ECLI:NL:GHSHE:2015:3603

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.163.853/01 arrest van 15 september 2015 in de zaak van [MCC] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als MCC, niet verschenen in het geding na verwijzing, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. L.T.M. den Teuling-Caarls te Zutphen,

Voor het verloop van het geding in de eerdere feitelijke instanties verwijst het hof naar hetgeen de Hoge Raad dienaangaande in zijn in deze zaak gewezen arrest van 17 oktober 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3000) heeft overwogen. Bij dit arrest heeft de Hoge Raad het tussen partijen gewezen arrest van het gerechtshof te Arnhem van 23 april 2013 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof. Bij exploot van 22 januari 2015 heeft [geïntimeerde] MCC opgeroepen voor dit hof te verschijnen teneinde voort te procederen in het hoger beroep. Aan MCC is verstek verleend. Vervolgens heeft [geïntimeerde] een memorie na verwijzing met vijf producties genomen. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

in het principaal en incidenteel hoger beroep 2.1. Mede gelet op hetgeen is overwogen onder rov. 3.1 in het arrest van de Hoge Raad staan de volgende feiten tussen partijen vast. ( i) [geïntimeerde] is op 1 december 2006 in dienst getreden van [MAS] B.V. (hierna: MAS) in de functie van algemeen medewerker op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van drie maanden, met een arbeidsduur van minimaal één uur met uitloop tot 38 uur per week. De arbeidsovereenkomst is op 1 maart 2007 en op 1 juni 2007 stilzwijgend verlengd. Op 1 augustus 2007 hebben [geïntimeerde] en MAS een arbeidsovereenkomst gesloten voor de periode tot 1 maart 2008, met een arbeidsduur van 20 tot 38 uur per week. (ii) Op 1 maart 2008 hebben [geïntimeerde] en MCC een arbeidsovereenkomst gesloten voor de periode tot 1 maart 2009, met een arbeidsduur van 30 uur per week. (iii) De arbeidsovereenkomsten zijn namens MAS, respectievelijk MCC, ondertekend door [directeur van MAS en MCC] , directeur van MAS en MCC. (iv) Sinds 29 oktober 2008 is [geïntimeerde] wegens ziekte arbeidsongeschikt. ( v) Bij brief van 30 oktober 2008 heeft [directeur van MAS en MCC] namens MCC de arbeidsovereenkomst opgezegd per 1 maart 2009. Bij brief van 1 december 2008 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] aan MCC medegedeeld dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die niet door opzegging per 1 maart 2009 kan worden beëindigd. 2.2. De kantonrechter heeft bij vonnis van 26 januari 2010, voor zover hier aan de orde, MCC uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van: a. € 1.613,54 bruto, verschuldigd als achterstallig salaris over de maand januari 2009 onder aftrek van de reeds ontvangen € 413,00 en de materiaalkosten van € 205,31, b. het geldende loon van de thans € 1.613,54 bruto over de maand februari 2009 onder aftrek van de reeds ontvangen € 973,88, c. € 1.613,54 bruto per maand vanaf einde maart 2009 te vervallen salaris termijnen voor zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt op de overeengekomen wijze en tijdstippen; d. de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het onder a, b en c gevorderde voor zover de betalingen achterstallig zijn en met inachtneming van de door de wet gegeven berekening daarvan en met een maximum van 10%, e. de wettelijke rente over het onder a, b, c en d gevorderde, met dien verstande dat deze steeds verschuldigd is vanaf het moment dat de betalingen hadden moeten zijn geschied c.q. voor zover het de toekomst betreft, moeten worden gedaan, met veroordeling van MCC in de proceskosten. 2.3. MCC is van dit vonnis en het daaraan voorafgaande vonnis van 1 juli 2009 in (principaal) hoger beroep gegaan. Daarbij heeft zij als grief IV aangevoerd dat de kantonrechter in het vonnis waarvan beroep van 26 januari 2010 ten onrechte heeft geoordeeld dat de cao Metalelektro van toepassing is. [geïntimeerde] heeft in incidenteel hoger beroep gegriefd dat de kantonrechter ten onrechte op grond van de omstandigheden termen aanwezig heeft geacht om de gevorderde wettelijke verhoging te wijzigen in 10%. 