ECLI:NL:GHSHE:2015:3241

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.129.475/01 arrest van 18 augustus 2015 in de zaak van [X.] - [Y.] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 1] , appellante, hierna aan te duiden als [appellante] , advocaat: mr. S.J.M. Peters te Valkenburg, tegen 1Holding [Z.] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats 2] , 2. [A.] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats 1] , geïntimeerden, hierna aan te duiden als [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , advocaat: mr. Y.G.M.J. Breukers te [plaats] , als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 8 oktober 2013 in het hoger beroep van de door de rechtbank onder zaaknummer 96526/HA ZA 09-744 gewezen vonnis van 17 augustus 2011 en 17 april 2013, hersteld bij vonnissen van 24 april 2013 en 8 mei 2013. 5Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 8 oktober 2013; de memorie van grieven met producties; de memorie van antwoord met producties; de akte van [appellante] tot overlegging aanvullende producties; de antwoordakte van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tevens uitlating overgelegde aanvullende producties en tot het overleggen van nieuwe producties en van de dossierinventaris met ontbrekende processtukken. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 6.1. Door de rechtbank zijn de navolgende feiten vastgesteld. 6.1.1. In juli 2009 hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] met [B.] , G.O. Management, DLM Management en G.O. Participaties overeenstemming bereikt over de verkoop van het bedrijfsobject met parkeerplaats, erf, ondergrond, tuin en verdere aanhorigheden met bestemming horeca, staande en gelegen te [postcode 1] [plaats] , [adres 1] , kadastraal bekend gemeente [plaats] , [sectieletter] nummer [sectienummer] , groot 15 are en 40 centiare (verder aangeduid als de [huisnaam] ) aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] voor de koopprijs van € 360.000,00, kosten koper. 6.1.2. Voormelde overeenstemming is neergelegd in een schriftelijk stuk, genaamd koopakte: [plaats] [adres 1] , welke akte op 21 juli 2009 door [geïntimeerde 2] en op 22 juli 2009 door de overige contractanten is ondertekend. Deze overeenkomst bepaalt onder meer en voor zover van belang voor het onderhavige geschil: artikel 3 Eigendomsoverdracht 3.1. De akte van levering zal gepasseerd worden uiterlijk 31 december 2009 of zoveel eerder of later als partijen overeenkomen ten overstaan van notaris (of diens plaatsvervanger) (…), verbonden aan kantoor (hierna verder te noemen notaris): [notaris 1] , [notaris 2] notarissen, [adres 2] , [postcode 2] [plaats] . artikel 6 Feitelijke levering, overdracht aanspraken 6.1. De feitelijke levering en aanvaarding vindt plaats op datum juridische overdracht (…) artikel 10 Ingebrekestelling, ontbinding 10.1. Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige deze overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige. 10.2 Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de overeenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van 25% van de koopprijs verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal. artikel 14 Registratie koopakte Partijen geven de notaris hiermee opdracht deze overeenkomst zo spoedig mogelijk in de openbare registers in te laten schrijven, doch niet eerder dan 15 augustus 2009 (…). 6.1.3. Op 31 juli 2009 hebben DLM Management en G.O. Participaties de [huisnaam] verkocht voor de prijs van € 395.000,00 en op 3 augustus 2009 om 16.45 uur geleverd aan [appellante] . Deze (ver)koop is neergelegd in een schriftelijk stuk, koopcontract genaamd, van 31 juli 2009. De leveringsakte is op 4 augustus 2009 om 09.00 uur ingeschreven bij de Dienst voor het kadaster en de openbare registers. 6.1.4. Voormeld koopcontract houdt onder meer in: Koper ( [appellante] , toevoeging rechtbank) is ermee bekend dat verkoper (DLM Management en G.O. Participaties, toevoeging rechtbank) het verkochte verkocht heeft aan Holding [Z.] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 3] , gemeente [vestigingsplaats 3] en [geïntimeerde 2] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 4] , gemeente [vestigingsplaats 4] , bij zonder datum en plaats van ondertekening vermelde onderhandse akte, waarvan een kopie aan deze akte (koopcontract, toevoeging rechtbank) zal worden gehecht. Verkoper draagt hierbij over aan koper, gelijk koper overneemt van verkoper alle verplichtingen uit voormelde koopovereenkomst (de overeenkomst tussen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en DLM Management en G.O. Participaties, toevoeging rechtbank) en vrijwaart verkoper voor iedere aanspraak te dier zake. (…) Verkoper verleent een onherroepelijke volmacht aan koper om in zijn naam alle acties en verweren te voeren en alles te doen jegens Holding [Z.] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 3] , gemeente [vestigingsplaats 3] en [geïntimeerde 2] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 4] , gemeente [vestigingsplaats 4] , hetgeen namens koper hierbij wordt aanvaard. 6.1.5. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben op 3 augustus 2009 ten laste van [B.] , G.O. Management, DLM Management en G.O. Participaties conservatoir beslag tot levering laten leggen op de [huisnaam] . Dit beslag is op 4 augustus 2009 om 09.29 uur ingeschreven bij de Dienst voor het kadaster en de openbare registers. 