ECLI:NL:GHSHE:2015:1695

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.143.594/01 arrest van 12 mei 2015 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats], appellant, hierna ook te noemen [appellant], advocaat: mr. L. Hennink te Rotterdam, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, hierna ook te noemen [geïntimeerde], advocaat: mr. A.J.A. Dielissen te Wouw, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 29 april 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant onder zaaknummer C/02/260466/HA ZA 13-146 gewezen vonnis van 30 december 2013. Het hof zal de nummering van het tussenarrest voortzetten. 5 Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenarrest van 29 april 2014 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast; - het proces-verbaal van comparitie van 2 juli 2014; de memorie van grieven met producties; de memorie van antwoord; het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd; de bij brief van 16 februari 2015 door [appellant] toegezonden producties, die [appellant] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht; de tijdens het pleidooi met toestemming van de wederpartij door [geïntimeerde] overgelegde kleurenfoto's ter vervanging van de eerder overgelegde onleesbare zwart-witfoto's. Tijdens het pleidooi is afgesproken dat mr. Hennink het bij beide partijen bekende rapport van TNO zou toezenden aan het hof. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.Bij brief van 11 maart 2015 heeft Mr. Hennink het rapport van TNO betreffende beoordeling betonvloer in een hal aan de [adres] te [plaats] d.d. 27 februari 2009 aan het hof toegezonden. Bij brief van 12 maart 2015 heeft mr. Dielissen een brief van TNO d.d. 27 maart 2009 met als onderwerp aanvulling rapportage vloer [plaats] aan het hof toegezonden; in deze brief worden drie herstelmogelijkheden genoemd en uitgewerkt. Het hof heeft deze stukken toegevoegd aan de gedingstukken. 6De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

7.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. a) [geïntimeerde] is directeur en enig aandeelhouder van [Beheer] BV (hierna: [Beheer]) blijkens haar verklaring tijdens het pleidooi sinds het overlijden van haar echtgenoot de heer [overleden echtgenoot van geintimeerde] op 9 februari 2008, die tot deze datum deze posities bekleedde. [Beheer] is bestuurder en enig aandeelhouder van [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf BV (hierna: [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf). Tussen [Beheer] en [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf bestond een rekening-courantverhouding. b) [appellant] en [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf hebben op 4 juli 2007 een aannemingsovereenkomst gesloten betreffende de fundering en aanleg van een vloer van de bedrijfshal op een aan [appellant] in eigendom toebehorende perceel grond in [plaats], voor de aanneemsom van € 66.878 inclusief btw. c) Op 12 juli 2007 hebben [appellant] en [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf ook een aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de bouw van een woning voor [appellant] nabij de hiervoor genoemde hal.Ter zake van de bouw van deze woning heeft [appellant] € 44.970,53 van de bouwsom onbetaald gelaten.[Bouwbedrijf] Bouwbedrijf heeft daarop de woning in retentie gehouden, waarna [appellant] een kort geding heeft aangespannen om deze retentie op te heffen. Dit kort geding is aangehouden ten behoeve van een deskundigenonderzoek door Woningborg. Na onderzoek ter plaatse op 14 november 2008 heeft de deskundige vastgesteld dat niet sprake was van ernstige gebreken die ingebruikname in de weg stonden. In het kortgedingvonnis van 6 mei 2009 is de vordering van [appellant] daarop afgewezen. d) Blijkens een koopovereenkomst (productie 4 bij memorie van grieven), gebaseerd op een niet overgelegde en naar de stellingen van [geïntimeerde] niet meer beschikbare intentieovereenkomst, heeft [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf na 9 februari 2008 aan [Bouwgroep] Bouwgroep BV (hierna: [Bouwgroep] Bouwgroep) haar vaste activa en goodwill verkocht voor een totaalbedrag van € 400.000. In de koopovereenkomst is onder meer vastgelegd – dat koper garantiewerkzaamheden c.q. nazorg zal uitvoeren van projecten van verkoper met betrekking tot werkzaamheden en projecten welke door verkoper uiterlijk 31 december 2007 zijn afgesloten en volledig voor haar rekening en risico zijn uitgevoerd (artikel 1.3);– dat 10% van de koopsom in depot wordt gehouden door de notaris, welk bedrag zo nodig zou worden aangewend voor de afrekening van nog te verrekenen kosten alsmede voor mogelijke nagekomen garantiewerkzaamheden (koopovereenkomst artikel 2.1); – dat de rechten en verplichtingen met betrekking tot het project 38 appartementen te [plaats] en het project [appellant] met het projectnummer [projectnummer] bleven bij [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf en niet zijn overgedragen aan [Bouwgroep] Bouwgroep BV (artikel 6.1). – dat [Holding] Holding BV bereid was het bedrijfspand van [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf dat de door haar aan [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf werd verhuurd te verkopen aan [Bouwgroep] Bouwgroep BV tegen een koopprijs van € 350.000 kosten koper (artikel 5; de koopovereenkomst is in verband hiermee medeondertekend door – naar het hof begrijpt – [geïntimeerde] namens [Holding] Holding BV. e) Inzake de koopsom voor beide transacties is blijkens een bankafschrift (productie 4 bij conclusie van antwoord) op 5 juni 2008 van de derdengeldrekening van de betrokken notaris een bedrag van in totaal € 633.980,34 gestort op een rekening van [Beheer]. f) Bij brief van 28 maart 2008 (productie 1 bij memorie van grieven) heeft [appellant] aan [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf BV het volgende bericht:"Hierbij wil ik u aansprakelijk stellen voor de schade die wij gaan leiden, ivm met de constructie van de vloer (loods).Bij een inspectie is gebleken dat de bewapening van de vloer op sommige gedeeltes niet op de juiste hoogte liggen.Hierna heb ik contact gehad met de constructeur en deze gaf aan dat als de bewapening niet op de goede hoogte ligt dat het consequentie heeft voor het draagvermogen van de vloer en er scheurvorming zal ontstaan.Met deze gegevens die wij nu hebben laten we een nieuwe berekening uitvoeren of de constructie van de vloer nog voldoet aan de eisen .Als blijkt dat de vloer niet volstaat aan de eisen stel ik u ook verantwoordelijk Voor de schade die dat met zich meebrengt om de vloer te herstellen en eventuele bedrijfsschade door het niet in gebruik kunnen nemen van de loods, die wij gepland hebben half april '08 en ook andere onderaannemers die hun werk niet kunnen doen wat gepland was.Alle kosten die ivm de vloer (loods) gemaakt worden zullen op u verhaald worden." g) Bij brief d.d. 20 mei 2008 van de advocaat van [appellant] is [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf aansprakelijk gesteld, welke aansprakelijkstelling namens [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf bij brief van 3 juni 2008 gemotiveerd is betwist (brieven niet overgelegd). h) Bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf d.d. 31 oktober 2008 is een interimdividenduitkering aan de aandeelhouders vastgesteld ten