1994 al 50% van de aandelen van [L] in bezit.

De koopsom voor het resterende aandelenkapitaal wordt geheel uit eigen middelen van [A] voldaan. De waarde van de beleggingen in onroerend goed in [L] bedraagt per 31 december 2004 ruim 93,4 miljoen euro. De 50% deelneming in [L] heeft in 2004 voor ruim 3,9 miljoen euro bijgedragen aan de geconsolideerde winst van [A] .

Door de overname van het resterende belang kan [A] de volledige winst in 2005 bij het eigen resultaat optellen.”

2.3. Tot 26 mei 2005 hield [L] 100% van de aandelen in het kapitaal van dochtervennootschappen [N] B.V., [P] B.V. (hierna: [P] ) en [Q] B.V. (hierna: [Q] ) en vormde daarmee een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting.

2.4. De aandelen in [N] B.V. zijn op 26 mei 2005 verkocht aan vier kopers.

2.5. Belanghebbende heeft bij notariële akte van 27 mei 2005 [R] B.V. (hierna: [R] ) opgericht. Het bij oprichting (bij belanghebbende) geplaatste kapitaal bedroeg € 3.500.100 en was verdeeld in 1 gewoon aandeel van € 100 en 35.000 zogeheten ‘7% cumulatief preferente’ aandelen, elk met een nominale waarde van € 100.

2.6. Op 30 mei 2005 heeft [L] haar gehele vermogen ten titel van kapitaalstorting ingebracht in [R] tegen uitgifte van 1.000 gewone aandelen, elk met een nominale waarde van € 100. Het verschil tussen de inbrengwaarde en de nominale waarde van de aandelen bedroeg € 32.302.552 en werd aangemerkt als agiostorting. Ter zake van deze inbreng heeft belanghebbende een beroep gedaan op de vrijstelling bij fusie als bedoeld in artikel 15, lid 1, aanhef en onder h, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (tekst voor het jaar 2005; hierna: de Wet).

2.7. [R] heeft vervolgens, eveneens op 30 mei 2005, haar aandelen in het kapitaal van [P] en [Q] geleverd aan belanghebbende. Ter zake daarvan is – voor zover nodig – een beroep gedaan op de vrijstelling bij interne reorganisatie als bedoeld in artikel 15, lid 1, aanhef en onder h, van de Wet.

2.8. Bij notariële akte van 31 mei 2005 heeft [M] haar aandelen in het kapitaal van [L] aan belanghebbende geleverd voor een koopsom van € 14.300.000. In artikel 7 van de notariële akte is vermeld:

“De Aandelen zijn, met alle daaraan verbonden rechten en verplichtingen, vanaf één januari tweeduizend vijf voor rekening en risico van Koper.”

2.9. Bij het vaststellen van de naheffingsaanslag is uitgegaan van een heffingsgrondslag van € 79.154.297, bestaande uit een waarde van de in [P] aanwezige onroerende zaken van € 23.553.000 en de in [Q] aanwezige onroerende zaken van € 55.601.297.

2.10. Op 2 juni 2005 heeft belanghebbende de verrichte rechtshandelingen in een gesprek met de Belastingdienst toegelicht.

2.11. Belanghebbende schrijft in haar brief van 29 augustus 2005 aan de Inspecteur, in reactie op een brief van de Inspecteur van 28 juli 2005, waarin deze naar aanleiding van de door belanghebbende geclaimde vrijstellingen voor de overdrachtsbelasting diverse gegevens heeft opgevraagd, onder meer:

“De balansen van [L] BV, [N] BV, [P] BV en [Q] BV tot één jaar voorafgaand aan de overdrachtsdatum kunnen wij u niet leveren, wel de balansen per het einde van het boekjaar 2004.

Uit de gegevens ultimo 2004 kunt u opmaken dat deze vennootschappen op die datum alle kwalificeerden als onroerende zaaklichamen ex artikel 4 Wbr. Het lijkt ons dan niet meer nodig te onderzoeken of die kwalificatie ook al gold in de maanden voorafgaand aan

31 december 2004.”

2.12. In een conceptrapport van de Belastingdienst van 24 mei 2007 is onder meer het volgende vermeld:

“0 Verantwoording

(…) Aanleiding tot dit boekenonderzoek is, de wijze waarop [A] 50% van de aandelen in [L] BV heeft verworven.

Het boekenonderzoek heeft betrekking op aspecten van de overdrachtsbelasting (…).

(…)

2.1 Inleiding

(…) Als bijlage 1 bij dit rapport is een 6 stappenschema opgenomen, dat is opgesteld door [S] NV. Dit schema geeft de stappen die uiteindelijk hebben geleid tot de overname van het 50% aandelenbelang in [L] BV.