6.1.6. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben op 7 augustus 2009 ten laste van [B.] , G.O. Management, DLM Management en G.O. Participaties conservatoir verhaalsbeslag laten leggen op onroerende zaken en registergoederen, in eigendom toebehorende aan [B.] , G.O. Management, DLM Management en G.O. Participaties. 6.1.7. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben op 10 augustus 2009 ten laste van [appellante] conservatoir beslag tot levering laten leggen op de [huisnaam] , toebehorende aan [appellante] . 6.1.8. De (opstallen van de) [huisnaam] is (zijn) gesloopt. 6.2. In het tussenvonnis van 17 augustus 2011 heeft -kort samengevat- de rechtbank in de hoofdzaak ter zake van de vorderingen in conventie van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tegen DLM Management B.V. en G.O. Participaties B.V. (de vorderingen tegen [B.] en G.O. Management zijn ingetrokken) overwogen dat DLM Management en G.O. Participaties op grond van de hierboven onder 6.1.2. bedoelde onderhandse koopakte als verkopers de verplichting om de [huisnaam] aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] over te dragen en te leveren niet zijn nagekomen en daardoor toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van die verbintenis. Die tekortkoming is naar het oordeel van de rechtbank van voldoende betekenis om de ontbinding van voormelde overeenkomst te rechtvaardigen. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat de overeengekomen boete van € 90.000,- door DLM Management B.V. en G.O. Participaties B.V. is verbeurd nu voormelde overeenkomst wordt ontbonden op grond van de aan hen toerekenbare tekortkoming. In voormeld tussenvonnis heeft de rechtbank ten aanzien de vorderingen in conventie van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tegen [appellante] geoordeeld dat [appellante] , die de [huisnaam] kocht en aan zich liet leveren, wist dat zij van de wanprestatie van DLM Management B.V. en G.O. Participaties gebruik maakte. Op grond van het voorgaande en bijkomende omstandigheden is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat [appellante] tegenover [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] onrechtmatig heeft gehandeld. Levering van de [huisnaam] door [appellante] aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] achtte de rechtbank een passende vorm van schadevergoeding. Vanwege de sloop van de opstallen dient [appellante] de herbouwkosten te vergoeden, welke begroot dienen te worden door een te benoemen deskundige. Op grond van het voorgaande heeft de rechtbank overwogen dat de vorderingen in reconventie van [appellante] tegen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] moeten worden afgewezen. In voormeld tussenvonnis in de vrijwaringszaak van [B.] , G.O. Management B.V., D.L.M. Management B.V. en G.O. Participaties B.V. tegen [appellante] B.V., heeft de rechtbank geoordeeld, dat [B.] en G.O. Management B.V. niet langer als eisers in de vrijwaringszaak kunnen optreden omdat in de hoofdzaak de vorderingen tegen hen zijn ingetrokken. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat DLM Management en G.O. Participaties volgens het met [appellante] gesloten koopcontract regresrecht hebben ter zake van de door eerstgenoemde verschuldigde boete van € 90.000,-. In het tussenvonnis werd de zaak naar de rol verwezen voor uitlating over de persoon van de te benoemen deskundige en werd iedere verdere beslissing aangehouden. 6.3. In het eindvonnis van 17 april 2013 heeft -kort samengevat- de rechtbank in de hoofdzaak in conventie overwogen dat de schade begroot dient te worden op de kosten van herbouw naar de huidige bouwvoorschriften en beslist dat [appellante] de [huisnaam] aan [geïntimeerde 1] - [geïntimeerde 2] dienen te leveren tegen betaling van € 360.000,-, welk bedrag verrekend mocht worden met de door [appellante] aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] te betalen schadevergoeding van € 420.023,-, dat de koopovereenkomst van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] met DLM Management en G.O. Participaties d.d. juli 2009 ontbonden werd, dat DLM Management en G.O. Participaties € 90.000,- dienden te betalen aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . De vorderingen in de hoofdzaak in reconventie werden in de beslissing afgewezen. In de vrijwaringszaak zijn [B.] en G.O. Management niet ontvankelijk verklaard in hun vordering en is [X.] [Y.] veroordeeld tot betaling van € 90.000,- aan DLM Management en G.O. Participaties. 6.4. [appellante] heeft in hoger beroep dertien grieven aangevoerd. Voor de inhoud daarvan wordt naar de memorie van grieven verwezen. [appellante] heeft -kort samengevat- geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , terugbetaling van hetgeen [appellante] uit hoofde van de beroepen vonnissen heeft betaald en teruglevering van de [huisnaam] . 6.5. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] concluderen tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen en tot afwijzing van de vorderingen van [appellante] . Voorts vorderen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] opheffing van conservatoir beslag op de [huisnaam] . 