laste van het resultaat en de overige reserves. De datum van terbeschikkingstelling en betaalbaarstelling is in dat besluit vastgesteld op 31 oktober 2008.Blijkens een brief van [adviseur van Beheer B.V.] VCS, adviseur van [Beheer], d.d. 26 februari 2013 (productie 2 bij conclusie van antwoord) is voorafgaand aan het besluit interimdividend uit te keren overeenkomstig artikel 23 van de statuten en artikel 2: 216 BW (oud) getoetst of het dividend uit het vrije vermogen zou kunnen worden uitgekeerd. Daarbij is rekening gehouden met een maximale dotatie aan de voorziening garantieverplichtingen 2008 ten bedrage van € 30.000.Voorts is in deze brief onder meer opgenomen:"Overigens blijkt uit ons dossier dat ten tijde van bovengenoemd besluit melding is gemaakt van een vermeend gebrek in de vloer van een bedrijfshal die onder regie van de vennootschap zou zijn gelegd. Uit niets is toen gebleken dat deze claim gerechtvaardigd was, laat staan dat het bestuur van de vennootschap op dat moment wist of had moeten weten dat deze claim tot kosten zou kunnen leiden die zouden uitgaan boven hetgeen waarmee in de garantievoorziening rekening was gehouden." i) Na klachten van [appellant] is door het Bedrijfschap Afbouw inzake de vloer een rapport opgemaakt d.d. 16 februari 2009 (niet overgelegd). Blijkens het rapport is niet sprake van gebreken. j) Ook is door TNO inzake de vloer een rapport opgemaakt (d.d. 27 februari 2009; met aanvullend schrijven d.d. 27 maart 2009, beide na het pleidooi in het geding gebracht). Volgens het rapport is sprake van gebreken; in het aanvullend schrijven worden drie mogelijke oplossingen genoemd om de gebreken te verhelpen. k) [appellant] heeft bij verzoekschrift d.d. 5 oktober 2009 een procedure aanhangig gemaakt tegen [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw in verband met gebreken aan de betonnen vloer in de bedrijfshal. [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf heeft in deze procedure onderaannemer [Bedrijfsvloeren] Bedrijfsvloeren BV (hierna: [Bedrijfsvloeren]) in vrijwaring opgeroepen.Bij arbitraal vonnis d.d. 4 juli 2011 (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de arbiter, met onderschrijving van de conclusie van het hiervoor genoemde TNO-rapport, geoordeeld dat [appellant] voldoende had aangetoond dat er sprake was van een uitvoeringsfout van de aannemer en dat de opdrachtgever aanspraak had op (vervangende) schadevergoeding. De zaak is, omdat onvoldoende gegevens beschikbaar waren voor vaststelling van de schade, naar de schadestaatprocedure verwezen. [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf is veroordeeld in de proceskosten van [appellant] tot een bedrag van € 6.323,82.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.143.594/01 arrest van 12 mei 2015 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats], appellant, hierna ook te noemen [appellant], advocaat: mr. L. Hennink te Rotterdam, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, hierna ook te noemen [geïntimeerde], advocaat: mr. A.J.A. Dielissen te Wouw, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 29 april 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant onder zaaknummer C/02/260466/HA ZA 13-146 gewezen vonnis van 30 december 2013. Het hof zal de nummering van het tussenarrest voortzetten. 5 Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenarrest van 29 april 2014 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast; - het proces-verbaal van comparitie van 2 juli 2014; de memorie van grieven met producties; de memorie van antwoord; het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd; de bij brief van 16 februari 2015 door [appellant] toegezonden producties, die [appellant] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht; de tijdens het pleidooi met toestemming van de wederpartij door [geïntimeerde] overgelegde kleurenfoto's ter vervanging van de eerder overgelegde onleesbare zwart-witfoto's. Tijdens het pleidooi is afgesproken dat mr. Hennink het bij beide partijen bekende rapport van TNO zou toezenden aan het hof. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.Bij brief van 11 maart 2015 heeft Mr. Hennink het rapport van TNO betreffende beoordeling betonvloer in een hal aan de [adres] te [plaats] d.d. 27 februari 2009 aan het hof toegezonden. Bij brief van 12 maart 2015 heeft mr. Dielissen een brief van TNO d.d. 27 maart 2009 met als onderwerp aanvulling rapportage vloer [plaats] aan het hof toegezonden; in deze brief worden drie herstelmogelijkheden genoemd en uitgewerkt. Het hof heeft deze stukken toegevoegd aan de gedingstukken. 6De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

7.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. a) [geïntimeerde] is directeur en enig aandeelhouder van [Beheer] BV (hierna: [Beheer]) blijkens haar verklaring tijdens het pleidooi sinds het overlijden van haar echtgenoot de heer [overleden echtgenoot van geintimeerde] op 9 februari 2008, die tot deze datum deze posities bekleedde. [Beheer] is bestuurder en enig aandeelhouder van [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf BV (hierna: [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf). Tussen [Beheer] en [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf bestond een rekening-courantverhouding. b) [appellant] en [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf hebben op 4 juli 2007 een aannemingsovereenkomst gesloten betreffende de fundering en aanleg van een vloer van de bedrijfshal op een aan [appellant] in eigendom toebehorende perceel grond in [plaats], voor de aanneemsom van € 66.878 inclusief btw. c) Op 12 juli 2007 hebben [appellant] en [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf ook een aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de bouw van een woning voor [appellant] nabij de hiervoor genoemde hal.Ter zake van de bouw van deze woning heeft [appellant] € 44.970,53 van de bouwsom onbetaald gelaten.[Bouwbedrijf] Bouwbedrijf heeft daarop de woning in retentie gehouden, waarna [appellant] een kort geding heeft aangespannen om deze retentie op te heffen. Dit kort geding is aangehouden ten behoeve van een deskundigenonderzoek door Woningborg. Na onderzoek ter plaatse op 14 november 2008 heeft de deskundige vastgesteld dat niet sprake was van ernstige gebreken die ingebruikname in de weg stonden. In het kortgedingvonnis van 6 mei 2009 is de vordering van [appellant] daarop afgewezen. d) Blijkens een koopovereenkomst (productie 4 bij memorie van grieven), gebaseerd op een niet overgelegde en naar de stellingen van [geïntimeerde] niet meer beschikbare intentieovereenkomst, heeft [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf na 9 februari 2008 aan [Bouwgroep] Bouwgroep BV (hierna: [Bouwgroep] Bouwgroep) haar vaste activa en goodwill verkocht voor een totaalbedrag van € 400.000. In de koopovereenkomst is onder meer vastgelegd – dat koper garantiewerkzaamheden c.q. nazorg zal uitvoeren van projecten van verkoper met betrekking tot werkzaamheden en projecten welke door verkoper uiterlijk 31 december 2007 zijn afgesloten en volledig voor haar rekening en risico zijn uitgevoerd (artikel 1.3);– dat 10% van de koopsom in depot wordt gehouden door de notaris, welk bedrag zo nodig zou worden aangewend voor de afrekening van nog te verrekenen kosten alsmede voor mogelijke nagekomen garantiewerkzaamheden (koopovereenkomst artikel 2.1); – dat de rechten en verplichtingen met betrekking tot het project 38 appartementen te [plaats] en het project [appellant] met het projectnummer [projectnummer] bleven bij [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf en niet zijn overgedragen aan [Bouwgroep] Bouwgroep BV (artikel 6.1). – dat [Holding] Holding BV bereid was het bedrijfspand van [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf dat de door haar aan [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf werd verhuurd te verkopen aan [Bouwgroep] Bouwgroep BV tegen een koopprijs van € 350.000 kosten koper (artikel 5; de koopovereenkomst is in verband hiermee medeondertekend door – naar het hof begrijpt – [geïntimeerde] namens [Holding] Holding BV. e) Inzake de koopsom voor beide transacties is blijkens een bankafschrift (productie 4 bij conclusie van antwoord) op 5 juni 2008 van de derdengeldrekening van de betrokken notaris een bedrag van in totaal € 633.980,34 gestort op een rekening van [Beheer]. f) Bij brief van 28 maart 2008 (productie 1 bij memorie van grieven) heeft [appellant] aan [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf BV het volgende bericht:"Hierbij wil ik u aansprakelijk stellen voor de schade die wij gaan leiden, ivm met de constructie van de vloer (loods).Bij een inspectie is gebleken dat de bewapening van de vloer op sommige gedeeltes niet op de juiste hoogte liggen.Hierna heb ik contact gehad met de constructeur en deze gaf aan dat als de bewapening niet op de goede hoogte ligt dat het consequentie heeft voor het draagvermogen van de vloer en er scheurvorming zal ontstaan.Met deze gegevens die wij nu hebben laten we een nieuwe berekening uitvoeren of de constructie van de vloer nog voldoet aan de eisen .Als blijkt dat de vloer niet volstaat aan de eisen stel ik u ook verantwoordelijk Voor de schade die dat met zich meebrengt om de vloer te herstellen en eventuele bedrijfsschade door het niet in gebruik kunnen nemen van de loods, die wij gepland hebben half april '08 en ook andere onderaannemers die hun werk niet kunnen doen wat gepland was.Alle kosten die ivm de vloer (loods) gemaakt worden zullen op u verhaald worden." g) Bij brief d.d. 20 mei 2008 van de advocaat van [appellant] is [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf aansprakelijk gesteld, welke aansprakelijkstelling namens [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf bij brief van 3 juni 2008 gemotiveerd is betwist (brieven niet overgelegd). h) Bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf d.d. 31 oktober 2008 is een interimdividenduitkering aan de aandeelhouders vastgesteld ten laste van het resultaat en de overige reserves. De datum van terbeschikkingstelling en betaalbaarstelling is in dat besluit vastgesteld op 31 oktober 2008.Blijkens een brief van [adviseur van Beheer B.V.] VCS, adviseur van [Beheer], d.d. 26 februari 2013 (productie 2 bij conclusie van antwoord) is voorafgaand aan het besluit interimdividend uit te keren overeenkomstig artikel 23 van de statuten en artikel 2: 216 BW (oud) getoetst of het dividend uit het vrije vermogen zou kunnen worden uitgekeerd. Daarbij is rekening gehouden met een maximale dotatie aan de voorziening garantieverplichtingen 2008 ten bedrage van € 30.000.Voorts is in deze brief onder meer opgenomen:"Overigens blijkt uit ons dossier dat ten tijde van bovengenoemd besluit melding is gemaakt van een vermeend gebrek in de vloer van een bedrijfshal die onder regie van de vennootschap zou zijn gelegd. Uit niets is toen gebleken dat deze claim gerechtvaardigd was, laat staan dat het bestuur van de vennootschap op dat moment wist of had moeten weten dat deze claim tot kosten zou kunnen leiden die zouden uitgaan boven hetgeen waarmee in de garantievoorziening rekening was gehouden." i) Na klachten van [appellant] is door het Bedrijfschap Afbouw inzake de vloer een rapport opgemaakt d.d. 16 februari 2009 (niet overgelegd). Blijkens het rapport is niet sprake van gebreken. j) Ook is door TNO inzake de vloer een rapport opgemaakt (d.d. 27 februari 2009; met aanvullend schrijven d.d. 27 maart 2009, beide na het pleidooi in het geding gebracht). Volgens het rapport is sprake van gebreken; in het aanvullend schrijven worden drie mogelijke oplossingen genoemd om de gebreken te verhelpen. k) [appellant] heeft bij verzoekschrift d.d. 5 oktober 2009 een procedure aanhangig gemaakt tegen [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw in verband met gebreken aan de betonnen vloer in de bedrijfshal. [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf heeft in deze procedure onderaannemer [Bedrijfsvloeren] Bedrijfsvloeren BV (hierna: [Bedrijfsvloeren]) in vrijwaring opgeroepen.Bij arbitraal vonnis d.d. 4 juli 2011 (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de arbiter, met onderschrijving van de conclusie van het hiervoor genoemde TNO-rapport, geoordeeld dat [appellant] voldoende had aangetoond dat er sprake was van een uitvoeringsfout van de aannemer en dat de opdrachtgever aanspraak had op (vervangende) schadevergoeding. De zaak is, omdat onvoldoende gegevens beschikbaar waren voor vaststelling van de schade, naar de schadestaatprocedure verwezen. [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf is veroordeeld in de proceskosten van [appellant] tot een bedrag van € 6.323,82.

In vrijwaring is de vordering van [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf in conventie afgewezen, terwijl in reconventie de vordering van [Bedrijfsvloeren] op [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf ten bedrage van € 13.987,90 vermeerderd met rente en proceskosten, is toegewezen. l) [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf is op 28 februari 2012 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Oude Grote Bevelsborg tot curator (hierna: de curator). m) De curator heeft inzake het faillissement openbare faillissementsverslagen opgemaakt; daarvan zijn het vijfde (d.d. 11 maart 2013) en het zesde (d.d. 12 september 2013) verslag in het geding gebracht (productie 2 bij memorie van grieven). In beide verslagen is onder meer opgenomen:– "debiteuren: geen"– "Paulianeus handelen: In onderzoek. Er is geconstateerd dat in de jaarrekening over 2008 een besluit tot uitkeringen is opgenomen, naar verluidt begin 2010 genomen. Aan de bestuurster en haar adviseurs is om opheldering met behulp van diverse daarin verzochten stukken gevraagd. De afgifte daarvan gaat niet bepaald snel. De curator beraadt zich over verdere stappen. Eén en ander is inmiddels bij de Rechter-Commissaris in behandeling."– "Crediteuren: (…)Aantal concurrente cred: 3 t.w. [appellant], [Bedrijfsvloeren] en KvK.Bedrag concurrente cred: Ingediend ca. 120 k.Voorlopig erkend: € 21.741,27 ([Bedrijfsvloeren]). Met betrekking tot een andere crediteur ([appellant]) is correspondentie gaande over onderdelen van een ingediende vordering. Ondanks talloze verzoeken wordt nagelaten onderdelen van deze vordering te onderbouwen." n) De curator heeft geen vordering uit bestuurdersaansprakelijkheid jegens [geïntimeerde] ingesteld (mededeling van partijen tijdens het pleidooi). 