ECLI:NL:GHSHE:2015:2717

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak: 16 juli 2015

Zaaknummer: HR 200.160.644/01

Zaaknummer eerste aanleg: 3151389/ EJ VERZ 14-30

in de zaak in hoger beroep van:

Gemeente 's-Hertogenbosch,

gevestigd te 's-Hertogenbosch,

appellante in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

hierna te noemen: de Gemeente,

advocaat: mr. J.C.M. de Roover te ‘s-Hertogenbosch,

tegen

Ondernemingsraad [Groep]

en

Ondernemingsraad [XL],

beiden gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerden in principaal appel,

appellanten in incidenteel appel,

hierna afzonderlijk te noemen: de OR [Groep] respectievelijk de OR [XL] ,

hierna tezamen te noemen: de [OR] ,

advocaten: mr. E.G.M. Huisman en mr. S.F.H. Jellinghaus te Tilburg.

Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant, kanton ‘s-Hertogenbosch, van 1 september 2014.

2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 28 november 2014, heeft de Gemeente verzocht voormelde beschikking te vernietigen voor zover de kantonrechter voor recht heeft verklaard dat het besluit van 1 april 2014 voor zover het gaat om de zetelverdeling binnen de centrale ondernemingsraad (hierna: COR) nietig is.

2.2. Bij verweerschrift in principaal appel, tevens houdende incidenteel appel en met producties, ingekomen ter griffie op 29 januari 2015, heeft [OR] in principaal appel verzocht de grieven van de Gemeente te verwerpen en de bestreden beschikking op dit punt (de zetelverdeling) in stand te laten. De [OR] heeft in incidenteel appel verzocht:

(I) de bestreden beschikking te vernietigen voor zover de kantonrechter heeft bepaald dat de OR [Groep] niet-ontvankelijk is in zijn verzoeken en alsnog in hoger beroep voor recht te verklaren dat de OR [Groep] tevens dient te worden ontvangen in zijn verzoeken;

(II) de bestreden beschikking te vernietigen voor zover de kantonrechter heeft bepaald dat het primaire verzoek van de [OR] dient te worden afgewezen en alsnog voor recht te verklaren dat het besluit d.d. 1 april 2014 als het gaat om het instellen van een COR nietig is, alsmede de verplichtingen aan de ondernemer op te leggen zich te onthouden van handelingen die strekken tot uitvoering of toepassing van het nietige besluit alsmede alle reeds verrichte uitvoeringshandelingen terug te draaien binnen 7 dagen na het wijzen van deze beschikking.

2.2.1. Bij verweerschrift in incidenteel appel, ingekomen ter griffie op 11 maart 2015, heeft de Gemeente verzocht de grieven van de [OR] te verwerpen en de bestreden beschikking op deze onderdelen (niet-ontvankelijkheid OR [Groep] en instellen COR) in stand te laten.

2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 3 juni 2015. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

- mevrouw [voorzitter van OR XL en OR Groep] , voorzitter van de OR [XL] en tevens voorzitter van

van de OR [Groep] , bijgestaan door mr. Huisman en mr. Jellinghaus;

- de heer [vertegenwoordiger 1 van de gemeente] en mevrouw [vertegenwoordiger 2 van de gemeente] , vertegenwoordigers van de Gemeente, bijgestaan door mr. De Roover.

2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:

het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 4 juli 2014, zónder pleitnotities die volgens de tekst van het proces-verbaal aangehecht hadden moeten zijn;

de brief/het indieningsformulier met bijlage van mr. De Roover d.d. 30 januari 2015, ingekomen ter griffie op 2 februari 2015;

de brief van mrs. Jellinghaus en Huisman d.d. 30 januari 2015, ingekomen ter griffie op 2 februari 2015;

het indieningsformulier met bijlage van mr. De Roover d.d. 30 januari 2015, ingekomen ter griffie op 4 februari 2015 (welke gelijk is aan de op 2 februari 2015 ontvangen brief, echter zonder begeleidende brief);

de ter zitting in hoger beroep door mr. De Roover overgelegde en voorgedragen pleitnota;

de ter zitting in hoger beroep door mr. Jellinghaus overgelegde en voorgedragen pleitnota met bijlage.

In het principaal en incidenteel appel

3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

Tot 1 april 2014 was de [Groep] als Sociale Werkvoorziening (SW) een apart onderdeel van de Gemeente. Met ingang van 1 april 2014 is de [Groep] samengevoegd met de afdelingen Arbeidsmarkt en Sociale Zaken (onderdelen Wet, Inkomen en Handhaving) tot een Werkontwikkelbedrijf, genaamd [XL] . [XL] is in de zin van de Wet op de ondernemingsraden (hierna: WOR) een nieuwe onderneming.

De medezeggenschapsstructuur is aan voornoemde nieuwe situatie aangepast.