6.6. Bij arrest van 8 oktober 2013 is vastgesteld dat het hoger beroep binnen acht dagen na het instellen ervan is ingeschreven in het daartoe bestemde register als bedoeld in artikel 3:301 lid 2 BW. [appellante] is derhalve in zoverre ontvankelijk in haar appel. 6.7. Het hof stelt voorop dat uit de appeldagvaarding en de memorie van grieven blijkt dat het hoger beroep is gericht tegen voormelde vonnissen in de hoofdzaak en niet tegen de vonnissen gewezen in de vrijwaringszaak. De vonnissen in de vrijwaringszaak zijn derhalve onherroepelijk geworden. 6.8.1. [appellante] merkt in haar memorie van grieven op dat op grond van een onherroepelijke volmacht al hetgeen zij aanvoert mede wordt aangevoerd namens en in naam van [B.] c.s. 6.8.2. Het hof stelt vast dat [appellante] partij was in de hoofdzaak, zodat zij als appellante grieven tegen de bestreden niet onherroepelijk geworden beslissingen in de vonnissen in de hoofdzaak kan inbrengen ook al zijn de mede-gedaagden in conventie/eiseressen in reconventie niet in hoger beroep gekomen van de bestreden vonnissen in de hoofdzaak. Het beroep dat [appellante] bij haar grieven doet op een volmacht van [B.] c.s. is dan ook in zoverre overbodig, zodat dit beroep in het midden kan worden gelaten. 6.8.3. In het geval [appellante] , gezien haar memorie van grieven onder nrs. 11., 26., 43. en 47., heeft beoogd om [B.] c.s. mede als appellante te willen aanmerken, wordt dit verworpen. In de appeldagvaarding is op geen enkele wijze tot uiting gebracht dat [appellante] mede namens [B.] c.s., aldus dat deze geacht moest worden mede appellant te zijn, hoger beroep instelde. Ten tijde van het nemen van de memorie van grieven was de hoger beroep termijn verstreken. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de beslissingen in het vonnis van 17 april 2013 in de hoofdzaak in conventie gewezen tussen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] enerzijds en DLM Management en G.O. Participaties anderzijds (3.4. tot en met 3.7.) kracht van gewijsde hebben gekregen. Grief I. 6.9.1. Tegen de vaststelling door de rechtbank van de feiten, zoals hierboven vermeld in 6.1.1. en 6.1.2., is grief 1 ingebracht. [appellante] voert hierin aan dat tussen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] enerzijds en [B.] c.s. anderzijds bij gebreke van wilsovereenstemming geen koopovereenkomst tot stand is gekomen. 6.9.2. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] voeren aan dat er wel wilsovereenstemming tot stand is gekomen tussen hen en [B.] c.s. Wilsovereenstemming? 6.9.3.1. Het hof is van oordeel dat wilsovereenstemming tot stand is gekomen tussen [B.] c.s. en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . 6.9.3.2. Als productie 21 bij dagvaarding is overgelegd een kopie van een koopakte betreffende [adres 1] te [plaats] , waaruit blijkt dat [B.] , G.O. Management B.V., DLM Management B.V. en G.O. Participaties B.V. voormeld onroerend goed aan Holding [Z.] B.V. en [geïntimeerde 2] B.V. verkopen. Deze koopakte is ondertekend door verkopers en kopers. Gezien die akte heeft [vertegenwoordiger geïntimeerde 1] namens [geïntimeerde 2] B.V. de akte op 21 juli 2009 ondertekend. Op het afschrift van die koopakte is –in kopie- vermeld dat de akte als een “true-copy” is uitgegeven door notaris mr. [notaris 3] te [plaats] op 31 juli 2009. Reeds uit deze koopakte blijkt de wilsovereenstemming tussen [B.] c.s. enerzijds en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] anderzijds. 6.9.3.3. Die wilsovereenstemming blijkt ook uit een gesprek tussen [B.] en [X.] , waarvan [appellante] bij akte van 22 december 2010 als productie 14 (hierna: de transcriptie) heeft overgelegd een verslag van een gesprek tussen [B.] en [X.] voornoemd. In dit gesprek zegt [B.] tegen [X.] dat hij het pand heeft verkocht, dat er getekend is en het op inleveren staat bij de notaris (nr. 36.). In dat gesprek geeft [B.] ook de naam van de koper aan [appellante] , namelijk [Z.] in [vestigingsplaats 3] (nr. 62.) en [vertegenwoordiger geïntimeerde 1] (nr. 84.), waarmee kennelijk [vertegenwoordiger geïntimeerde 1] is bedoeld. 6.9.3.4. Hetgeen [appellante] in haar toelichting op grief I stelt is in het licht van voormelde feiten onvoldoende om tot de conclusie te kunnen komen dat er geen wilsovereenstemming tussen [B.] c.s. en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tot stand is gekomen. [X.] [Y.] stelt dat er sprake is van oneigenlijke dwaling, althans afdwaling, althans misverstand en dat [B.] c.s. wilden door onderhandelen met [appellante] . Echter de stelling dat [B.] c.s. wilden door onderhandelen laat zich zonder nadere toelichting –die ontbreekt- niet rijmen met het door [B.] c.s. ondertekenen van de koopakte op 22 juli 2009 met de daarin vermelde prijs. Immers indien [B.] c.s. wilden door onderhandelen, dan zouden zij immers geen koopakte hebben ondertekend met [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . Voorts heeft [appellante] geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan zou kunnen worden geconcludeerd dat [B.] c.s. alleen met [appellante] en niet met [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] wilden contracteren. Integendeel; [appellante] stelt zelf dat [B.] c.s. met de hoogste bieder een koopovereenkomst wilden sluiten. De persoon of hoedanigheid van de koper deden er derhalve