7.2 In eerste aanleg heeft [appellant] gevorderd te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld, en haar te veroordelen de door [appellant] geleden schade van € 160.136,49, vermeerderd met wettelijke rente, te vergoeden, met veroordeling van haar in de kosten van het geding. De vorderingen zijn (blijkens toelichting in de memorie van grieven) gebaseerd op een onrechtmatige daad van [geïntimeerde] omdat zij in haar hoedanigheid van bestuurder/feitelijk leidinggevende en enig aandeelhouder van [Beheer] ten onrechte een bedrag van € 360.000 aan de vennootschap heeft onttrokken en ervoor heeft zorggedragen dat met name twee schuldeisers niet werden betaald. Daarbij heeft [appellant] opgemerkt dat wanneer uitkering volgt uit het faillissement en/of de € 44.970,53 (genoemd in rechtsoverweging 7.1 onder (c)) wordt beschouwd als een betaling van [Bouwgroep] Bouwgroep [appellant] zijn eis zal wijzigen en zijn vordering verlagen.[geïntimeerde] heeft de vordering weersproken.De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Zij heeft daartoe overwogen dat het een bestuurder van een vennootschap in beginsel vrijstaat de ondernemingsactiviteiten binnen de vennootschap te beëindigen of over te hevelen; daarbij dient de bestuurder zich rekenschap te geven van de belangen van de achterblijvende schuldeisers van de vennootschap, waartoe bijvoorbeeld een voorziening op de balans kan worden getroffen. Of de voorziening toereikend is dient beoordeeld te worden naar het tijdstip waarop de voorziening werd getroffen en naar hetgeen de bestuurder op dat moment wist of behoorde te weten. Ter zake van de positie van de bestuurder geldt dat sprake moet zijn van een ernstig persoonlijk verwijt aan de bestuurder dat op het moment van de uitkering de voorziening niet hoger is aangehouden dan feitelijk is geschied. Gelet hierop heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd dat meer dividend aan [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf is onttrokken dan waarvoor ruimte was. Dat [geïntimeerde] er in 2008 al mee bekend moest zijn dat er sprake was van een vordering van [appellant] van aanzienlijk meer dan € 30.000 is door [appellant] onvoldoende onderbouwd, aldus de rechtbank.In hoger beroep heeft [appellant] zijn vorderingen aanvankelijk gehandhaafd; tijdens het pleidooi heeft [appellant] de vordering verminderd tot € 115.386,50 vermeerderd met wettelijke rente. 7.3 Grief I keert zich tegen de feitenvaststelling door de rechtbank voor zover daarin is opgenomen dat de algemene vergadering van aandeelhouders van [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf op 31 oktober 2008 een interimdividenduitkering heeft vastgesteld van € 350.000, terwijl dit € 360.000 moet zijn. [appellant] stelt daartoe dat uit het bankafschrift hiervoor genoemd in rechtsoverweging 7.1 onder Fout! Verwijzingsbron niet gevonden. blijkt dat het om een bedrag ging van € 360.000. Bovendien gaat het hier niet om een dividenduitkering maar om een onttrekking van een bedrag van tenminste € 360.000 aan [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf. Het feit dat er op 31 oktober 2008 nog een dividendbesluit wordt genomen betekent dat in totaal € 350.000 en € 360.000 aan [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf is onttrokken, dan wel dat het dividendbesluit is bedoeld om de onttrekking van een bedrag van € 360.000 recht te breien. Dat kan niet, omdat een dividendbesluit niet achteraf genomen kan worden. [geïntimeerde] heeft dit weersproken en heeft aangevoerd dat het ging om de betaling van de koopsom voor de activa aan [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf en de koopsom voor de onroerende zaken aan [Beheer], tussen welke rechtspersonen een rekening-courantverhouding bestond. 7.4 De grief faalt. Uit de in rechtsoverweging 7.1 opgesomde feiten volgt dat [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf in februari 2009 haar activa en goodwill heeft verkocht aan [Bouwgroep] Bouwgroep tegen een bedrag van € 400.000, voor welk bedrag toen € 40.000 in depot bleef bij de notaris. Voorts is toen onroerend goed dat (naar het hof begrijpt: middellijk) eigendom was van [Beheer] eveneens verkocht aan [Bouwgroep] Bouwgroep. In totaal diende toen door de koper € 673.980,34 te worden betaald, waarvan € 40.000 in depot bij de notaris bleef. Voormeld bankafschrift heeft betrekking op betaling van het totale toen verschuldigde bedrag groot € 633.980,34 aan [Beheer]. Omdat tussen [Beheer] en [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf een rekening-courantverhouding bestond kan dit, anders dan [appellant] aanvoert, niet worden aangemerkt als een onttrekking aan [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf. De betaling van € 360.000 op 5 juni 2008 op de rekening van [Beheer] dient, anders dan [appellant] stelt, dus niet te worden beschouwd als dividenduitkering maar als voldoening aan verplichtingen uit de koopovereenkomst door de koper van de activa en goodwill van [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf, die op deze wijze kon geschieden vanwege de bestaande rekeningcourantverhouding tussen [Beheer] en [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf.Vervolgens is op 31 oktober 2008 besloten tot een dividenduitkering van € 350.000 ten laste van het vermogen van [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf. Deze laatste uitkering staat los van de betaling van € 360.000 in verband met de verkoop van activa en goodwill van [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf. De rechtbank heeft dan ook terecht vastgesteld dat de dividenduitkering van 31 oktober 2008 € 350.000 groot was, en het hof gaat van hetzelfde gegeven uit. 7.5 Grief II keert zich tegen de overweging van de rechtbank dat [appellant] aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd dat sprake is van een onrechtmatige daad van [geïntimeerde] in haar hoedanigheid van bestuurder/feitelijk leidinggevende en enig aandeelhoudster van [Beheer] BV, en dat [appellant] heeft gesteld dat er een onverantwoorde winstuitkering is gedaan en dat [geïntimeerde] hier als bestuurder/enig aandeelhoudster niet mee had mogen instemmen.Volgens [appellant] is zijn vordering gebaseerd op een onrechtmatige daad van [geïntimeerde], omdat zij in haar hoedanigheid van bestuurder/feitelijk leidinggevende en enig aandeelhouder van [Beheer] ten onrechte € 360.000 aan de vennootschap heeft onttrokken en ervoor heeft zorggedragen, en dat zeer bewust, dat met name twee schuldeisers (te weten [appellant] en [Bedrijfsvloeren]) niet werden betaald.