Bij besluit van 1 april 2014 heeft [XL] per diezelfde datum een tijdelijke - tot aan de nieuwe verkiezingen - ondernemingsraad (hierna: OR) gekregen. Deze (tijdelijke) OR [XL] bestaat uit de oude OR van de [Groep] , uitgebreid met drie leden: de voorzitter van de OR CWS, de voorzitter van de OR SB en een door de voorzitter OR CWS aan te wijzen extra lid.

Bij hetzelfde besluit is door de Gemeente een centrale ondernemingsraad (COR) ingesteld. Deze COR vervangt de tot dan bestaande gemeenschappelijke ondernemingsraad (GOR), waar de OR [Groep] geen deel van uitmaakte. In de (nieuwe) COR zijn zes gemeentelijke ondernemingsraden vertegenwoordigd, ieder met één zetel, waaronder de nieuwe (tijdelijke) OR [XL] .

In voornoemd besluit medezeggenschapsstructuur van 1 april 2014 is echter opgenomen dat de uitvoering van het besluit ten aanzien van de COR een maand wordt opgeschort, omdat de OR [Groep] negatief over het besluit tot instelling van een COR heeft geadviseerd. De andere vijf ondernemingsraden hebben een positief advies uitgebracht.

3.2. De [OR] heeft de Gemeente in rechte betrokken. Kort gezegd komt haar standpunt erop neer dat het instellen van een COR is strijd is met artikel 33 WOR omdat een COR niet bevorderlijk is voor de goede toepassing van de WOR en dat, indien geoordeeld zou worden dat het instellen van de COR niet in strijd is met artikel 33 WOR, de door de Gemeente voorgestelde zetelverdeling niet conform artikel 34 WOR is.

De [OR] heeft in eerste aanleg verzocht:

- primair een verklaring voor recht dat het besluit van 1 april 2014 tot het instellen van een COR nietig is en de Gemeente te verplichten om zich te onthouden van handelingen die strekken tot uitvoering of toepassing van het nietige besluit en alle reeds verrichte uitvoeringshandelingen terug te draaien binnen zeven dagen na het wijzen van de beschikking;

- subsidiair een verklaring voor recht dat het besluit van 1 april 2014 als het gaat om de zetelverdeling binnen de COR nietig is en de Gemeente te verplichten om zich te onthouden van handelingen die strekken tot uitvoering of toepassing van het nietige besluit en reeds alle verrichte uitvoeringshandelingen terug te draaien binnen zeven dagen na het wijzen van de beschikking.

3.3. Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking, heeft de kantonrechter overwogen dat de OR [Groep] niet ontvankelijk is in haar verzoek(en). Voorts heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat het besluit van 1 april 2014 voor zover het gaat om de zetelverdeling binnen de COR nietig is en de Gemeente verplicht om zich te onthouden van handelingen die strekken tot uitvoering of toepassing van dat besluit en reeds alle verrichte uitvoeringshandelingen terug te draaien binnen zeven dagen na het wijzen van de beschikking, en al hetgeen voor het overige is verzocht afgewezen.

3.4. De Gemeente alsmede de [OR] kunnen zich met deze beschikking niet (geheel) verenigen. De Gemeente heeft principaal appel ingesteld en de [OR] heeft incidenteel appel ingesteld. Kort gezegd komt het principaal appel van de Gemeente erop neer dat het besluit van 1 april 2014 voor zover het gaat om de zetelverdeling binnen de COR (één zetel per OR) in stand moet worden gelaten. Het incidenteel appel van de [OR] komt er kort gezegd op neer dat de OR [Groep] wel ontvankelijk is in haar verzoek(en) en dat het besluit van 1 april 2014 tot instelling van de COR nietig moet worden verklaard.

Ontvankelijkheid Gemeente/griffierecht

3.5. Het hof heeft geconstateerd dat de Gemeente ten tijde van de mondelinge behandeling van dit hof nog geen griffierecht had betaald, terwijl de termijn genoemd in artikel 3, vierde lid, van de Wet griffierechten burgerlijke zaken reeds was verstreken. Desgevraagd heeft de Gemeente ter zitting van dit hof een beroep op de hardheidsclausule gedaan, nu zij de griffie van het hof - die in eerste instantie ten onrechte geen griffierecht had geheven - meerdere malen om een nota heeft verzocht en deze tot op heden wegens - zo is de Gemeente door de griffie van het hof medegedeeld - interne (technische) problemen niet heeft kunnen ontvangen. De [OR] heeft ter zitting verklaard zich op dit punt te refereren aan het oordeel van het hof. Gelet op de door de Gemeente geschetste omstandigheden van betalingsonmacht - welke omstandigheden het hof intern heeft geverifieerd en juist bevonden - zal het hof, zoals tijdens de mondelinge al uitgesproken, geen toepassing geven aan het bepaalde in artikel 282a lid 2 Rv (via artikel 362 Rv ook in hoger beroep van toepassing), nu de toepassing van deze bepaling (niet-ontvankelijk verklaren) gelet op het belang van de Gemeente bij toegang tot de rechter, zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. De Gemeente is derhalve ontvankelijk in het door haar ingestelde hoger beroep.