niet toe wat [B.] c.s. betreft, zo volgt uit de eigen stelling van [appellante] . Tenslotte heeft [appellante] geen feiten of omstandigheden gesteld die kunnen leiden tot de slotsom dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ten tijde van de aanvaarding van het aanbod van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] door [B.] c.s., [B.] c.s. op het verkeerde been hebben gezet. Immers niet is gesteld dat er ten tijde van de aanvaarding door [B.] c.s. van het aanbod van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] een hoger bod lag van [appellante] dan het bod dat door [B.] c.s. zijn aanvaard. [appellante] stelt namelijk zelf dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in werkelijkheid een koopprijs van € 423.000,- zijn overeengekomen, en dat is dus hoger dan het bod dat [appellante] stelt als laatste, namelijk op 17 juli 2009, te hebben uitgebracht, te weten € 390.000,-. [appellante] heeft slechts gesteld dat zij bereid was tot € 500.000,- te gaan, maar niet is gesteld dat [B.] c.s. dit wisten ten tijde van de aanvaarding van het aanbod van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . Hetgeen [appellante] overigens in de toelichting stelt is niet relevant voor de vraag of er sprake is van oneigenlijke dwaling, afdwaling of misverstand.Bij dit alles komt dat in geval van een wilsgebrek hooguit sprake is van vernietigbaarheid, welke dan echter ingeroepen zal moeten worden door de wederpartij, dus [B.] c.s., en niet door een derde. Bovendien heeft te gelden dat zelfs àls [B.] c.s. al gedwaald zouden hebben, deze dwaling als regel voor hun eigen rekening blijft, tenzij zich een van de in art. 6:228 lid 1 aanhef en sub a tot en met c BW omschreven situaties zich voor heeft gedaan, maar daartoe is onvoldoende gesteld of gebleken. Gelet op het voorgaande wordt het bewijsaanbod van [appellante] voor zover dat ziet op zijn beroep op oneigenlijke dwaling, afdwaling en misverstand, als niet ter zake dienend gepasseerd. Koopprijs? 6.9.4. [appellante] voeren voorts in de toelichting op de eerste grief aan dat de tussen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en [B.] c.s. overeengekomen koopprijs € 423.000,- is, in plaats van € 360.000,- zoals vermeld in de koopakte. 6.9.5. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] voeren aan dat € 360.000,- is overeengekomen. 6.9.6. Bij een afzonderlijke beslissing op dit onderdeel van deze grief heeft [appellante] vooralsnog geen belang, gezien hetgeen hierna met betrekking tot grief II wordt overwogen. Het bij deze grief gedane verzoek om op grond van artikel 22 Rv te bevelen de overeenkomst tussen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] met hun aankoopmakelaar AB&P [aankoopmakelaar] over te leggen wordt afgewezen omdat een voldoende belang daarbij niet is gebleken. Grief II. 6.10.1. In grief II heeft [appellante] voor het eerst in hoger beroep aangevoerd dat de overeenkomst tussen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en [B.] c.s. nietig is wegens strijd met de wet, goede zeden en openbare orde, aangezien [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] € 63.000,- zwart hebben betaald en zodoende juiste belastingheffing hebben verijdeld. 6.10.2. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] betwisten dat zij € 63.000,- zwart hebben betaald. Nietigheid. 6.10.3.1. Het hof stelt vast dat [appellante] haar stelling onderbouwt met de in de eerdergenoemde transcriptie onder nr. 60. opgenomen zinsnede, dat [B.] zegt dat hij (kennelijk is hiermee [geïntimeerde 1] bedoeld) aan hem, [B.] , 423 heeft betaald, dat een deel is aanbetaald en een lager bedrag op papier. Met het getal 423 kan zijn bedoeld € 423.000,-. Gelet hierop heeft [appellante] haar stelling voldoende onderbouwd. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben die stelling voldoende betwist, zodat zij niet vaststaat. Aangezien [appellante] stelt dat er sprake is van een koopovereenkomst met een andere inhoud dan uit voormelde akte blijkt, namelijk met een koopsom van € 423.000,-, waarvan € 63.000,- buiten overdrachtsheffing zou blijven, zal zij in de gelegenheid worden gesteld om overeenkomstig haar aanbod daarvan bewijs te leveren. In het geval komt vast te staan dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] met [B.] c.s. als koopprijs zijn overeengekomen € 423.000,-, waarvan € 63.000,- niet zou worden aangegeven voor heffing van overdrachtsbelasting, is er sprake van een beding waarvan de inhoud in strijd is met de openbare orde als bedoeld in artikel 3:40 lid 1 BW. 6.10.3.2. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben voor het geval vastgesteld zou worden dat er sprake is van een zwart-geld beding, geen beroep gedaan op het bepaalde in artikel 3:41 BW. [appellante] heeft gesteld dat de overeenkomst tussen [B.] c.s. en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet tot stand zou zijn gekomen zonder het nietige zwart-geld beding, dat blijkens de koopakte overeenstemming is bereikt tussen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en [B.] c.s. voor een bedrag van € 360.000,- “wit” en € 63.000,- “zwart” (memorie van grieven nr. 33.). Derhalve is de gehele overeenkomst nietig in het geval het zwart-geld beding komt vast te staan. Overeenkomstig haar bewijsaanbod zal [appellante] worden toegelaten voormeld bewijs te leveren. Levering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar of onrechtmatig? 