Aan dit overnameproces liggen in totaal 34 notariële akten ten grondslag, die zijn gepasseerd in de periode mei/juni 2005.”

2.13. In zijn brief van 15 mei 2009, gericht aan de heer [T] van RechtStaete, schrijft de Inspecteur:

“Alle transacties in samenhang bekeken ben ik van mening dat een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting opgelegd dient te worden aan [belanghebbende] ter zake van de verkrijging van 50% van de aandelen in [L] BV. (…) Ik ben van mening dat sprake is van een belastbaar feit op basis van artikel 4 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer waarbij voor de bepaling van de maatstaf van heffing ik ervan uit ga dat de deelnemingen [Q] BV en [P] BV op het moment van verkrijging (nog) tot het vermogen van [L] BV behoren.”

2.14. Op 11 september 2009 schrijft de Inspecteur aan de heer [C] van [S] NV:

“In dit rapport [Hof: concept-controlerapport van 24 mei 2007] wordt een voorlopig standpunt ingenomen ten aanzien van de vraag of [L] BV in 2005 een onderneming dreef. Deze vraag is van belang in het kader van (…) de vrijstelling voor de overdrachtsbelasting van artikel 15, eerste lid, onderdeel h, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer juncto artikel 5a Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer (bedrijfsfusievrijstelling).

Naar aanleiding van dit rapport heeft (…) een bespreking plaatsgevonden (…). Vervolgens heeft u in uw brief van 31 oktober 2007 argumenten aangedragen waaruit volgens u kan worden afgeleid dat [L] BV een onderneming dreef en het gedane beroep op bovengenoemde vrijstelling terecht is geweest.

Na beoordeling van uw argumenten ben ik eveneens tot de conclusie gekomen dat een beroep mogelijk is op bovengenoemde vrijstelling. De in het concept-controlerapport verwoorde voorlopige standpunten hebben hierdoor hun geldigheid verloren. (…)

In de brief van 15 mei jl.

Is de uitspraak op bezwaar bevoegdelijk gedaan?

Heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag opgelegd zonder schending van algemene beginselen van behoorlijk bestuur?

Is belanghebbende ter zake van de verkrijging van 50% van de aandelen in het kapitaal van [L] overdrachtsbelasting verschuldigd?

Is de naheffingsaanslag naar het juiste bedrag vastgesteld?

Belanghebbende is van mening dat deze vragen ontkennend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

3.3. Belanghebbende concludeert (primair) tot vernietiging van de naheffingsaanslag, dan wel (subsidiair) tot terugwijzing van de zaak naar de Inspecteur teneinde opnieuw uitspraak op het bezwaar te doen, dan wel (meer subsidiair) tot vermindering van de naheffingsaanslag tot € 1.668.038. Voorts verzoekt belanghebbende om een vergoeding van de kosten van rechtsbijstand in bezwaar en om de veroordeling van de Inspecteur in de kosten van rechtsbijstand in beroep en hoger beroep. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4 Gronden

Ten aanzien van het geschil

Vraag 1: Is de uitspraak op bezwaar bevoegdelijk gedaan?

4.1. De naheffingsaanslag is opgelegd door de (toenmalige) voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/Rijnmond, zoals bedoeld in artikel 5, lid 1, in verbinding met artikel 3, aanhef en lid 1, letter a, tiende gedachtestreepje, van de Uitvoeringsregeling Belastingdienst 2003 (tekst voor het jaar 2010), zijnde de als inspecteur in de zin van artikel 3, aanhef en letter b, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) aangewezen functionaris van de Belastingdienst. De uitspraak op bezwaar is gedaan door de als zodanig aangewezen (toenmalige) voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/Amsterdam, zoals bedoeld in artikel 5, lid 1, in verbinding met artikel 3, aanhef en lid 1, letter a, zesde gedachtestreepje, van de Uitvoeringsregeling Belastingdienst 2003 (tekst voor het jaar 2011).

4.2. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat het bepaalde in artikel 7:11 van de Awb, bezien in verbinding met artikel 6:4 van die wet, is geschonden, omdat een andere ambtenaar uitspraak op bezwaar heeft gedaan dan degene, die de naheffingsaanslag heeft opgelegd. Door aldus te handelen heeft geen verlengde besluitvorming (inhoudende dat het bestuursorgaan dat het bestreden besluit heeft genomen dit besluit in bezwaar ook heroverweegt) plaatsgevonden, met als gevolg dat de uitspraak op bezwaar onbevoegdelijk is gedaan en om die reden vernietigd moet worden. De Inspecteur bestrijdt de opvatting van belanghebbende en wijst daartoe, onder meer, op de landelijke bevoegdheid van de inspecteur ingevolge artikel 3, lid 1, van de AWR. De Rechtbank heeft het betoog van belanghebbende verworpen en daartoe, onder meer, in overweging 4.1.2 van haar uitspraak, overwogen dat:

“[h]et doel van de bezwaarfase is een heroverweging van het bestreden besluit op de gronden van het bezwaar (artikel 7:11, lid 1, van de Awb). De Rechtbank volgt belanghebbende niet in haar uitleg dat heroverweging dient plaats te vinden door het bestuursorgaan dat het bestreden besluit heeft genomen. Op grond van artikel 10:3, lid 3, van de Awb wordt een mandaat tot beslissen op een bezwaarschrift niet verleend aan degene die het besluit waartegen het bezwaar zich richt, krachtens mandaat heeft genomen. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat dit de enige uitzondering is die moet worden gemaakt op het algemene uitgangspunt dat mandaatverlening terzake van het beslissen op bezwaar mogelijk is (…)”

Het Hof overweegt dienaangaande als volgt.

4.3. Het Hof stelt voorop dat de aanslag als zodanig, alsook de uitspraak op bezwaar, eveneens op zichzelf beschouwd, zijn opgelegd onderscheidenlijk gedaan door bevoegde inspecteurs, gezien artikel 3, lid 1, van de AWR (zie en vgl. HR 14 juni 2013, nr. 12/02697, ECLI:NL:HR:2013:BZ4198, BNB 2013/185). De door belanghebbende opgeworpen vraag of de uitspraak op bezwaar desalniettemin moet worden geacht onbevoegdelijk te zijn gedaan indien zij is gedaan door een andere inspecteur dan die welke de in bezwaar bestreden beschikking heeft gegeven, wordt door het Hof ontkennend beantwoord. De voormelde, sedert 1 januari 2003 vigerende, landelijke bevoegdheid van de inspecteurs van de Belastingdienst brengt mee dat zij gelijke, uitwisselbare, bevoegdheden hebben en dat van (een noodzaak van) overgang van bevoegdheid van de ene inspecteur op de andere geen sprake is. Die gelijke bevoegdheid van de inspecteurs betreft zowel de bevoegdheid tot aanslagoplegging (zie het reeds genoemde arrest BNB 2013/185), als de bevoegdheid tot navordering (zie het arrest HR 5 juni 2015, nr. 13/05026, ECLI:NL:HR:2015:1464), als de bevoegdheid tot het doen van uitspraak op bezwaar tegen een door een inspecteur gegeven beschikking, waaronder een belastingaanslag. Het Hof verwerpt het andersluidende betoog van belanghebbende. Het oordeel van de Rechtbank is derhalve juist, wat er zij van de daartoe gebezigde gronden. 4.4. De eerste in geschil zijnde vraag dient bevestigend te worden beantwoord.

Vraag 2: Heeft de Inspecteur bij het opleggen van de naheffingsaanslag de algemene beginselen van behoorlijk bestuur geschonden?

4.5. Het tweede geschilpunt betreft de vraag of de Inspecteur het vertrouwensbeginsel en/of het zorgvuldigheidsbeginsel heeft geschonden. Belanghebbende herhaalt in hoger beroep, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 10 februari 1993, nr. 28 965, ECLI:NL:HR:1993:ZC5258, BNB 1993/115, het standpunt dat de Inspecteur dermate lang heeft gewacht met het opleggen van de naheffingsaanslag, dat bij belanghebbende het in rechte te honoreren vertrouwen is gewekt dat de Inspecteur met de gang van zaken had ingestemd. Belanghebbende voert daartoe aan dat na een lange correspondentiestroom, belanghebbende bij brief van 26 oktober 2009 – in welke brief volgens belanghebbende alle nog openstaande vragen van de Inspecteur zijn beantwoord – als laatste heeft gereageerd, waarna de Inspecteur op 17 december 2010, vlak voor het einde van de naheffingstermijn, de onderhavige naheffingsaanslag heeft opgelegd. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat hij reeds in de brief van 15 mei 2009 (zie 2.13) een gemotiveerd standpunt heeft ingenomen en dat op geen enkele wijze de schijn is gewekt dat van naheffing zou worden afgezien. De Inspecteur erkent dat sprake is van een groot tijdsverloop tot de dagtekening van de naheffingsaanslag, maar stelt dat het enkele tijdsverloop geen reden is om de naheffingsaanslag te vernietigen.

4.6. De Rechtbank heeft dienaangaande geoordeeld:

“4.3.5. In de vierde plaats betoogt belanghebbende, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 10 februari 1993, nr.

28965, BNB 1993/115, dat de inspecteur in strijd heeft gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur door tot 17 december 2010 te wachten met het opleggen van een naheffingsaanslag.