Ontvankelijkheid OR [Groep]

3.6. Het hof stelt vast dat de OR [Groep] in het vormingstraject van het nieuwe (werkontwikkel)bedrijf [XL] , derhalve in de periode vóór 1 april 2014, de Gemeente op het gebied van de medezeggenschap heeft geadviseerd. Per 1 april 2014 zijn weliswaar de taken en bevoegdheden van de OR [Groep] overgenomen door de OR [XL] , maar met betrekking tot deze (eerdere) advisering en toetsing heeft de OR [Groep] nog steeds haar bevoegdheid en dus ook de bevoegdheid om in dat kader als procespartij op te treden voor zover dit nodig is om haar belangen (ter zake het traject tot 1 april 2014) te waarborgen.

Daarbij acht het hof het volgende van belang: Artikel 36 WOR bepaalt dat iedere belanghebbende zich tot de kantonrechter mag wenden. Het hof verwijst naar de door de gemeente in haar verweerschrift in incidenteel appel aangehaalde memorie van antwoord bij (de wijziging van) de WOR (Tweede Kamer, vergaderjaar 1988- 1989, 20 583, nr. 6, blz. 28), waarin door de minister onder meer Kamervragen zijn beantwoord over de voorgestelde verruiming van de kring van degenen die bij de kantonrechter en verzoek op grond van artikel 36, eerste lid, WOR kunnen indienen tot “iedere belanghebbende”. Volgens de minister laat de wet de invulling van het - flexibele - begrip “belanghebbende” over aan de rechtspraak. Voorts acht de minister het in bijzondere omstandigheden denkbaar dat ook niet in de onderneming werkzame personen, die een bepaalde band hebben met een onderneming en om die reden geacht kunnen worden belang te hebben bij de totstandkoming en vormgeving van de medezeggenschap in die onderneming, door de rechter als belanghebbenden kunnen worden aangemerkt. Te denken valt ook aan familieleden of organisaties die opkomen voor de belangen van (groepen van) personeelsleden.

Het hof is derhalve van oordeel dat de OR [Groep] gezien de hiervoor weergegeven bedoeling van de wetgever en gezien de omstandigheden als geschetst alsnog dient te worden ontvangen in haar verzoek(en). Het past, in meer algemene zin, ook bij de vrijheid die de wetgever aan de rechter heeft willen gunnen waar het de invulling van het begrip “belanghebbende” in elk concreet geval gaat.

Behandeling inhoudelijke grieven

3.7. Het staat ingevolge HR 19 december 2008, LJN BG 1682, de rechter (in dit geval het hof) in het algemeen vrij de geschilpunten die hem worden voorgelegd, te behandelen in de volgorde die hem het meest aangewezen lijkt. Derhalve zal het hof eerst het - meer vergaande- incidenteel appel behandelen en vervolgens (zo nodig) het principale appel.

Instelling COR

3.8. Ingevolge artikel 33, eerste lid, WOR kan de Gemeente voor haar ondernemingen een centrale ondernemingsraad (COR) instellen, indien dit bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR ten aanzien van deze ondernemingen.

3.8.1. De [OR] heeft als argumenten tegen de instelling van een COR in haar incidenteel appelschrift en ter zitting van dit hof het volgende aangevoerd.

Vóór 1 april 2014 heeft de Gemeente er altijd voor gekozen om de OR [Groep] buiten de groepsondernemingsraad (GOR) te laten en op gelijk niveau als de GOR te laten acteren. Ook nu, in de tussentijd totdat er een definitieve beslissing over de COR is genomen, werkt men met deze structuur. De GOR en de (tijdelijke) OR [XL] krijgen beide een instemmings- dan wel adviesaanvraag. Tot op heden heeft deze structuur geen problemen opgeleverd. De [OR] ziet geen enkele meerwaarde in de instelling van een COR. Integendeel. [XL] heeft ten opzichte van de overige onderdelen van de Gemeente namelijk een zeer afwijkende personeelspopulatie. [XL] heeft ongeveer 1500 medewerkers, waarvan 1260 Sociale Werkvoorziening (hierna SW)-medewerkers (met een eigen CAO) en de rest ambtenaren, tegenover ongeveer 1200 medewerkers (ambtenaren) bij de overige vijf onderdelen van de Gemeente.

Daarnaast ontplooit [XL] afwijkende, op de markt gerichte activiteiten in vergelijking met de overige onderdelen van de Gemeente. Uit het ondernemingsplan 2014-2017 van [XL] (productie 4 verweerschrift eerste aanleg) blijkt dat [XL] op afstand staat van de gemeentelijke organisatie. De [OR] verwijst voorts naar het document “Van betekenis voor de toekomst. Ontwikkeling van de gemeentelijke organisatie” d.d. 1 juli 2014 (waarvan een pagina als bijlage aan de pleitnota is gehecht) waarin is opgenomen dat [XL] een status aparte heeft in de organisatie (geen sector, geen afdeling), die status zeker de komende drie jaar nog zal hebben en in de toekomst mogelijk zelfstandig zal worden.