6.11.1. In dit onderdeel werpt [appellante] , voor het geval er wel een geldige overeenkomst is gesloten tussen [B.] c.s. en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , op dat het beroep op levering door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en onrechtmatig is. Uit de toelichting bij de grief leidt het hof af dat [appellante] zowel het door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] jegens [B.] c.s., ex contractu, gepretendeerde recht op levering, als het door hen jegens [X.] – [Y.] , ex delictu, gepretendeerde recht op levering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en onrechtmatig acht. Het eerstbedoelde recht is evenwel niet meer aan de orde. 6.11.2. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] concluderen tot afwijzing van voormeld beroep. 6.11.3.1. Voor het geval dat het hof na bewijslevering niet tot het oordeel komt dat de overeenkomst nietig is, gaat het hof in op dit onderdeel van de grief. Het hof stelt hierbij voorop dat hij de nodige terughoudendheid zal moeten betrachten bij beantwoording van de vraag of de leden 2 van artikel 6:2 en 6:248 BW van toepassing zijn. 6.11.3.2. Hiervoor is reeds opgemerkt dat [appellante] zelf stelt dat [B.] c.s. met de hoogste bieder een koopovereenkomst wilden sluiten. De persoon of hoedanigheid van de koper deden er derhalve niet toe wat [B.] c.s. betreft, zo volgt uit de eigen stelling van [appellante] . [appellante] heeft, zo is hierboven al overwogen, geen feiten of omstandigheden gesteld die kunnen leiden tot de slotsom dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ten tijde van de aanvaarding van het aanbod van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] door [B.] c.s., [B.] c.s. op het verkeerde been hebben gezet. Immers niet is gesteld dat er ten tijde van de aanvaarding door [B.] c.s. van het aanbod van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] een hoger bod lag van [appellante] dan het bod dat door [B.] c.s. zijn aanvaard. [appellante] stelt zelf dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in werkelijkheid een koopprijs van € 423.000,- zijn overeengekomen – en dat is dus hoger dan het bod dat [appellante] stelt daarvoor, namelijk op 17 juli 2009, te hebben uitgebracht, te weten € 390.000,-. Reeds gegeven het voorgaande kunnen de door [appellante] in nr. 40. van haar memorie van grieven genoemde feiten en omstandigheden, waarnaar wordt verwezen, niet tot de slotsom leiden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] recht zouden hebben op levering van de [huisnaam] . 6.11.3.3. Ook afgezien van het voorgaande kunnen de door [appellante] in nr. 40. van haar memorie van grieven gestelde feiten en omstandigheden op zich genomen en in onderling verband beschouwd niet tot het door haar bepleite gevolg leiden. Immers het niet ondernemen van vervolgacties na bezichtiging, het via een eigen makelaar contact opnemen met een andere dan de verkoopmakelaar, het ontbreken van een datum op de koopakte, het niet inschrijven van de overeenkomst in de registers als bedoeld in artikel 7:3 BW, een boetebepaling van 25% van de koopprijs, levering op 31 december 2009 en teruggave van € 63.000,- aan [vertegenwoordiger geïntimeerde 1] zijn ieder op zich en in onderling verband beschouwd –indien al van enig gewicht- niet van voldoende gewicht om tot de slotsom te kunnen komen dat levering aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] naar maatstaven van redelijk en billijkheid onaanvaardbaar is. Voorts is hierboven al overwogen dat het beroep op oneigenlijke dwaling/afdwaling/misverstand wordt afgewezen, zodat die in dit verband door [appellante] genoemde omstandigheid, niet kan bijdragen tot het door [appellante] gewenste gevolg. 6.11.3.4. Al het voorgaande brengt tevens mee dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet onrechtmatig jegens [appellante] hebben gehandeld door levering van de [huisnaam] te vorderen. Grief III. 6.12.1. [appellante] werpt op dat ontbinding van de overeenkomst tussen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] met DLM Management en G.O. Participaties en veroordeling van laatstgenoemden tot € 90.000,- boete onterecht is omdat er sprake is van oneigenlijke dwaling/afdwaling/misverstand, nietigheid. Ten aanzien van de boete heeft [appellante] aangevoerd dat die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, althans gematigd dient te worden. Tenslotte brengt [appellante] naar voren dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet levering van de [huisnaam] én daarnaast ook de boete toegewezen kunnen krijgen zonder ongerechtvaardigd verrijkt te worden. 6.12.2. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben het voorgaande bestreden. Ontbinding en boete. 6.12.3.1. Zoals hiervoor in 6.8.3. is overwogen, zijn de beslissingen in het vonnis van 17 april 2013 in de hoofdzaak in conventie ter zake van de ontbinding en de boete onherroepelijk. Reeds hierom faalt deze grief, ongeacht de resultaten van de bewijslevering. 