In vrijwaring is de vordering van [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf in conventie afgewezen, terwijl in reconventie de vordering van [Bedrijfsvloeren] op [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf ten bedrage van € 13.987,90 vermeerderd met rente en proceskosten, is toegewezen. l) [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf is op 28 februari 2012 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Oude Grote Bevelsborg tot curator (hierna: de curator). m) De curator heeft inzake het faillissement openbare faillissementsverslagen opgemaakt; daarvan zijn het vijfde (d.d. 11 maart 2013) en het zesde (d.d. 12 september 2013) verslag in het geding gebracht (productie 2 bij memorie van grieven). In beide verslagen is onder meer opgenomen:– "debiteuren: geen"– "Paulianeus handelen: In onderzoek. Er is geconstateerd dat in de jaarrekening over 2008 een besluit tot uitkeringen is opgenomen, naar verluidt begin 2010 genomen. Aan de bestuurster en haar adviseurs is om opheldering met behulp van diverse daarin verzochten stukken gevraagd. De afgifte daarvan gaat niet bepaald snel. De curator beraadt zich over verdere stappen. Eén en ander is inmiddels bij de Rechter-Commissaris in behandeling."– "Crediteuren: (…)Aantal concurrente cred: 3 t.w. [appellant], [Bedrijfsvloeren] en KvK.Bedrag concurrente cred: Ingediend ca. 120 k.Voorlopig erkend: € 21.741,27 ([Bedrijfsvloeren]). Met betrekking tot een andere crediteur ([appellant]) is correspondentie gaande over onderdelen van een ingediende vordering. Ondanks talloze verzoeken wordt nagelaten onderdelen van deze vordering te onderbouwen." n) De curator heeft geen vordering uit bestuurdersaansprakelijkheid jegens [geïntimeerde] ingesteld (mededeling van partijen tijdens het pleidooi). 7.2 In eerste aanleg heeft [appellant] gevorderd te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld, en haar te veroordelen de door [appellant] geleden schade van € 160.136,49, vermeerderd met wettelijke rente, te vergoeden, met veroordeling van haar in de kosten van het geding. De vorderingen zijn (blijkens toelichting in de memorie van grieven) gebaseerd op een onrechtmatige daad van [geïntimeerde] omdat zij in haar hoedanigheid van bestuurder/feitelijk leidinggevende en enig aandeelhouder van [Beheer] ten onrechte een bedrag van € 360.000 aan de vennootschap heeft onttrokken en ervoor heeft zorggedragen dat met name twee schuldeisers niet werden betaald. Daarbij heeft [appellant] opgemerkt dat wanneer uitkering volgt uit het faillissement en/of de € 44.970,53 (genoemd in rechtsoverweging 7.1 onder (c)) wordt beschouwd als een betaling van [Bouwgroep] Bouwgroep [appellant] zijn eis zal wijzigen en zijn vordering verlagen.[geïntimeerde] heeft de vordering weersproken.De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Zij heeft daartoe overwogen dat het een bestuurder van een vennootschap in beginsel vrijstaat de ondernemingsactiviteiten binnen de vennootschap te beëindigen of over te hevelen; daarbij dient de bestuurder zich rekenschap te geven van de belangen van de achterblijvende schuldeisers van de vennootschap, waartoe bijvoorbeeld een voorziening op de balans kan worden getroffen. Of de voorziening toereikend is dient beoordeeld te worden naar het tijdstip waarop de voorziening werd getroffen en naar hetgeen de bestuurder op dat moment wist of behoorde te weten. Ter zake van de positie van de bestuurder geldt dat sprake moet zijn van een ernstig persoonlijk verwijt aan de bestuurder dat op het moment van de uitkering de voorziening niet hoger is aangehouden dan feitelijk is geschied. Gelet hierop heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd dat meer dividend aan [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf is onttrokken dan waarvoor ruimte was. Dat [geïntimeerde] er in 2008 al mee bekend moest zijn dat er sprake was van een vordering van [appellant] van aanzienlijk meer dan € 30.000 is door [appellant] onvoldoende onderbouwd, aldus de rechtbank.In hoger beroep heeft [appellant] zijn vorderingen aanvankelijk gehandhaafd; tijdens het pleidooi heeft [appellant] de vordering verminderd tot € 115.386,50 vermeerderd met wettelijke rente. 7.3 Grief I keert zich tegen de feitenvaststelling door de rechtbank voor zover daarin is opgenomen dat de algemene vergadering van aandeelhouders van [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf op 31 oktober 2008 een interimdividenduitkering heeft vastgesteld van € 350.000, terwijl dit € 360.000 moet zijn. [appellant] stelt daartoe dat uit het bankafschrift hiervoor genoemd in rechtsoverweging 7.1 onder Fout! Verwijzingsbron niet gevonden. blijkt dat het om een bedrag ging van € 360.000. Bovendien gaat het hier niet om een dividenduitkering maar om een onttrekking van een bedrag van tenminste € 360.000 aan [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf. Het feit dat er op 31 oktober 2008 nog een dividendbesluit wordt genomen betekent dat in totaal € 350.000 en € 360.000 aan [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf is onttrokken, dan wel dat het dividendbesluit is bedoeld om de onttrekking van een bedrag van € 360.000 recht te breien. Dat kan niet, omdat een dividendbesluit niet achteraf genomen kan worden. [geïntimeerde] heeft dit weersproken en heeft aangevoerd dat het ging om de betaling van de koopsom voor de activa aan [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf en de koopsom voor de onroerende zaken aan [Beheer], tussen welke rechtspersonen een rekening-courantverhouding bestond. 7.4 De grief faalt. Uit de in rechtsoverweging 7.1 opgesomde feiten volgt dat [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf in februari 2009 haar activa en goodwill heeft verkocht aan [Bouwgroep] Bouwgroep tegen een bedrag van € 400.000, voor welk bedrag toen € 40.000 in depot bleef bij de notaris. Voorts is toen onroerend goed dat (naar het hof begrijpt: middellijk) eigendom was van [Beheer] eveneens verkocht aan [Bouwgroep] Bouwgroep. In totaal diende toen door de koper € 673.980,34 te worden betaald, waarvan € 40.000 in depot bij de notaris bleef. Voormeld bankafschrift heeft betrekking op betaling van het totale toen verschuldigde bedrag groot € 633.980,34 aan [Beheer]. Omdat tussen [Beheer] en [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf een rekening-courantverhouding bestond kan dit, anders dan [appellant] aanvoert, niet worden aangemerkt als een onttrekking aan [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf. De betaling van € 360.000 op 5 juni 2008 op de rekening van [Beheer] dient, anders dan [appellant] stelt, dus niet te worden beschouwd als dividenduitkering maar als voldoening aan verplichtingen uit de koopovereenkomst door de koper van de activa en goodwill van [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf, die op deze wijze kon geschieden vanwege de bestaande rekeningcourantverhouding tussen [Beheer] en [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf.Vervolgens is op 31 oktober 2008 besloten tot een dividenduitkering van € 350.000 ten laste van het vermogen van [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf. Deze laatste uitkering staat los van de betaling van € 360.000 in verband met de verkoop van activa en goodwill van [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf. De rechtbank heeft dan ook terecht vastgesteld dat de dividenduitkering van 31 oktober 2008 € 350.000 groot was, en het hof gaat van hetzelfde gegeven uit. 7.5 Grief II keert zich tegen de overweging van de rechtbank dat [appellant] aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd dat sprake is van een onrechtmatige daad van [geïntimeerde] in haar hoedanigheid van bestuurder/feitelijk leidinggevende en enig aandeelhoudster van [Beheer] BV, en dat [appellant] heeft gesteld dat er een onverantwoorde winstuitkering is gedaan en dat [geïntimeerde] hier als bestuurder/enig aandeelhoudster niet mee had mogen instemmen.Volgens [appellant] is zijn vordering gebaseerd op een onrechtmatige daad van [geïntimeerde], omdat zij in haar hoedanigheid van bestuurder/feitelijk leidinggevende en enig aandeelhouder van [Beheer] ten onrechte € 360.000 aan de vennootschap heeft onttrokken en ervoor heeft zorggedragen, en dat zeer bewust, dat met name twee schuldeisers (te weten [appellant] en [Bedrijfsvloeren]) niet werden betaald.