Door de status aparte die [XL] inneemt, is het instellen van een COR niet bevorderlijk voor de goede toepassing van de WOR. Voor de specifieke en afwijkende doelgroep van [XL] is het immers noodzakelijk dat de belangen worden behartigd door vertegenwoordigers die ervaring hebben met en kennis en kunde hebben over deze doelgroep. Het instellen van een COR is volgens de [OR] juist niet bevorderlijk voor de goede toepassing van de WOR omdat dit de medezeggenschap ten aanzien van [XL] uitholt. De Participatiewet bijvoorbeeld zal centraal binnen de COR worden besproken, terwijl deze wet bij uitstek een onderwerp is dat de grote groep SW-medewerkers van [XL] raakt en dus niet thuishoort in de COR. Onderwerpen die meer dan de helft van de sectoren van de Gemeente aangaat, zullen in de COR worden behandeld, ook indien deze onderwerpen met name [XL] raken.

3.8.2. De Gemeente heeft als argumenten vóór de instelling van een COR in haar incidentele verweerschrift en ter zitting van dit hof het volgende aangevoerd.

De samenvoeging van de afdelingen Arbeidsmarkt en Sociale Zaken (AmSZ) en de afdeling [Groep] tot [XL] is het logische gevolg van het feit dat de Wet sociale werkvoorziening en de Wet werk en bijstand onderdeel zijn geworden van één wet, de Participatiewet. Het arbeidsmarktbeleid en het participatiebeleid voor mensen met afstand tot de arbeidsmarkt wordt nadrukkelijker een gemeentelijke verantwoordelijkheid over de volle breedte en is niet meer de verantwoordelijkheid van een enkel onderdeel van de Gemeente. Gelet op de gezamenlijke belangen die alle ondernemingsraden hebben binnen de Gemeente, kan het volgens de Gemeente niet zo zijn dat één ondernemingsraad, de OR [XL] , zichzelf op een eiland plaatst. Het is van belang dat de invloed van de medezeggenschap vanuit [XL] ook voelbaar is binnen het gezamenlijk overleg van de andere (vijf) ondernemingsraden van de Gemeente. Volgens de Gemeente kan niet worden gesteld dat [XL] een aparte positie inneemt. Het gaat binnen een COR niet om de doelgroepen maar om de taakvelden binnen de Gemeente. Alle taakvelden, ook die van [XL] , hebben in grote lijn tot doel de inwoner van de Gemeente, de burger, tot dienst te zijn. Op dit moment is [XL] nog geen sector van de Gemeente, maar de Gemeente streeft naar inbedding van [XL] in de gemeentelijke organisatie.

Nu thans de OR [XL] niet participeert in de GOR, worden de besluiten die alle of een meerderheid van de ondernemingsraden aangaan, op twee overlegtafels behandeld, hetgeen niet onoverkomelijk is maar zeker niet wenselijk is. Besluiten die de gehele of nagenoeg de hele organisatie aangaan wil de Gemeente in een COR efficiënt bespreken, rekening houdend met de diversiteit aan belangen waar de vertegenwoordigers van de zes ondernemingsraden voor staan en rekening houdend met de sinds de invoering van het medezeggenschapsregime van de WOR binnen de Gemeente gehanteerde lijn.

De specifieke zaken die de SW-doelgroep raken zijn onderdeel van onderleg tussen de bestuurder en de OR [XL] en die zaken komen niet in de COR aan de orde. Enkel die onderwerpen die van gemeenschappelijk belang zijn of die de meerderheid van de ondernemingen aangaan, komen in de COR aan de orde. Nu in toenemende mate beleidskwesties, veelal voorkomend uit landelijke wet- en regelgeving, meer afstemming binnen de onderdelen van de Gemeente nodig hebben, zal het aantal zaken dat in de COR aan de orde komt ook toenemen. Onderwerpen die in de COR aan de orde komen zijn bijvoorbeeld het herplaatsen van mensen met afstand tot de arbeidsmarkt in de eigen organisatie, “job carving” (van bredere naar engere functies), reorganisatie en integriteit. Daarnaast is een COR ook een platvorm voor het uitwisselen van ervaringen.

3.8.3. Het hof heeft allereerst kennis genomen van de parlementaire geschiedenis met betrekking tot de invoering van de COR en GOR.

3.8.3.1. Uit WV 20583 MvT (nr. 3) p. 29 blijkt met betrekking tot lid 1 van (thans) artikel 33 WOR:(…) “Dit houdt in dat er een norm in het artikel is opgenomen waaraan de kantonrechter de wenselijkheid van de instelling van een centrale ondernemingsraad kan toetsen als daarover geen overeenstemming is tussen de ondernemer en de meerderheid van de betrokken ondernemingsraden. Deze norm - de instelling van een centrale ondernemingsraad moet bevorderlijk zijn voor een goede toepassing van de Wet op de ondernemingsraden ten aanzien van de door de ondernemer in stand gehouden ondernemingen - geeft aan dat de centrale ondernemingsraad taken moet kunnen uitoefenen die door de afzonderlijke ondernemingsraden niet of niet effectief genoeg kunnen worden vervuld. (vetgedrukt door het hof)(…)Ten aanzien van de instelling van groepsondernemingsraden is dezelfde systematiek gevolgd, zij het dat de genoemde norm hier mede inhoudt dat de betrokken ondernemingen een zekere samenhang dienen te vertonen in aard, structuur en management.”