6.12.3.2. Voormelde onherroepelijkheid weggedacht en indien in dat geval [appellante] niet het gevraagde bewijs ter zake nietigheid van de overeenkomst tussen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en [B.] c.s. kan leveren, overweegt het hof ten overvloede dat het beroep van [appellante] op dwaling/afdwaling/misverstand zou zijn afgewezen op de gronden zoals met betrekking tot Grief I overwogen. Anders dan [appellante] bepleit, zou de boete niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn geacht, noch zou geoordeeld zijn dat de billijkheid klaarblijkelijk eiste dat de boete moest worden gematigd. Aan haar betoog heeft [appellante] de feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd als bedoeld in nr. 40. van haar memorie van grieven. Op de gronden als verwoord ten aanzien van Grief II zou dit beroep zijn verworpen. De stelling van [appellante] dat niet naast levering ook nog boete kan worden gevorderd en toegewezen, zou zijn verworpen omdat die stelling miskent dat zij, [appellante] , is veroordeeld tot levering en dat anderen dan [appellante] , namelijk DLM Management en G.O. Participaties, zijn veroordeeld tot betaling van de boete. Van een cumulatie als bedoeld in artikel 6:92 lid 1 BW en in de plaats van schadevergoeding treden van de boete als bedoeld in artikel 6:92 lid 2 BW is derhalve geen sprake. Dat in de vrijwaringszaak [appellante] is veroordeeld (welke veroordeling onherroepelijk is nu daartegen geen rechtsmiddel is aangewend) om de boete aan DLM Management en G.O. Participaties te voldoen, maakt het voorgaande niet anders. Gelet op het voorgaande zou geoordeeld zijn dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet ongerechtvaardigd verrijkt zijn. Grief III zou dus ook op voormelde gronden falen. Grief IV. 6.13.1. [appellante] voert aan dat zij niet onrechtmatig jegens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] heeft gehandeld omdat er geen sprake van wanprestatie is, althans dat [appellante] geen wetenschap had van en geen gebruik heeft gemaakt van wanprestatie, althans dat er geen bijkomende omstandigheden zijn van een zodanig ernstig karakter die het handelen onrechtmatig maken. 6.13.2. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben dit bestreden. Wanprestatie [B.] c.s. 6.13.3. Bij de bespreking van deze grief wordt voorop gesteld dat in het geval dat na bewijslevering geoordeeld zal worden dat de koopovereenkomst tussen [B.] c.s. en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] nietig is, er geen sprake is van onrechtmatig handelen van [appellante] . Voor het geval geen nietigheid zal worden aangenomen, zal alvast op voormelde stelling van [appellante] worden ingegaan. 6.13.4. In artikel 3:298 BW is bepaald dat in geval van botsende rechten op levering, het oudste recht op levering voor gaat, tenzij uit de wet, uit de aard van hun rechten of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid anders voortvloeit. Vast staat dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] eerder dan [appellante] een koopovereenkomst met [B.] c.s. hebben gesloten. In beginsel gaat daarom het recht op levering van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] voor op dat van [appellante] . De door [appellante] in nr. 60. van de memorie van grieven genoemde feiten en omstandigheden, leiden niet tot de gevolgtrekking dat [appellante] het eerste recht op levering zou hebben. Uit de door [appellante] genoemde feiten en omstandigheden begrijpt het hof dat zij zich beroept op de eisen van redelijkheid en billijkheid, waaruit zou voortvloeien dat haar leveringsrecht voorgaat boven dat van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . Een beroep op de wet of de aard van de rechten leest het hof niet in het door [appellante] gestelde. Voormeld beroep op de redelijkheid en billijkheid wordt afgewezen. Immers uit de transcriptie van het gesprek tussen [B.] en [X.] blijkt dat [appellante] wist dat [B.] c.s. al met [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] een koopovereenkomst hadden gesloten (nr. 36 transcriptie), dat [X.] aan [B.] een koopprijs van € 500.000,- heeft geboden (transcriptie nr. 57.), dat [X.] en [B.] de schade en de boete begroten in het geval niet aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zal worden geleverd (transcriptie nr. 97. tot en met 102.) en dat [X.] voorstelt een back-up plan te maken voor het geval er schade en boetes gevorderd worden (transcriptie nr. 115.). Reeds voormelde gedragingen van [appellante] brengen mee dat haar geen beroep op redelijkheid en billijkheid toekomt. 6.13.5. Ook afgezien van het voorgaande kunnen de door [appellante] in nr. 60. van haar memorie van grieven gestelde feiten en omstandigheden op zich genomen en in onderling verband beschouwd niet leiden tot de gevolgtrekking dat het recht op levering aan [appellante] op grond van redelijkheid en billijkheid prevaleert boven het recht op levering van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . Immers het door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet ondernemen van vervolgacties na een eerste bezichtiging (op 15 juni 2009), het via een eigen makelaar contact opnemen met een andere dan de verkoopmakelaar, het ontbreken van een datum op de koopakte, het niet inschrijven van de overeenkomst in de registers als bedoeld in artikel 7:3 BW (nog daargelaten dat een en ander volgens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] geschiedde op initiatief en verzoek van de verkopers), een boetebepaling van 25% van