Volgens [appellant] is er zeer bewust voor gekozen deze schuldeisers niet betalen en verhaal door deze schuldeisers onmogelijk te maken. 7.6 In eerste aanleg heeft [appellant] deze tweede grondslag niet opgevoerd, zodat de rechtbank die ook niet hoefde te bespreken. De grief faalt in zoverre. Wel begrijpt het hof de grief mede als een nieuwe grondslag die [appellant] in hoger beroep aanvoert voor zijn vordering. Deze grondslag is tijdig, namelijk in de memorie van grieven, aangevoerd en [geïntimeerde] heeft daartegen overigens ook geen bezwaar gemaakt; zij is op dit punt ingegaan in §27 van de memorie van antwoord. Het hof zal hierna ook deze nieuwe grondslag behandelen. 7.7 Grief III keert zich tegen overweging 4.3 van het bestreden vonnis, en in het bijzonder tegen het feit dat de overwegingen van de rechtbank mede gebaseerd zijn op de brief van accountant [adviseur van Beheer B.V.], terwijl deze brief pas op 26 februari 2013 is geschreven en betrekking heeft op een besluit genomen op 31 oktober 2008. Volgens [appellant] blijkt uit niets dat de accountant kennis had van de kwestie [appellant] en andere debiteuren. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] niet alleen in 2008 onrechtmatig gehandeld maar ook in 2013, dit door haar accountant onjuist te informeren en blijkbaar ook de accountant niet de koopovereenkomsten ter hand te stellen.[geïntimeerde] heeft de grief bestreden en gesteld dat zij in 2008 werd geadviseerd door [adviseur van Beheer B.V.]. Ook heeft zij [adviseur van Beheer B.V.] niet onjuist geïnformeerd. 7.8 Het hof overweegt als volgt.De stelling van [geïntimeerde] dat zij in 2008 door [adviseur van Beheer B.V.] werd geadviseerd is door [appellant] tijdens het pleidooi niet bestreden. Het dossier dat in de brief van [adviseur van Beheer B.V.] van 26 januari 2013 wordt genoemd is dus kennelijk het dossier dat [adviseur van Beheer B.V.] bezat omdat zij in 2008 adviseur was van [geïntimeerde] (althans van [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf en/of [Beheer]). Ook [appellant] zelf gaat er op bladzijde 12 van de memorie van grieven van uit dat de accountant put uit het hem ter beschikking staande dossier. Dat de brief van de accountant die in deze procedure in het geding is gebracht eerst op 26 februari 2013 is geschreven en dat deze betrekking heeft op een besluit genomen op 31 oktober 2008 behoeft dan ook geenszins bevreemding te wekken. Kennelijk heeft [geïntimeerde] haar accountant in 2013 verzocht onderzoek te doen naar de gang van zaken in 2008. De stelling van [appellant] dat de accountant niet voorafgaand aan de uitkering in 2008 heeft beoordeeld of die uitkering kon worden gedaan is door [appellant] niet onderbouwd en acht het hof ook onaannemelijk. De stelling van [appellant] dat "uit niets blijkt dat de accountant kennis had van de kwestie [appellant] en andere debiteuren" wordt weerlegd door de brief van 26 februari 2013 van de accountant. Daar staat immers in dat ten tijde van het dividendbesluit "melding is gemaakt van een vermeend gebrek in de vloer van de bedrijfshal die onder regie van de vennootschap zou zijn gelegd". Van de Hoven heeft in de memorie van antwoord een beeld gegeven van de andere disputen en geschillen uit de periode 2008/2009 (randnummer 18 memorie van antwoord). Daarbij gaat het om vorderingen van derden op [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf van respectievelijk € 4.000 en € 15.850,90 waartegenover vorderingen van [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf op derden stonden van (tenminste) € 7.500 en € 54.801,88, dit nog los van de vordering van [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf op [appellant] in verband met de bouw van de woning voor [appellant], groot € 44.094,23. Deze bedragen zijn door [appellant] tijdens het pleidooi niet betwist.De stelling van [appellant] dat het gereserveerde bedrag van € 30.000 niet gereserveerd was voor diens vordering gaat langs het betoog van de rechtbank heen. De rechtbank heeft in de bestreden overweging 4.3 niet overwogen dat de reservering van € 30.000 bedoeld was als reservering in verband met de vordering van [appellant], maar slechts dat [adviseur van Beheer B.V.] aan de hand van een berekening van de vrije reserves heeft geoordeeld dat een uitkering van € 350.000 verantwoord was en dat daarbij een voorziening garantieverplichtingen is getroffen van € 30.000. In dat bedrag is dan kennelijk de door [appellant] gepretendeerde vordering (waarvan de accountant zoals gezegd op de hoogte was) begrepen.Dat [geïntimeerde] in 2013 onrechtmatig heeft gehandeld door haar accountant onjuist informeren is door [appellant] dan ook onvoldoende onderbouwd. Ook blijkt uit voormelde koopovereenkomst niet dat [geïntimeerde] haar accountant over deze koopovereenkomst fout heeft voorgelicht. 7.9 Grief IV keert zich tegen rechtsoverweging 4.3 van het vonnis van de rechtbank, waarin de rechtbank heeft overwogen dat niet is gesteld of gebleken dat op het moment van de beslissing over te gaan tot de dividenduitkering voor [geïntimeerde] voorzienbaar was dat er een aanzienlijke vordering van [appellant] bestond waarvoor het gereserveerde bedrag van € 30.000 onvoldoende zou blijken; terwijl dat volgens de rechtbank ook niet in de rede lag omdat [appellant] kennelijk zelf ook niet in staat was om de omvang van zijn vordering te begroten. Volgens [appellant] moest [geïntimeerde] weten dat het gereserveerde bedrag van € 30.000 onvoldoende was om de schade van [appellant] te vergoeden, nu de gelegde vloer moest worden verwijderd en opnieuw aangelegd.Bij deze grief betrekt het hof de in grief II opgenomen nieuwe grondslag. [appellant] stelt (althans in hoger beroep) in de eerste plaats dat [geïntimeerde] door een te grote onttrekking verhaal door schuldeisers in het algemeen onmogelijk heeft gemaakt, en voorts dat [geïntimeerde] er zeer bewust voor heeft gezorgd dat juist [appellant] en [Bedrijfsvloeren] niet werden betaald en dat hun vordering oninbaar werd gemaakt. 7.10 Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof het volgende voorop.In de grieven worden de door de rechtbank gehanteerde uitgangspunten (hiervoor genoemd in rechtsoverweging 7.2) niet bestreden, te weten– dat het een bestuurder van een vennootschap in beginsel vrijstaat de ondernemingsactiviteiten binnen de vennootschap te beëindigen, waarbij de bestuurder zich rekenschap dient te geven van de belangen van de achterblijvende schuldeisers van de vennootschap, waartoe bijvoorbeeld een voorziening op de balans kan worden getroffen;– dat de vraag of de voorziening toereikend is beoordeeld dient te worden naar het tijdstip waarop de voorziening wordt getroffen en naar hetgeen de bestuurder op dat moment wist of behoorde te weten;– ter zake van de positie van de bestuurder geldt dat sprake moet zijn van een ernstig persoonlijk verwijt aan de bestuurder dat op het moment van de uitkering van de voorziening deze niet hoger is geweest dan feitelijk is geschied.Het hof hanteert deze uitgangspunten eveneens. 7.11 Voorts neemt het hof tot uitgangspunt dat, nu [geïntimeerde] (middels [Beheer]) enig aandeelhoudster en bestuurder van [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf was, haar optreden verband houdende met het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders een ernstig verwijt als hiervoor bedoeld kan opleveren (vgl. (de conclusie van AG Timmermans bij) HR 23 maart 2004, JOR 2004/67 onder 2.3.). 7.12 Uitgaande van het voorgaande overweegt het hof als volgt. 7.12.1 Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Volgens [appellant] is er zeer bewust voor gekozen deze schuldeisers niet betalen en verhaal door deze schuldeisers onmogelijk te maken. 7.6 In eerste aanleg heeft [appellant] deze tweede grondslag niet opgevoerd, zodat de rechtbank die ook niet hoefde te bespreken. De grief faalt in zoverre. Wel begrijpt het hof de grief mede als een nieuwe grondslag die [appellant] in hoger beroep aanvoert voor zijn vordering. Deze grondslag is tijdig, namelijk in de memorie van grieven, aangevoerd en [geïntimeerde] heeft daartegen overigens ook geen bezwaar gemaakt; zij is op dit punt ingegaan in §27 van de memorie van antwoord. Het hof zal hierna ook deze nieuwe grondslag behandelen. 