3.8.3.2. Voorts overweegt WV 20583 MvA (nr. 6) p. 10 -11 als volgt:

“Voor wat betreft de instelling van een gemeenschappelijke ondernemingsraad voor ondernemingen bij welke niet reeds één of meer ondernemingsraden waren ingesteld, zien wij die waarborg allereerst in het in de wet neergelegde criterium dat instelling van een gemeenschappelijke ondernemingsraad bevorderlijk dient te zijn voor een goede toepassing van de wet in de betrokken ondernemingen. De ondernemer die wil overgaan tot instelling van een gemeenschappelijke ondernemingsraad, zal allereerst die afweging moeten maken.

Wij stellen ons voor, dat juist bij het ontbreken van een of meer afzonderlijke ondernemingsraden, die afweging op de meest zorgvuldige wijze zal plaatsvinden.

Het is immers mede in het belang van de ondernemer, dat er een medezeggenschapsstructuur tot stand komt die zo veel mogelijk aansluit bij de zeggenschapsstructuur ten aanzien van de betrokken ondernemingen. (vetgedrukt door het hof)

Een tweede waarborg is deze, dat de werknemersorganisaties bij de totstandkoming van medezeggenschapsstructuren in ondernemingen allerminst buiten spel staan. Ondernemingen waarvoor geen ondernemingsraad is ingesteld, zullen veelal niet voldoen aan één der getalscriteria van artikel 2, eerste lid, van de wet, zodat geen verplichting bestaat tot het instellen van afzonderlijke ondernemingsraden. Een gemeenschappelijke ondernemingsraad kan dan een goede toepassing van de wet bevorderen. Met het oog op dat resultaat kan een werknemersorganisatie, overeenkomstig het tweede lid, ook zelf het initiatief nemen en daarbij opteren voor die medezeggenschapsstructuur die naar haar mening voor een goede toepassing van de wet het meest bevorderlijk is.”

3.8.4. Uit hetgeen door beide partijen naar voren is gebracht blijkt allereerst dat het huidige systeem (GOR voor de vijf ondernemingsraden en een aparte OR voor [XL] ) als zodanig werkt en geen (noemenswaardige ) problemen oplevert, zodat naar het oordeel van het hof sprake is van een als zodanig effectief systeem van medezeggenschap.

3.8.5. Het systeem van artikel 33 WOR herbergt verder als het ware twee uitgangspunten, die allebei dienen mee te wegen. Het eerste uitgangspunt luidt dat uitoefening van medezeggenschap dient plaats te vinden waar in overwegende mate zeggenschap over de onderneming bestaat (“medezeggenschap volgt zeggenschap”). Weliswaar is door de Gemeente betoogd dat [XL] steeds minder een afzonderlijke plaats inneemt in de totale organisatie en steeds meer een onderdeel is geworden van de Gemeente, maar door [OR] is terecht gewezen op de status aparte van [XL] qua zeggenschap en aansturing. Er is sprake van een afwijkende organisatiestructuur als ook van – althans in overwegende mate – een afwijkende populatie vanwege de (op dit moment) nog grote groep SW-werknemers.

3.8.6. Het tweede uitgangspunt is dat de medezeggenschap zo dicht mogelijk bij het werkmilieu van de betrokken werknemers moet worden uitgeoefend. De medezeggenschapsstructuur moet zodanig worden ingericht dat de medezeggenschap wordt gewaarborgd.De Gemeente heeft benadrukt dat thans onderwerpen die alle of een meerderheid van de ondernemingsraden aangaan op twee overlegtafels worden besproken, hetgeen - omdat de OR [XL] niet deelneemt aan het gemeenschappelijk overleg - er toe leidt dat genoemde OR de integrale belangenafweging en haar achterban tekort doet. Dit omdat het van belang is dat de invloed van de medezeggenschap vanuit [XL] ook voelbaar is in het gezamenlijk overleg van de andere ondernemingsraden van de Gemeente.