4.3.5.1. In de zaak die aan dat arrest ten grondslag lag had de inspecteur, hoewel hij direct na de aangifte overdrachtsbelasting over alle relevante informatie beschikte, en zonder dat tussentijds enig contact met de belanghebbende had plaatsgehad, tot het einde van de naheffingstermijn gewacht met het aankondigen en opleggen van een naheffingsaanslag. Volgens de Hoge Raad mocht de belanghebbende aan het talmen van de inspecteur het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat geen naheffingsaanslag meer zou volgen.

4.3.5.2. Anders dan in dat arrest was de inspecteur in onderhavige zaak niet vanaf het begin in het bezit van alle relevante informatie – belanghebbende heeft de inspecteur op 26 oktober 2009 nog informatie toegestuurd – en heeft in onderhavige zaak tussentijds contact plaatsgevonden tussen belanghebbende en de inspecteur. Het feit dat de inspecteur na ontvangst van de brief van belanghebbende van 26 oktober 2009 tot het moment van het opleggen van de naheffingsaanslag geen contact met belanghebbende heeft gehad, heeft naar het oordeel van de rechtbank niet tot gevolg dat sprake is van een talmen van de inspecteur waaraan belanghebbende het gerechtvaardigd vertrouwen mocht ontlenen dat geen naheffingsaanslag meer zou volgen.”

4.7. Het Hof onderschrijft de geciteerde oordelen van de Rechtbank en overweegt voorts als volgt.

4.8. In het door belanghebbende aangehaalde arrest is een uitspraak van dit Hof bevestigd, waarin is beslist dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur het opleggen van een naheffingsaanslag verhinderen, ook indien de formele naheffingstermijn nog niet verstreken is, indien de Inspecteur reeds beschikt over alle relevante informatie, maar verzuimt om met voortvarendheid de naheffingsaanslag op te leggen. In de casus die aan dat arrest ten grondslag lag, was tussen het doen van aangifte overdrachtsbelasting en het opleggen van de naheffingsaanslag een periode verstreken van ruim vijfeneenhalf jaar. In diezelfde uitspraak heeft dit Hof als feit vastgesteld dat “indien (…) moet worden nageheven, (…) zulks normaliter [geschiedt] binnen enkele maanden nadat de betreffende aangifte werd gedaan”. Vervolgens heeft dit Hof beslist dat met inachtneming van de feiten en omstandigheden van dat geval, beschouwd in onderlinge samenhang, gezien tegen de achtergrond van de vaststelling omtrent de gebruikelijke gang van zaken, sprake was van in rechte te honoreren vertrouwen. De Hoge Raad heeft de uitspraak van het Hof bevestigd, omdat het geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting en voor het overige als verweven met waarderingen van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk in cassatie niet met vrucht kon worden bestreden.

4.9. In het onderhavige geval zijn tussen het laatste schriftelijke contactmoment, op 26 oktober 2009, en de datum van de naheffingsaanslag, 17 december 2010, ruim dertien maanden verstreken. Dat is meer dan de in bovengenoemde jurisprudentie als gebruikelijk aangemerkte periode van enkele maanden, maar ruim minder dan het gesanctioneerde tijdsverloop van ruim vijfeneenhalf jaar. Naar het oordeel van het Hof moet in het onderhavige geval, waaraan een gecompliceerd feitencomplex ten grondslag ligt en waarin een uitgebreide uitwisseling van standpunten heeft plaatsgevonden, een termijn voor interne beraadslaging en standpuntbepaling door de Inspecteur van net iets meer dan een jaar aangemerkt worden als lang maar niet dermate lang, dat bij belanghebbende daarmee het in rechte te honoreren vertrouwen is gewekt dat geen naheffing meer zou volgen. Het Hof acht evenmin termen aanwezig voor het oordeel dat de Inspecteur het zorgvuldigheidsbeginsel heeft geschonden. Van schending van het vertrouwensbeginsel of het zorgvuldigheidsbeginsel op grond van tijdsverloop is geen sprake.

4.10. Voor zover belanghebbende heeft bedoeld te stellen dat sprake is van schending van het vertrouwensbeginsel, omdat de Inspecteur door niet te reageren op de brief van belanghebbende van 26 oktober 2009 de indruk heeft gewekt dat hij het standpunt van belanghebbende accepteerde, faalt dit betoog. Het enkele tijdsverloop kan bij belanghebbende in redelijkheid niet die indruk hebben gewekt.

4.11. Gelet op het voorgaande is van schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur geen sprake. Het gelijk met betrekking tot de tweede in geschil zijnde vraag is aan de zijde van de Inspecteur.