2.4. Het gerechtshof te Arnhem heeft het vonnis van 26 januari 2010 vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afgewezen. Daaraan heeft het hof, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] niet heeft bewezen dat op de arbeidsovereenkomst met MCC de (algemeen verbindend verklaarde) CAO Metaalbewerking (klein metaal) van toepassing is. 2.5. De Hoge Raad heeft in het onderhavige arrest overwogen dat nadat het gerechtshof te Arnhem had geoordeeld dat aan [geïntimeerde] geen beroep toekwam op de CAO Metaalbewerking, het niet is ingegaan op de vraag of de vordering gedeeltelijk toewijsbaar was. Als het hof dit niet heeft gedaan omdat het van oordeel was dat art. 7:629 lid 1 BW daarvoor geen grondslag kon bieden, is het van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. Het hof had immers reeds vastgesteld dat tussen partijen sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, en de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] wegens ziekte was niet in geschil. Als het hof op andere gronden van oordeel was dat voor gedeeltelijke toewijzing van de vordering onvoldoende grond bestond, is zijn oordeel in ieder geval onvoldoende gemotiveerd, aldus de Hoge Raad (rov. 3.5.2). 2.6. Het hof zal de subsidiaire grondslag (art. 7:629 lid 1 BW) voor gedeeltelijke toewijzing van de vorderingen tot loonbetaling van [geïntimeerde] thans beoordelen. Feit is dat [geïntimeerde] sinds 29 oktober 2008 wegens ziekte arbeidsongeschikt is (zie hiervoor rov. 2.1 onder iv). In rechte staat vast dat [geïntimeerde] in verband daarmee verhinderd is om zijn werkzaamheden te verrichten. De vorderingen van [geïntimeerde] zijn dan ook deels toewijsbaar op de subsidiaire grondslag. Op grond van art. 7:629 lid 1 BW houdt [geïntimeerde] recht op doorbetaling van 70% van zijn loon, zolang hij wegens ziekte verhinderd is de overeengekomen werkzaamheden te verrichten, voor zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt. 2.7. Het hof ziet aanleiding de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW te matigen tot 10%. Daarbij is mede in aanmerking genomen dat [geïntimeerde] onbetwist heeft gesteld dat doordat zijn loon niet (tijdig) is betaald, hij in financiële problemen is gekomen. Anderzijds zijn de financiële omstandigheden van MCC klaarblijkelijk slecht. Voorts wijst het hof erop dat er in dit geval sprake is van cumulatie van wettelijke verhoging en rente. Ook is door de lange duur van de procedure de omvang van de toewijsbare vordering tot loonbetaling aanzienlijk toegenomen. 2.8. De slotsom is dat het vonnis van de kantonrechter van 26 januari 2010 dient te worden vernietigd en dient te worden beslist als hierna in het dictum is vermeld. Het hof gaat ervan uit dat de betalingen waartoe MCC zal worden veroordeeld (uiteraard) zullen geschieden onder aftrek van eventueel reeds door [geïntimeerde] ontvangen loon en uitkeringen wegens ziekte. In het hoger beroep van het vonnis van 1 juli 2009 zal het hof [geïntimeerde] niet-ontvankelijk verklaren, nu de kantonrechter daarbij een comparitie van partijen heeft bepaald en daartegen gelet op het bepaalde in art. 131 laatste zin Rv geen hogere voorziening openstaat. Voor de eerst na cassatie en verwijzing door [geïntimeerde] geformuleerde grondslagen en vorderingen is in dit stadium van de procedure in dit geval geen plaats. Het hof merkt nog op dat het de door [geïntimeerde] bij zijn memorie na verwijzing overgelegde producties 3, 4 en 5 onvoldoende acht om te oordelen dat hij vanaf enige datum weer arbeidsgeschikt was. 2.9. Voor wat betreft de proceskostenveroordeling, heeft de kantonrechter MCC gelet op de uitkomst van de procedure terecht in de kosten in eerste aanleg veroordeeld. Omdat partijen in het principaal hoger beroep over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten daarvan compenseren. Nu het incidenteel hoger beroep gegrond is gebleken, zal MCC worden veroordeeld in de kosten daarvan (met inbegrip van de kosten van het geding na verwijzing). 3De uitspraak Het hof: op het principaal en incidenteel hoger beroep verklaart [geïntimeerde] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het vonnis van de kantonrechter van 1 juli 2009; vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 26 januari 2010, voor zover hier aan orde; in zoverre opnieuw recht doende: veroordeelt MCC tot betaling aan [geïntimeerde] van: a. 70% van € 1.613,54 bruto, verschuldigd als achterstallig salaris over de maand januari 2009 onder aftrek van de reeds ontvangen € 413,00 en de materiaalkosten van € 205,31; b.