3.8.7. Dit laatste vereist naar het oordeel van het hof dan ook dat daadwerkelijke medezeggenschap vanuit [XL] op het beoogde centrale niveau wordt gewaarborgd. Betwijfeld moet echter worden of de thans gekozen structuur, waarbij iedere ondernemingsraad ongeacht de grootte qua personeelsomvang van de sector respectievelijk de onderneming waarvoor het is ingesteld, één stem heeft in de COR, met aldus een totaal van zes stemmen, bedoelde medezeggenschap inderdaad voldoende waarborgt, zowel in algemene zin als vanuit het perspectief van de OR van [XL] . Voor een goede toepassing van de WOR in dit verband is immers niet alleen van belang hoe de ondernemer dit objectief beschouwd mag ervaren, of evenmin alleen van belang hoe de reeds in een GOR samenwerkende ondernemingsraden van de verschillende sectoren – die al een sterke samenhang vertonen qua aard, structuur en management – dit objectief beschouwd zullen ervaren. Evenzeer van belang is namelijk hoe de OR [XL] dit objectief beschouwd percipieert voor zover het haar bijdrage aan de medezeggenschap betreft ter zake toepassing van de WOR aangaande de onderneming van [XL] . Dit in het bijzonder indien het effect van artikel 35 WOR wordt meegewogen waardoor ook onderwerpen die de onderneming van [XL] rechtstreeks raken toch uitsluitend op COR niveau zullen worden besproken, indien het een ‘aangelegenheid van algemeen belang’ betreft, zoals bijvoorbeeld een algemene reorganisatie, als tijdens de mondelinge behandeling besproken (ook al treft deze bijvoorbeeld feitelijk voor 95% de onderneming van [XL] en slechts voor 5% drie andere ondernemingen). Het hof kan de Gemeente dan ook niet volgen in haar betoog (zie het verweerschrift in eerste aanleg d.d. 27 juni 2014, p. 4 ) dat de belangen waar OR [XL] stelt voor te staan het meest effectief behartigd kunnen worden in een COR waarin zij slechts een zesde van de stemmen bezit.

Naar het oordeel van het hof moet immers worden meegewogen of ten aanzien van de onderwerpen die ingevolge artikel 35 WOR uitsluitend in de COR zullen worden besproken sprake is van een voldoende waarborg ter borging van medezeggenschap op voldoende vergelijkbare wijze als thans het geval in de situatie van een GOR en een aparte OR. Hierbij doet het feit dat de OR [XL] als losse OR ook bij advisering rekening moet houden met het geheel van de groep /concern/Gemeente immers niet af aan haar eigen aparte positie. Op voldoende vergelijkbare wijze betekent overigens niet dat één op één dezelfde bevoegdheid moet worden behouden als thans aan de orde, met exact hetzelfde soortelijk gewicht. Evenmin hoeft de COR qua zetelverdeling zo te worden ingericht dat rechtevenredig aan het aantal respectieve formatieplaatsen per onderneming de zetels worden verdeeld over de achterliggende respectievelijk afvaardigende ondernemingsraden. De OR van [XL] zelf voldoet daar - als tijdens de mondelinge behandeling aan de orde gesteld - immers ook niet aan gezien de verhouding 1:2 (ambtenaren en SW-personeel) in plaats van de zuiver rekenkundige verhouding 1:5, maar van de zijde van de OR [XL] is aangegeven dat dit geen problemen oplevert.Wel moet het reglement van de COR gezien artikel 34 lid 6 WOR juncto artikel 8 lid 2 WOR geen bepalingen bevatten die een goede toepassing van de WOR in de weg staan, en deze regel geldt evenzeer voor de zetelverdeling binnen de COR (zie ook hierna).

Tenslotte doet aan het voorgaande niet af hetgeen de Gemeente heeft opgemerkt ter zake de betekenis van de Wet Sociale Werkvoorziening (Wsw) en de CAO-Wsw, nu er buiten genoemde regelgeving voldoende (belangrijke) onderwerpen overblijven waarvoor “aangelegenheden van algemeen belang” als bedoeld in artikel 35 WOR zich kunnen voordoen, zoals de tijdens de mondelinge behandeling door beide partijen genoemde Participatiewet, dan wel kunnen worden gecreëerd (aldus begrijpt het hof de door [OR] genoemde aanzuigende werking van artikel 35 WOR).

3.8.8. Al het voorgaande afwegende is het hof er niet van overtuigd dat het thans instellen van een COR in plaats van het functionerende systeem van een GOR naast de OR [XL] bevorderlijk is voor de goede toepassing van de WOR ten aanzien van alle betrokken ondernemingen bij de Gemeente.

In dit verband wenst het hof nog op te merken dat als de Gemeente - zoals zij in het beroepschrift, p. 4 heeft betoogd - zou hebben gekozen voor één ondernemingsraad voor de gehele Gemeente, zij een ondernemingsraad zou hebben gekregen met een substantiële (mogelijk meerderheids) afvaardiging vanuit de (te verwachten) kiesgroep [XL] , gezien de werking van onder meer artikel 9 WOR.

3.8.9. Het incidenteel appel slaagt derhalve.

Niettemin acht het hof het in de gegeven omstandigheden zinvol ook nog op het principaal appel in te gaan, nu niet ondenkbaar is dat op termijn een andere situatie ontstaat ten aanzien de verschillen tussen de sectoren van de Gemeente enerzijds en [XL] anderzijds en [OR] ook handhaving van de beschikking van de kantonrechter te aanzien van de zetelverdeling in hoger beroep voorstaat.