de koopprijs (welke inderdaad ongebruikelijk hoog is, maar naar zeggen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] juist is bedongen vanwege de weigering van de verkopers om een Vormerkung in te schrijven), de bepaling dat de overeenkomst niet voor 15 augustus 2009 zou worden ingeschreven, de levering op 31 december 2009, de teruggave van € 63.000,- aan [vertegenwoordiger geïntimeerde 1] (welke bovendien feitelijk betwist wordt), het voortvarend handelen van [appellante] , het zich wenden tot de officiële verkoopmakelaar door [appellante] en de adviezen van deskundigen aan [appellante] dat hij tot aankoop kon en mocht overgaan zijn ieder op zich en in onderling verband beschouwd niet van voldoende gewicht om tot de slotsom te kunnen komen dat het leveringsrecht van [appellante] in redelijkheid voorgaat boven dat van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . Datzelfde geldt voor de vergelijking van de tijdslijnen betreffende het onderhandelingstraject tussen [geïntimeerde 1] / [geïntimeerde 2] en [B.] c.s. enerzijds (tijdslijn A) en het onderhandelingstraject tussen [X.] [Y.] en [B.] c.s. anderzijds (tijdslijn B). Alle data liggen in 2009. Tijdslijn A: 15 juni: eerste bezichtiging 13 juli: afspraak met aankoopmakelaar 16 juli: idem 20 juli: bespreking met [B.] op kantoor makelaar van [geïntimeerde 1] 21 juli: tekenen koopakte door [geïntimeerde 2] op kantoor [aankoopmakelaar] ; koopsom € 360.000 22 juli: tekenen koopakte door [geïntimeerde 1] thuis, in aanwezigheid [aankoopmakelaar] 31 juli: bespreking door Frenken met [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . Tijdslijn B: 13 juli: eerste bezichtiging 15 juli: eerste bod € 360.000 17 juli: tweede bod € 390.000 31 juli: overeenstemming € 395.000 3 augustus: Vormerkung + transportakte 4 augustus: transportakte ingeschreven [appellante] betwist dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] reeds op 15 juni 2009 het pand hebben bezichtigd en stelt dat als dat wel zo is, uit het tijdsverloop van vier weken tot 13 juli 2009 blijkt dat zij geen interesse meer hadden. Voorts stelt [appellante] dat de afspraak van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] met hun aankoopmakelaar, voor 13 juli 2009, kennelijk is ingegeven doordat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] waren getipt over de belangstelling van [appellante] , terwijl omgekeerd [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] stellen dat [appellante] zich tussen de lopende handelingen heeft gedrongen door op 13 juli 2009 het pand te gaan bezichtigen en om 15 juli 2009 een bod te doen.Naar ’s hofs oordeel kan uit het tijdsverloop van vier weken niet worden afgeleid dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] geen belangstelling meer hadden. Wel kan worden gezegd dat het in die situatie niet per se “onfatsoenlijk” van [appellante] was om ook van hun interesse te doen blijken, maar dat betekent niet dat het hun vrij stond om, nadat bleek dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tóch, nog steeds, geïnteresseerd waren, zich tussen de onderhandelingen te wringen en zelfs nadat er een overeenkomst met [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] was gesloten [B.] c.s. te bewegen tot het plegen van wanprestatie.Terecht merken [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] voorts op dat het niet voor de hand ligt dat [B.] c.s. op of omstreeks 20-22 juli 2009 zouden hebben ingestemd met een koopprijs van € 360.000,-- als zij reeds een bod van € 390.000,-- op zak hadden. Kortom: de vergelijking van de tijdslijnen ondersteunt – in elk geval vooralsnog – het standpunt van [appellante] niet. Voorts is hierboven al overwogen dat het beroep op oneigenlijke dwaling/afdwaling/misverstand wordt afgewezen, zodat die in dit verband door [appellante] genoemde omstandigheid, niet kan bijdragen tot het door [appellante] gewenste gevolg. De conclusie op grond van het voorgaande is dat het recht van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] vóór gaat boven het recht op levering van [appellante] . Onrechtmatig handelen [appellante] . 6.13.6. Het hof stelt voorop dat het enkele profiteren door [appellante] van de wanprestatie van [B.] c.s. het handelen van [appellante] niet onrechtmatig maakt. Om het handelen van [appellante] als onrechtmatig te kunnen bestempelen, zijn bijkomende omstandigheden vereist. Terecht merkt [appellante] (memorie van grieven nr. 55) op dat aan drie vereisten moet worden voldaan: er moet sprake zijn van wanprestatie, de aangesproken partij ( [X.] - [Y.] ) moet wetenschap hebben van en gebruik maken van de wanprestatie, en er moet sprake zijn van bijkomende omstandigheden die een ernstig karakter hebben, waardoor het handelen als onrechtmatig kan worden bestempeld.Bij de wanprestatie gaat het om wanprestatie, gepleegd door de verkoper [B.] c.s. De rechtbank heeft geoordeeld dat die wanprestatie vast staat, doch, ook al heeft [B.] c.s. geen hoger beroep ingesteld, aan die uitspraak komt geen gezag van gewijsde toe tussen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] enerzijds en [appellante] anderzijds. Het hof is evenwel eveneens van oordeel dat die wanprestatie als zodanig vast staat, behoudens indien en voor zover de koopovereenkomst met [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zou