Vraag 3: Is belanghebbende ter zake van de verkrijging van 50% van de aandelen in het kapitaal van [L] overdrachtsbelasting verschuldigd?

4.12. Het derde geschilpunt betreft de toepassing van het leerstuk van fraus legis. De Rechtbank heeft met betrekking tot de afbakening van het geschil het navolgende vastgesteld, welke vaststelling in hoger beroep door partijen niet is bestreden:

“4.2.1. Tussen partijen is niet in geschil dat de afzonderlijke rechtshandelingen, die eind mei 2005 hebben plaatsgevonden, op zichzelf volgens de teksten van de relevante wettelijke bepalingen niet leiden tot verschuldigdheid van overdrachtsbelasting. Evenmin is tussen partijen in geschil dat de enkele en rechtstreekse levering door [M] BV van haar aandelen in het kapitaal van [L] BV aan belanghebbende, dus zonder de overige rechtshandelingen, door toepassing van artikel 4 van de Wet BRV had geleid tot verschuldigdheid van overdrachtsbelasting.”

4.13. De bewijslast ter zake van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat in het onderhavige geval sprake is van een samenstel van rechtshandelingen waarmee een, in doorslaggevende mate beoogde, belastingverijdeling wordt verwezenlijkt die strijdig is met doel en strekking van de Wet, rust op de Inspecteur. Het Hof zal bij zijn hierna, in onderdeel 4.7 en volgende, overwegingen uitgaan van de volgende (bewijs)oordelen.

Ten aanzien van het motief van de rechtshandelingen en het samenstel daarvan

4.14. Het Hof is van oordeel dat de verrichte rechtshandelingen als samenstel moeten worden aangemerkt. Het Hof acht voorts aannemelijk dat de doorslaggevende beweegreden voor het verrichten van dat samenstel van rechtshandelingen is geweest het vermijden van de heffing van overdrachtsbelasting, zijnde de overdrachtsbelasting die verschuldigd zou zijn geweest bij rechtstreekse verkrijging door belanghebbende van het aanvankelijk door [M] gehouden 50%-belang in [L] . Belanghebbendes desbetreffende verweer wordt door het Hof in al haar onderdelen verworpen. Zoals de Rechtbank in overweging 4.2.4.5 van haar uitspraak terecht heeft overwogen, pleiten de door belanghebbende aangevoerde “externe factoren” eerder voor een rechtstreekse overdracht van het destijds door [M] gehouden belang in [L] aan belanghebbende dan voor het uitgevoerde samenstel van rechtshandelingen. Het Hof acht aannemelijk dat het einddoel van de verrichte rechtshandelingen, zijnde (kortweg) de overdracht van het door [M] gehouden belang in [L] aan belanghebbende, zakelijk, ofwel niet-fiscaal, is geïnspireerd. Het ter verwezenlijking van dat einddoel verrichte samenstel van rechtshandelingen is echter, naar het Hof – zoals reeds gezegd – aannemelijk acht, louter ingegeven door het oogmerk van het ontgaan van de heffing van overdrachtsbelasting. Zoals de Inspecteur in dit verband terecht heeft betoogd, moet het aan de verrichte rechtshandelingen ten grondslag liggende motief worden beoordeeld ten tijde van het verrichten van die rechtshandelingen.

Het Hof acht in datzelfde verband aannemelijk dat belanghebbende destijds heeft verondersteld dat zij, abstraherend van de (vermeende) toepassing van objectieve vrijstellingen, overdrachtsbelasting verschuldigd zou zijn ter zake van alle verkrijgingen waarvoor zij de toepasselijkheid van die vrijstellingen heeft geclaimd. Het Hof acht derhalve eveneens aannemelijk dat belanghebbende destijds, ofwel ten tijde van het verrichten van de hier bedoelde rechtshandelingen, in de veronderstelling verkeerde dat de overdracht van het belang in [P] , afgezien van toepassing van de door belanghebbende gewenste vrijstelling, tot heffing van overdrachtsbelasting zou leiden en dat haar desbetreffende handelen was gemotiveerd door de wens om, onder meer, die heffing te vermijden.