Zetelverdeling COR

3.9. Ingevolge artikel 34 lid 1 WOR bestaat een COR uit leden, gekozen door de betrokken ondernemingsraden uit de leden van elk van die raden. Voor ieder lid kan een plaatsvervanger worden gekozen, die dezelfde rechten en verplichtingen heeft als het lid dat hij vervangt.

Ingevolge het derde lid van artikel 34 wordt het aantal leden dat uit elke ondernemingsraad (of groepsondernemingsraad) kan worden gekozen, vastgesteld in het reglement van de COR. Het reglement bevat voorts voorzieningen dat de verschillende groepen van de in de betrokken ondernemingen werkzame personen zoveel mogelijk in de COR vertegenwoordigd zijn. De betrokken ondernemingsraden (of groepsondernemingen) worden over de vaststelling van de betrokken bepalingen van het reglement gehoord.

3.9.1. De Gemeente heeft bij besluit (reglement) van 1 april 2014 iedere OR (zes in totaal) één zetel gegeven binnen de COR. De kantonrechter heeft dit besluit (voor wat betreft de zetelverdeling) niet in stand gelaten, onder meer overwegende dat bij de samenstelling van de COR gelet op de bedoeling en de strekking van de WOR evenredige vertegenwoordiging het uitgangspunt dient te zijn.

3.9.2. De Gemeente is van mening dat de wetgever niet het standpunt heeft ingenomen dat er sprake zou moeten zijn van een evenredige vertegenwoordiging vanuit de afzonderlijke ondernemingsraden naar de COR. In de Memorie van Toelichting van de wetswijziging van de WOR (Kamerstukken II, 13 054, nr. 3, pag. 4), staat het volgende: “Welk systeem men straks ook kiest, steeds zal men gebonden zijn aan de aantallen leden die elke ondernemingsraad of groepsondernemingsraad aan de centrale ondernemingsraad zal mogen leveren, welke aantallen op grond van artikel 34, derde lid, in het reglement van de centrale ondernemingsraad moeten worden vastgelegd”. De wetgever heeft er voorts niet voor gekozen om aansluiting te zoeken bij artikel 6 WOR, waarin een verdeling naar evenredigheid voor de ondernemingsraad is geregeld. Integendeel, de wetgever heeft in het zesde lid van artikel 34 WOR dat artikel 6 (WOR) niet van toepassing verklaard voor de samenstelling van de COR (en de GOR).

De Gemeente benadrukt dat het primaat van de medezeggenschap bij de individuele ondernemingsraden ligt en niet bij de COR. Belangen die gelden voor één specifieke OR, zoals bijvoorbeeld aangelegenheden die de sociale werkvoorziening betreffen, komen dus niet in de COR aan de orde. In de COR komen alleen die onderwerpen aan de orde die van gemeenschappelijk belang zijn voor alle of de meerderheid van de ondernemingen waarvoor zij zijn ingesteld. Nu in de COR enkel die zaken op tafel komen die (nagenoeg) de gehele organisatie raken, rechtvaardigt het volgens de Gemeente niet dat één OR (de OR [XL] ) een dusdanige stempel op die besluitvorming kan drukken dat de medezeggenschap van de andere ondernemingsraden binnen de COR illusoir wordt. Het gaat binnen een COR niet om prioritering van individuele belangen of belangen van een groep medewerkers, maar om de afweging van belangen van alle in de onderneming werkzame medewerkers. Het feit dat zoveel mogelijk alle groepen van medewerkers vertegenwoordigd zijn in de COR is maatgevend. Deze lijn is ook uitgezet binnen de medezeggenschap bij de individuele ondernemingsraden: de omvang van de (overige) vijf ondernemingsraden is geënt op het aantal afdelingen binnen een sector en de omvang van een afdeling is daarbij niet beslissend. Zo is binnen de sector SB de afvalstoffendienst veel groter dan de gezamenlijke ondersteunende diensten, maar ze hebben beide één zetel in de OR.

Ten slotte heeft de Gemeente aangevoerd dat er met de invoering van de Participatiewet per 1 januari 2015 geen SW-medewerkers meer binnen de Gemeente kunnen instromen. Het aantal SW-medewerkers zal jaarlijks met ongeveer 6% afnemen. Dat betekent dat het aantal SW-medewerkers in 2019 zal zijn gedaald van ruim 1200 naar circa 860.

3.9.3. De [OR] is van mening dat er in artikel 34 WOR weliswaar geen dwingende verplichting is opgenomen tot evenredige vertegenwoordiging, maar dat het - volgens vaste rechtspraak- in het algemeen wenselijk is dat ter aansluiting wordt gezocht bij een evenredige vertegenwoordiging als het gaat om de zetelverdeling binnen de COR. Om van het uitgangspunt van evenredige vertegenwoordiging af te wijken, moeten zwaarwegende belangen bestaan. Dat één OR de uitkomst van een medezeggenschapstraject kan bepalen dan wel dat dit niet in de lijn van de medezeggenschapsstructuur ligt, zijn geen zwaarwegende belangen. Binnen de OR [XL] is de lijn van één zetel per onderdeel al doorbroken, nu bij besluit van 1 april 2014 besloten is tot een zetelverdeling van 10 leden uit de kieskring van SW-medewerkers en 5 leden uit de kieskring van de ambtenaren. Deze verdeling was op voorstel van de Gemeente en daarmee heeft de [OR] - hoewel het nog steeds geen evenredige vertegenwoordiging betreft - ingestemd om discussie te voorkomen en in het belang van een snelle start van de nieuwe OR [XL] .