7.7 Grief III keert zich tegen overweging 4.3 van het bestreden vonnis, en in het bijzonder tegen het feit dat de overwegingen van de rechtbank mede gebaseerd zijn op de brief van accountant [adviseur van Beheer B.V.], terwijl deze brief pas op 26 februari 2013 is geschreven en betrekking heeft op een besluit genomen op 31 oktober 2008. Volgens [appellant] blijkt uit niets dat de accountant kennis had van de kwestie [appellant] en andere debiteuren. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] niet alleen in 2008 onrechtmatig gehandeld maar ook in 2013, dit door haar accountant onjuist te informeren en blijkbaar ook de accountant niet de koopovereenkomsten ter hand te stellen.[geïntimeerde] heeft de grief bestreden en gesteld dat zij in 2008 werd geadviseerd door [adviseur van Beheer B.V.]. Ook heeft zij [adviseur van Beheer B.V.] niet onjuist geïnformeerd. 7.8 Het hof overweegt als volgt.De stelling van [geïntimeerde] dat zij in 2008 door [adviseur van Beheer B.V.] werd geadviseerd is door [appellant] tijdens het pleidooi niet bestreden. Het dossier dat in de brief van [adviseur van Beheer B.V.] van 26 januari 2013 wordt genoemd is dus kennelijk het dossier dat [adviseur van Beheer B.V.] bezat omdat zij in 2008 adviseur was van [geïntimeerde] (althans van [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf en/of [Beheer]). Ook [appellant] zelf gaat er op bladzijde 12 van de memorie van grieven van uit dat de accountant put uit het hem ter beschikking staande dossier. Dat de brief van de accountant die in deze procedure in het geding is gebracht eerst op 26 februari 2013 is geschreven en dat deze betrekking heeft op een besluit genomen op 31 oktober 2008 behoeft dan ook geenszins bevreemding te wekken. Kennelijk heeft [geïntimeerde] haar accountant in 2013 verzocht onderzoek te doen naar de gang van zaken in 2008. De stelling van [appellant] dat de accountant niet voorafgaand aan de uitkering in 2008 heeft beoordeeld of die uitkering kon worden gedaan is door [appellant] niet onderbouwd en acht het hof ook onaannemelijk. De stelling van [appellant] dat "uit niets blijkt dat de accountant kennis had van de kwestie [appellant] en andere debiteuren" wordt weerlegd door de brief van 26 februari 2013 van de accountant. Daar staat immers in dat ten tijde van het dividendbesluit "melding is gemaakt van een vermeend gebrek in de vloer van de bedrijfshal die onder regie van de vennootschap zou zijn gelegd". Van de Hoven heeft in de memorie van antwoord een beeld gegeven van de andere disputen en geschillen uit de periode 2008/2009 (randnummer 18 memorie van antwoord). Daarbij gaat het om vorderingen van derden op [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf van respectievelijk € 4.000 en € 15.850,90 waartegenover vorderingen van [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf op derden stonden van (tenminste) € 7.500 en € 54.801,88, dit nog los van de vordering van [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf op [appellant] in verband met de bouw van de woning voor [appellant], groot € 44.094,23. Deze bedragen zijn door [appellant] tijdens het pleidooi niet betwist.De stelling van [appellant] dat het gereserveerde bedrag van € 30.000 niet gereserveerd was voor diens vordering gaat langs het betoog van de rechtbank heen. De rechtbank heeft in de bestreden overweging 4.3 niet overwogen dat de reservering van € 30.000 bedoeld was als reservering in verband met de vordering van [appellant], maar slechts dat [adviseur van Beheer B.V.] aan de hand van een berekening van de vrije reserves heeft geoordeeld dat een uitkering van € 350.000 verantwoord was en dat daarbij een voorziening garantieverplichtingen is getroffen van € 30.000. In dat bedrag is dan kennelijk de door [appellant] gepretendeerde vordering (waarvan de accountant zoals gezegd op de hoogte was) begrepen.Dat [geïntimeerde] in 2013 onrechtmatig heeft gehandeld door haar accountant onjuist informeren is door [appellant] dan ook onvoldoende onderbouwd. Ook blijkt uit voormelde koopovereenkomst niet dat [geïntimeerde] haar accountant over deze koopovereenkomst fout heeft voorgelicht. 7.9 Grief IV keert zich tegen rechtsoverweging 4.3 van het vonnis van de rechtbank, waarin de rechtbank heeft overwogen dat niet is gesteld of gebleken dat op het moment van de beslissing over te gaan tot de dividenduitkering voor [geïntimeerde] voorzienbaar was dat er een aanzienlijke vordering van [appellant] bestond waarvoor het gereserveerde bedrag van € 30.000 onvoldoende zou blijken; terwijl dat volgens de rechtbank ook niet in de rede lag omdat [appellant] kennelijk zelf ook niet in staat was om de omvang van zijn vordering te begroten. Volgens [appellant] moest [geïntimeerde] weten dat het gereserveerde bedrag van € 30.000 onvoldoende was om de schade van [appellant] te vergoeden, nu de gelegde vloer moest worden verwijderd en opnieuw aangelegd.Bij deze grief betrekt het hof de in grief II opgenomen nieuwe grondslag. [appellant] stelt (althans in hoger beroep) in de eerste plaats dat [geïntimeerde] door een te grote onttrekking verhaal door schuldeisers in het algemeen onmogelijk heeft gemaakt, en voorts dat [geïntimeerde] er zeer bewust voor heeft gezorgd dat juist [appellant] en [Bedrijfsvloeren] niet werden betaald en dat hun vordering oninbaar werd gemaakt. 7.10 Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof het volgende voorop.In de grieven worden de door de rechtbank gehanteerde uitgangspunten (hiervoor genoemd in rechtsoverweging 7.2) niet bestreden, te weten– dat het een bestuurder van een vennootschap in beginsel vrijstaat de ondernemingsactiviteiten binnen de vennootschap te beëindigen, waarbij de bestuurder zich rekenschap dient te geven van de belangen van de achterblijvende schuldeisers van de vennootschap, waartoe bijvoorbeeld een voorziening op de balans kan worden getroffen;– dat de vraag of de voorziening toereikend is beoordeeld dient te worden naar het tijdstip waarop de voorziening wordt getroffen en naar hetgeen de bestuurder op dat moment wist of behoorde te weten;– ter zake van de positie van de bestuurder geldt dat sprake moet zijn van een ernstig persoonlijk verwijt aan de bestuurder dat op het moment van de uitkering van de voorziening deze niet hoger is geweest dan feitelijk is geschied.Het hof hanteert deze uitgangspunten eveneens. 7.11 Voorts neemt het hof tot uitgangspunt dat, nu [geïntimeerde] (middels [Beheer]) enig aandeelhoudster en bestuurder van [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf was, haar optreden verband houdende met het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders een ernstig verwijt als hiervoor bedoeld kan opleveren (vgl. (de conclusie van AG Timmermans bij) HR 23 maart 2004, JOR 2004/67 onder 2.3.). 7.12 Uitgaande van het voorgaande overweegt het hof als volgt. 7.12.1 Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (vgl. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21). (HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628). 7.12.2 Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. 7.12.3 Ter zake van een benadeling als hiervoor bedoeld kan er, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, nr. C98/208, NJ 2000, 295). 7.12.4 Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden.In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen (HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758). 7.13 In dit geval gaat het erom of [geïntimeerde] ten tijde van het door haar als bestuurder/enig aandeelhouder (medewerking verlenen aan het) nemen van het dividendbesluit d.d. 31 oktober 2008 wist of behoorde te begrijpen dat [appellant] als gevolg van dit handelen schade zou lijden in het bijzonder doordat verhaal van zijn eerder ontstane vordering zou worden gefrustreerd. Derhalve doet zich hier een geval voor als in rechtsoverweging 7.12.4 genoemd onder (ii).Het tijdstip van 31 oktober 2008 is dus bepalend, en niet de storting door de notaris van de koopsom op de rekening van [Beheer] op 5 juni 2008. Dat tijdstip is, zoals het hof in rechtsoverweging Fout! Verwijzingsbron niet gevonden. heeft overwogen, niet beslissend, omdat op dat moment nog niet over de middelen van de vennootschap werd beschikt. 