Ten aanzien van het belang in [P]

4.15. Zoals Het Hof hierna zal uiteenzetten, is voor de vraag naar de mate waarin de gekozen handelwijze in strijd is met doel en strekking van de Wet relevant of de aandelen in [P] , op zichzelf beschouwd bezien, fictieve onroerende zaken zijn, zoals bedoeld in artikel 4, lid 1, letter a, van de Wet (hierna: fictieve onroerende zaken). Ook voor die vraag geldt dat de Inspecteur de bewijslast draagt ter zake van de feiten en omstandigheden waaruit een bevestigend antwoord volgt. Het Hof overweegt in dit kader dat de Inspecteur de door hem bepleite herwaardering van een deel van de onroerende zaken van [P] niet aannemelijk heeft gemaakt, gelet op de gemotiveerde betwisting door belanghebbende, in het bijzonder de verklaring van belanghebbende betreffende het vrijkomen van verhuurde appartementen en de aanpassingen in de huren na de datum van overdracht van de aandelen. Het Hof acht de Inspecteur ook overigens, gezien de gemotiveerde betwisting zijdens belanghebbende, niet erin geslaagd aannemelijk te maken dat de bezittingen van [P] , op enig tijdstip van de in de in artikel 4, lid 1, letter a, van de Wet genoemde referentieperiode, voor ten minste 70 percent (hebben) bestaan uit in Nederland gelegen onroerende zaken. Dat betekent dat in het hiernavolgende moet worden aanvaard dat de aandelen in [P] als zodanig geen fictieve onroerende zaken zijn.

Ten aanzien van de strijd met doel en strekking van de Wet

4.16. De Rechtbank heeft onder meer als volgt overwogen:

“4.2.3.1. De in de Wet BRV geregelde overdrachtsbelasting heeft tot doel het belasten van de verkrijging van in Nederland gelegen onroerende zaken of van de rechten waaraan dergelijke zaken zijn onderworpen (art. 2, lid 1, van de Wet BRV; zie HR 15 maart 2013, nr. 11/05609, LJN BY0548). Artikel 4 van de Wet BRV heeft tot doel te voorkomen dat heffing van overdrachtsbelasting bij een dergelijke verkrijging achterwege blijft door in plaats van de onroerende zaken zelf de aandelen in vennootschappen, waarin zich onroerende zaken bevinden, over te dragen. In artikel 4 van de Wet BRV zijn objectieve criteria voor heffing opgenomen, omdat het ondoenlijk is ten aanzien van iedere aandelenoverdracht na te gaan wat de intentie van de overdracht was en omdat de praktijk objectieve criteria eist (zie bijv. Kamerstukken II 1969/70, 10560, nr. 3, blz. 18).

4.2.3.2. In onderhavige zaak had belanghebbende op 25 mei 2005 door middel van haar aandelen in het kapitaal van [L] BV - een fictieve onroerende zaak in de zin van artikel 4, lid 1, onder a, van de Wet BRV - niet het volledige belang bij de litigieuze onroerende zaken. Na de rechtshandelingen die eind mei 2005 hebben plaatsgevonden bezat belanghebbende wel het volledige belang bij die onroerende zaken. Naar het oordeel van de rechtbank zou het in strijd met doel en strekking van artikel 4 van de Wet BRV komen, als heffing van overdrachtsbelasting achterwege zou blijven. Immers, de rechtstreekse overdracht van de onroerende zaken of van de aandelen in het kapitaal van [L] BV had wel tot heffing van overdrachtsbelasting geleid.”

4.17. Belanghebbende bestrijdt (onder meer) het geciteerde oordeel van de Rechtbank en betoogt daartoe onder meer dat althans de verkrijging van de aandelen in [P] als zodanig geen belastbaar feit voor de overdrachtsbelasting zou zijn en dat die verkrijging, naar het Hof verstaat mitsdien, evenmin door toepassing van fraus legis kan leiden tot heffing over de waarde van de door [P] gehouden onroerende zaken of rechten waaraan deze zijn onderworpen (hierna: onroerende zaken).

4.18. De Inspecteur onderschrijft het oordeel van de Rechtbank en heeft daartoe in hoger beroep onder meer betoogd dat de gekozen handelwijze (het voornoemde samenstel van rechtshandelingen) de gezamenlijke werking van de artikelen 4 en 10 van de Wet frustreert. Omdat de aandelen in [P] gehouden werden door [L] en de rechtstreekse verkrijging van het 50%-belang in [L] door belanghebbende van [M] mede zou leiden tot heffing over de waarde van de door [P] gehouden onroerende zaken, dient fraus legis tot hetzelfde resultaat te leiden, aldus het samengevatte en zakelijk weergegeven betoog van de Inspecteur.