moeten worden vernietigd. Aan het eerste vereiste is dus voldaan. Zoals hiervoor al is overwogen, blijkt uit de transcriptie van het gesprek tussen [B.] en [X.] dat [appellante] wist dat [B.] c.s. al met [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] een koopovereenkomst hadden gesloten (nr. 36 transcriptie), dat [X.] wist dat de koopovereenkomst nog niet bij de notaris was aangeboden ten behoeve van de levering (transcriptie nr. 36., 55. en 56.), dat [X.] aan [B.] een koopprijs van € 500.000,- heeft geboden (transcriptie nr. 57.), dat [B.] aan [X.] garantie heeft gevraagd in het geval van voor hem nadelige gevolgen (transcriptie nr. 90. tot en met 92.), dat [X.] en [B.] de schade en de boete hebben begroot in het geval niet aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zou worden geleverd (transcriptie nr. 97. tot en met 102.), dat [B.] heeft aangegeven dat hij niet eerst gaat bezien of [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] van de koop zouden willen afzien (transcriptie nr. 105. en 106.), dat [X.] heeft voorgesteld een back-up plan te maken voor het geval er schade en boetes gevorderd zouden worden (transcriptie nr. 115.) en dat vervolgens de overeenkomst tussen [X.] en [B.] werd gesloten (transcriptie nr. 117. tot en met 120.). Uit het voorgaande maakt het hof op dat [appellante] wist dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] al een koopovereenkomst met [B.] c.s. hadden gesloten, en dus dat [B.] c.s., indien zij aan [appellante] zou leveren, wanprestatie zou plegen jegens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . Aan het tweede vereiste is dus eveneens voldaan. Voorts valt uit het voorgaande op te maken dat [appellante] met de wetenschap van de reeds gesloten overeenkomst aan [B.] c.s. een koopprijs van € 500.000 heeft geboden en dat [appellante] heeft ingestemd met een garantie aan [B.] c.s. voor eventueel door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] te vorderen schade en boete. Zodoende heeft [appellante] [B.] c.s. weten te bewegen een koopovereenkomst met haar, [appellante] aan te gaan. Uit niets blijkt dat [appellante] zich hierbij de belangen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] heeft aangetrokken. Integendeel; toen [B.] zei dat hij niet eerst wilde bezien of [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] van de koop wilden afzien, heeft [X.] daarop instemmend gereageerd (transcriptie nr. 105 tot en met 112). 6.13.7. De door [appellante] in nr. 60. van haar memorie van grieven gestelde feiten en omstandigheden, zoals die in 6.13.5. zijn aangehaald, kunnen op zich genomen en in onderling verband beschouwd niet leiden tot de gevolgtrekking dat [appellante] niet onrechtmatig hebben gehandeld jegens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . Voorts is hierboven al overwogen dat het beroep op oneigenlijke dwaling/afdwaling/misverstand afgewezen, zodat die in dit verband door [appellante] genoemde omstandigheid, niet kan bijdragen tot het door [appellante] gewenste gevolg. 6.13.8. [appellante] heeft zich nog beroepen op een rechtvaardigingsgrond. Hiertoe heeft zij verwezen naar hetgeen zij haar verweer ter zake van de onrechtmatigheid. Op de gronden zoals hiervoor ten aanzien van de onrechtmatigheid overwogen, wordt het beroep op een rechtvaardigingsgrond afgewezen.Ook in verband met het beroep op de afwezigheid van onrechtmatigheid c.q. een beroep op het bestaan van een rechtvaardigingsgrond heeft [appellante] zich beroepen op een vergelijking tussen de beide tijdslijnen. Ook hiervoor geldt dat die vergelijking het standpunt van [appellante] niet ondersteunt. 6.13.9. Op grond van al het voorgaande komt het hof, indien de overeenkomst tussen [B.] c.s. en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet nietig zal blijken te zijn, tot de conclusie dat sprake is van bijkomende omstandigheden die een ernstig karakter hebben, weshalve, in samenhang met de vaststaande wanprestatie en de vaststaande wetenschap van [appellante] daarvan, zij onrechtmatig jegens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] heeft gehandeld. 6.14. De bespreking van de grieven V tot en met XIII, welke betrekking hebben op de schade, beslag- en proceskosten, wettelijke rente, terugbetaling en teruglevering, zal worden aangehouden tot na de bewijslevering. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 7De uitspraak Het hof: laat [appellante] toe te bewijzen dat ter zake van de onroerende zaak aan de [adres 1] [huisnummer] te [plaats] , [B.] c.s. met [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op 22 juli 2009 een koopprijs zijn overeengekomen van € 360.000,- ten aanzien waarvan wel aangifte tot heffing van overdrachtsbelasting zou worden gedaan en van € 63.000,- ten aanzien waarvan geen aangifte tot heffing van overdrachtsbelasting zou worden gedaan; bepaalt, voor het geval [appellante] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. O.G.H. Milar als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; verwijst de zaak naar de rol van 1 september 2015 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; bepaalt dat de advocaat van [appellante] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en O.G.H. Milar en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 augustus 2015. griffier rolraadsheer