Vast staat dat het personeelsbestand en daarmee dus de achterban van de OR [XL] substantieel groter is dan het personeelsbestand en de achterban van de overige vijf ondernemingsraden bij elkaar én dat de samenstelling van de achterban van [XL] substantieel afwijkt van de achterban van de overige vijf ondernemingsraden. Het ligt om die reden juist voor de hand dat de vertegenwoordiging van het merendeel van de achterban de belangen op die manier mag laten meewegen. Dat is de grondgedachte van een democratische werkwijze. Er is geen sprake van blokkering van de besluitvorming indien tijdens het medezeggenschapstraject blijkt dat er voor deze overgrote meerderheid van de in de onderneming werkzame personen er (onoverkomelijke) bezwaren zijn tegen bepaalde (voorgenomen) besluiten. Het is juist onwenselijk als de minderheid van de medewerkerspopulatie de uitkomst kan bepalen voor de meerderheid, hetgeen het geval is bij de door de Gemeente voorgestelde zetelverdeling.

3.9.4. Het hof is van oordeel dat, ook al verwijst de WOR bij de samenstelling van de COR niet expliciet naar evenredige vertegenwoordiging, bij deze samenstelling niet volledig aan de getalsverhouding van de diverse groepen van het te vertegenwoordigen personeel voorbij kan worden gegaan. In dit verband verwijst het hof allereerst naar hetgeen is overwogen in onderdeel 3.8.7.

De regeling van artikel 34 lid 3 WOR, inhoudende dat het reglement “voorzieningen (bevat) dat de verschillende groeperingen van de in de betrokken ondernemingen werkzame personen zoveel mogelijk in de centrale ondernemingsraad vertegenwoordigd zijn”, moet naar het oordeel van het hof mede in het licht van het in artikel 34 lid 6 WOR ook van toepassing verklaarde artikel 8 lid 2 tweede zin WOR worden begrepen. Het reglement moet derhalve de goede toepassing van de wet niet in de weg staan. De door de Gemeente gepleegde verwijzing naar de parlementaire geschiedenis als in onderdeel 3.9.2. opgenomen maakt dit niet anders.

Het hof:

op het principaal en incidenteel appel:

vernietigt de beschikking van de kantonrechter waarvan beroep voor zover de OR [Groep] niet ontvankelijk is verklaard, alsook voor zover de verzochte verklaring voor recht ter zake nietigverklaring van het besluit tot instellen van een centrale ondernemingsraad is afgewezen en voor zover de proceskosten in eerste aanleg zijn gecompenseerd;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat de OR [Groep] alsnog dient te worden ontvangen in het door haar ingestelde verzoek;

verklaart voor recht dat het besluit van 1 april 2014 voor zover het gaat om het instellen van een centrale ondernemingsraad nietig is en legt aan de Gemeente de verplichting op zich te onthouden van handelingen die strekken tot uitvoering of toepassing van het nietige besluit alsmede alle reeds verrichte uitvoeringshandelingen terug te draaien binnen 7 dagen na het wijzen van deze beschikking;

bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor het overige;

wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. R.R.M de Moor, L.Th.L.G. Pellis en J.J. Minnaar en in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2015.

3.10. Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep vernietigen voor zover de OR [Groep] niet ontvankelijk is verklaard, alsook voor zover de verzochte verklaring voor recht ter zake nietigverklaring van het besluit tot instellen van een centrale ondernemingsraad is afgewezen, en opnieuw rechtdoende alsnog de verzochte verklaring voor recht ter zake als hierna op te nemen afgeven, en voorts de beschikking onder aanvulling van rechtsgronden bekrachtigen (behoudens op het hierna apart te behandelen punt van de proceskosten).

3.11. Het hof zal gegeven het systeem van de artikelen 22 WOR (kosten rechtsgedingen in beginsel voor rekening ondernemer) en 22a WOR in de onderhavige zaak geen proceskostenveroordeling uitspreken, ook niet in eerste aanleg. Wel zal het hof ambtshalve (zie artikelen 362 jo. 289 Rv) ook de proceskostencompensatie in eerste aanleg vernietigen, nu deze in strijd met artikel 22a WOR - mede gezien de laatste overweging in de beschikking van de kantonrechter - de mogelijkheid van kostenveroordeling van de [OR] lijkt te veronderstellen en bovendien tot onduidelijkheid tussen partijen zou kunnen leiden voor zover het de werking van artikel 22 WOR ten aanzien van de (volledige dan wel overgekomen) kosten van eerste aanleg betreft.