4.19. Het Hof stelt voorop dat de Rechtbank in overweging 4.2.3.1 van haar uitspraak de doelstelling van artikel 4 van de Wet juist heeft weergegeven. Wat betreft doel en strekking van artikel 4, lid 1, letter a en lid 4, in verbinding met artikel 10 van de Wet, stelt het Hof voorop dat de desbetreffende bepalingen geen verdere strekking hebben dan te voorkomen dat door middel van het tussenschuiven van lichamen de heffing van overdrachtsbelasting wordt ontgaan (vgl. HR 23 februari 2007, nr. 41 591, ECLI:NL:HR:2007:AU8559, BNB 2007/167 en HR 10 juni 2011, nr. 10/00498, ECLI:NL:HR:2011:BQ7580, BNB 2011/219). Naar ’s Hofs oordeel brengt een juiste wetstoepassing, overeenkomstig doel en strekking van de voornoemde bepalingen, op het onderhavige samenstel van rechtshandelingen in ieder geval mee dat overdrachtsbelasting wordt geheven over de waarde van de goederen in de zin van artikel 2 van de Wet, die onmiddellijk of middellijk worden vertegenwoordigd door het 50%-aandelenbelang in [L] , behoudens de door [P] gehouden onroerende zaken.

4.20. Ten aanzien van die laatste onroerende zaken roept het in 4.17 en 4.18 weergegeven partijdebat de vraag op of aandelen in een lichaam (dochtervennootschap) die op zichzelf beschouwd geen fictieve onroerende zaken zijn, welke aandelen worden gehouden door een vennootschap (moedervennootschap) wier aandelen - al dan niet mede ten gevolge van de werking van artikel 4, lid 4, van de Wet - wél fictieve onroerende zaken zijn, voorafgaand aan, maar in samenhang met, de verkrijging van de aandelen in de moedervennootschap mogen worden overgedragen aan dezelfde verkrijger, met het oog op het verminderen van de ter zake van die verkrijgingen te heffen overdrachtsbelasting. De Inspecteur beantwoordt die vraag ontkennend en heeft daartoe gewezen op de gecombineerde werking van artikel 4, lid 4, in verbinding met artikel 10 van de Wet. Naar het Hof verstaat, leidt die gecombineerde werking ertoe dat indien de bedoelde rechtshandelingen als samenstel gericht zijn op de overdracht van de aandelen in de moedervennootschap, waaronder het door de moedervennootschap gehouden belang in de dochtervennootschap, overdrachtsbelasting wordt geheven over de door het belang in de moedervennootschap middellijk en onmiddellijk vertegenwoordigde onroerende goederen, waaronder de door de dochtervennootschap gehouden onroerende goederen.

4.21 Het Hof stelt voorop dat het consolidatievoorschrift van artikel 4, lid 4, van de Wet slechts betekenis heeft voor de vraag of aandelen in een lichaam moeten worden gekwalificeerd als fictieve onroerende zaken in de zin van artikel 4, lid 1, letter a, van de Wet. In het onderhavige geval zijn partijen eenparig van mening dat het aandelenbelang in [L] ten tijde van de verrichte rechtshandelingen als zodanig moet worden gekwalificeerd.

Van ongeoorloofde frustratie van de werking van artikel 4, lid 4, van de Wet door de in onderdeel 2.6 en 2.7. genoemde verkrijging van de aandelen in [P] als zodanig is geen sprake, aangezien die overdracht de kwalificatie van de aandelen in [L] als fictieve onroerende zaken in de onderwerpelijke zin onverlet laat.

4.22. Het Hof stelt voorop dat de rechtstreekse overdracht van aandelen in een moedervennootschap, zoals [L] , die alle aandelen houdt in een dochtervennootschap, zoals [P] , gezien de tekst van artikel 10 van de Wet, leidt tot heffing van overdrachtsbelasting over de waarde van alle door de aandelen in [L] middellijk of onmiddellijk vertegenwoordigde goederen in de zin van artikel 2 van de Wet. De maatstaf van heffing omvat alsdan derhalve de waarde van de door [P] gehouden onroerende zaken. Naar ’s Hofs brengt die letterlijke tekst van artikel 10 van de Wet echter niet mee dat de door belanghebbende gekozen handelwijze, waarbij de aandelen in [P] voorafgaand aan en in samenhang met de overige rechtshandelingen zijn vervreemd en verkregen, met als resultaat een verlaging van de maatstaf van heffing die bij de verkrijging van aandelen in [L] verschuldigd zou zijn, in strijd is met de door dat artikel 10 in verbinding met artikel 4 van de Wet beoogde heffing. Er moet immers acht worden geslagen op wat de wetgever met de artikelen 4 en 10 van de Wet heeft beoogd, zijnde, als in overweging 4.19 hiervóór gezegd, niet meer dan te voorkomen dat door middel van het tussenschuiven van lichamen de heffing van overdrachtsbelasting wordt ontgaan. Van een dergelijk ontgaan is in het wettelijke systeem anno 2005 sprake indien, onder meer, de bezittingen van het tussengeschoven lichaam in de in artikel 4, lid 1, letter a, van de Wet bedoelde referentieperiode hoofdzakelijk (hebben) bestaan uit in Nederland gelegen onroerende zaken. De wetgever heeft niet beoogd de vervreemding van aandelen in een vennootschap wier bezittingen in vorenbedoelde zin in mindere mate dan hoofdzakelijk (hebben) bestaan uit die onroerende zaken aan de heffing van overdrachtsbelasting te onderwerpen. Dienovereenkomstig moet de verkrijging van aandelen in een dergelijke vennootschap na vervreemding door haar moedervennootschap, wier aandelen wél als fictieve onroerende zaken moeten worden gekwalificeerd, naar ’s Hofs oordeel worden aangemerkt als een vorm van belastingbesparing die als niet strijdig met doel en strekking van de hier bedoelde bepalingen van de Wet, geoorloofd is. Dat is ook het geval indien de aandelen in die dochtervennootschap worden verkregen door de verkrijger die de aandelen in de moedervennootschap, in samenhang daarmee, verkrijgt. De aldus gerealiseerde belastingbesparing is een resultaat van de vrijheid die een belastingplichtige als uitgangspunt heeft om ter bereiking van een reëel en zakelijk doel een weg te bewandelen die voor hem fiscaal het minst belastend is, zonder dat sprake is van een handelen in strijd met doel en strekking van de Wet.

4.23. Het vorenoverwogene betekent dat de verkrijging van de aandelen in [P] niet aan de heffing van overdrachtsbelasting is onderworpen. Het door belanghebbende beoogde gevolg van niet-heffing van overdrachtsbelasting ter zake van die verkrijging is immers niet in strijd met doel en strekking van (artikel 4 en) artikel 10 van de Wet.

4.24. Voor zover belanghebbende stelt dat ook overigens geen sprake is van strijd met doel en strekking van de Wet, verwerpt het Hof dit standpunt onder verwijzing naar hetgeen de Rechtbank heeft overwogen in r.o. 4.2.3.2, welk oordeel het Hof tot de zijne maakt. Het feit dat de vervreemding van de aandelen [R] (en [P] ) heeft plaatsgevonden door middel van een door de Inspecteur geaccepteerde toepassing van de bedrijfsfusievrijstelling van artikel 15, lid 1, onder h, van de Wet, doet daar niet aan af (vergelijk HR 10 juli 2009, nr. 43 363, ECLI:NL:HR:2009:BJ2006, BNB 2009/237).

Aangezien de belastingbesparing die belanghebbende met de overigens verrichte rechtshandelingen heeft willen realiseren wél in strijd komt het doel en strekking van de Wet, dient de naheffingsaanslag te worden verminderd overeenkomstig het meer subsidiaire standpunt van belanghebbende.

Vraag 4: Is de naheffingsaanslag tot het juiste bedrag vastgesteld?

4.25. Zoals uit het vorenoverwogene volgt, dient de naheffingsaanslag te worden verminderd, overeenkomstig het meer subsidiaire standpunt van belanghebbende, tot een bedrag van € 1.668.038.

Het Hof:

verklaart het hoger beroep gegrond;

vernietigt de uitspraak van de Rechtbank;

verklaart het beroep gegrond;

vernietigt de uitspraken op bezwaar;

vermindert de naheffingsaanslag tot een berekend naar een bedrag van € 1.668.038;

bepaalt dat de beschikking inzake heffingsrente dienovereenkomstig wordt verminderd;

gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende vergoedt het door haar ter zake van de behandeling van het beroep door de Rechtbank en het hoger beroep door het Hof betaalde griffierecht van, in totaal, € 780, en

veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding bij de Rechtbank en het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op, in totaal, € 2.450.

Aldus gedaan op 17 september 2015 door P.C. van der Vegt, voorzitter, J. Swinkels en T.A. Gladpootjes, in tegenwoordigheid van M.M. Dondorp-Loopstra, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

de naam en het adres van de indiener;

een dagtekening;

een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

e gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

4.26. De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank dient te worden vernietigd. Het Hof zal de naheffingsaanslag verminderen tot een berekend naar een bedrag van € 1.688.038 en bepalen dat de beschikking inzake heffingsrente dienovereenkomstig wordt verminderd.

Ten aanzien van het griffierecht

4.27. Aangezien het hoger beroep gegrond is en de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de Inspecteur aan belanghebbende te vergoeden het door haar ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 302 onderscheidenlijk € 478 te vergoeden, derhalve in totaal € 780.

Ten aanzien van de proceskosten

4.28. Aangezien het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is en de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

4.29. Het Hof stelt deze tegemoetkoming, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, voor de kosten van de procedure bij de Rechtbank op 2½ (punt) x € 490 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 1.225 en voor de kosten van de procedure bij het Hof op 2½ (punt) x € 490 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 1.225, in totaal derhalve op € 2.450.

4.30. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.