7.14 Op 31 oktober 2008 had [appellant] [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf weliswaar al aansprakelijk gesteld, maar had [appellant] deze aansprakelijkstelling nog niet geconcretiseerd. De arbitrageprocedure is pas aangevangen op 5 oktober 2009. Ook was de vordering van [appellant] niet in geld gesubstantieerd. Rapporten over mogelijke gebreken van de vloer (zoals die van het Bedrijfschap Afbouw en TNO) zijn eerst geruime tijd later uitgebracht. [appellant] heeft ook niet betwist dat [Bedrijfsvloeren] voorafgaand aan de arbitrageprocedure het standpunt van [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf deelde dat er aan de vloer (die door [Bedrijfsvloeren] was gelegd) geen gebreken waren. Bovendien was er naast de algemene reservering van € 30.000 voor garantieverplichtingen een vordering van [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf op [appellant] ter hoogte van € 44.970,53 in verband met de bouw van diens woning, welke vordering in verrekening zou kunnen worden gebracht (het faillissement van [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf is immers pas in 2012 uitgesproken). Tijdens de pleidooizitting is ook gebleken dat, gelet op deze tegenvordering van [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf, de curator de vordering van [appellant] slechts voor een zeer beperkt deel (omstreeks € 2.008) heeft erkend. 7.15 Weliswaar heeft [appellant] in het kader van deze grief nog aangevoerd dat de vloer moest worden verwijderd en dat het leggen van een dergelijke vloer € 66.000 kosten, maar op 31 oktober 2008 was geenszins duidelijk dat de vloer moest worden vervangen. Overigens blijkt ook uit het rapport van TNO niet dat vervanging van de vloer noodzakelijk was; TNO noemt in het aanvullende schrijven op haar rapport 3 herstelmogelijkheden, waarvan er 2 uitgaan van het behoud van de gelegde vloer. 7.16 Gezien het feit dat enerzijds op 31 oktober 2008 geenszins evident was dat sprake was van een aanzienlijke schade aan de gelegde vloer die door [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf moest worden vergoed, terwijl anderzijds er een bedrag van € 30.000 was gereserveerd voor claims en bovendien sprake was van een verrekenbare vordering van [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf op [appellant] ter hoogte van € 44.970,53, kan aan [geïntimeerde] inzake haar medewerking aan het besluit tot dividenduitkering geen ernstig verwijt worden gemaakt als in de jurisprudentie van de Hoge Raad bedoeld. Daarbij overweegt het hof nog dat de curator, hoewel deze – zoals uit de faillissementsverslagen blijkt – daarnaar onderzoek heeft gedaan, geen reden heeft gezien een vordering uit bestuurdersaansprakelijkheid tegen [geïntimeerde] in te stellen. 7.17 Wat betreft het tweede onderdeel van de door [appellant] aangevoerde nieuwe grondslag, te weten dat [geïntimeerde] er zeer bewust voor heeft gezorgd dat juist [appellant] en [Bedrijfsvloeren] niet werden betaald en dat hun vordering oninbaar werd gemaakt, overweegt het hof als volgt. Deze stelling is door [appellant] onvoldoende onderbouwd. Feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] juist [appellant] onbetaald wilde laten (los van het door [appellant] gestelde in algemene zin onttrekken van teveel gelden aan het vermogen van [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf, zodat voor alle crediteuren van [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf te weinig geld zou overblijven om hen allen te betalen) zijn niet althans onvoldoende aangevoerd. In grief II wordt dat ook niet uitgewerkt.Dat [Beheer] (en niet [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf) mogelijk aan andere crediteuren van [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf schulden heeft voldaan leidt er op zich nog niet toe dat het niet betalen van de schuld van [appellant] onrechtmatig is jegens [appellant]. Dit kan alleen onder bijzondere omstandigheden als een ernstig verwijt aan [geïntimeerde] als (middellijk) bestuurder van [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf worden aangemerkt, en dergelijke omstandigheden zijn door [appellant] niet gesteld.

Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (vgl. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21). (HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628). 7.12.2 Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. 7.12.3 Ter zake van een benadeling als hiervoor bedoeld kan er, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, nr. C98/208, NJ 2000, 295). 7.12.4 Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden.In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen (HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758). 7.13 In dit geval gaat het erom of [geïntimeerde] ten tijde van het door haar als bestuurder/enig aandeelhouder (medewerking verlenen aan het) nemen van het dividendbesluit d.d. 31 oktober 2008 wist of behoorde te begrijpen dat [appellant] als gevolg van dit handelen schade zou lijden in het bijzonder doordat verhaal van zijn eerder ontstane vordering zou worden gefrustreerd. Derhalve doet zich hier een geval voor als in rechtsoverweging 7.12.4 genoemd onder (ii).Het tijdstip van 31 oktober 2008 is dus bepalend, en niet de storting door de notaris van de koopsom op de rekening van [Beheer] op 5 juni 2008. Dat tijdstip is, zoals het hof in rechtsoverweging Fout! Verwijzingsbron niet gevonden. heeft overwogen, niet beslissend, omdat op dat moment nog niet over de middelen van de vennootschap werd beschikt. 7.14 Op 31 oktober 2008 had [appellant] [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf weliswaar al aansprakelijk gesteld, maar had [appellant] deze aansprakelijkstelling nog niet geconcretiseerd. De arbitrageprocedure is pas aangevangen op 5 oktober 2009. Ook was de vordering van [appellant] niet in geld gesubstantieerd. Rapporten over mogelijke gebreken van de vloer (zoals die van het Bedrijfschap Afbouw en TNO) zijn eerst geruime tijd later uitgebracht. [appellant] heeft ook niet betwist dat [Bedrijfsvloeren] voorafgaand aan de arbitrageprocedure het standpunt van [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf deelde dat er aan de vloer (die door [Bedrijfsvloeren] was gelegd) geen gebreken waren. Bovendien was er naast de algemene reservering van € 30.000 voor garantieverplichtingen een vordering van [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf op [appellant] ter hoogte van € 44.970,53 in verband met de bouw van diens woning, welke vordering in verrekening zou kunnen worden gebracht (het faillissement van [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf is immers pas in 2012 uitgesproken). Tijdens de pleidooizitting is ook gebleken dat, gelet op deze tegenvordering van [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf, de curator de vordering van [appellant] slechts voor een zeer beperkt deel (omstreeks € 2.008) heeft erkend. 7.15 Weliswaar heeft [appellant] in het kader van deze grief nog aangevoerd dat de vloer moest worden verwijderd en dat het leggen van een dergelijke vloer € 66.000 kosten, maar op 31 oktober 2008 was geenszins duidelijk dat de vloer moest worden vervangen. Overigens blijkt ook uit het rapport van TNO niet dat vervanging van de vloer noodzakelijk was; TNO noemt in het aanvullende schrijven op haar rapport 3 herstelmogelijkheden, waarvan er 2 uitgaan van het behoud van de gelegde vloer. 7.16 Gezien het feit dat enerzijds op 31 oktober 2008 geenszins evident was dat sprake was van een aanzienlijke schade aan de gelegde vloer die door [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf moest worden vergoed, terwijl anderzijds er een bedrag van € 30.000 was gereserveerd voor claims en bovendien sprake was van een verrekenbare vordering van [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf op [appellant] ter hoogte van € 44.970,53, kan aan [geïntimeerde] inzake haar medewerking aan het besluit tot dividenduitkering geen ernstig verwijt worden gemaakt als in de jurisprudentie van de Hoge Raad bedoeld. Daarbij overweegt het hof nog dat de curator, hoewel deze – zoals uit de faillissementsverslagen blijkt – daarnaar onderzoek heeft gedaan, geen reden heeft gezien een vordering uit bestuurdersaansprakelijkheid tegen [geïntimeerde] in te stellen. 7.17 Wat betreft het tweede onderdeel van de door [appellant] aangevoerde nieuwe grondslag, te weten dat [geïntimeerde] er zeer bewust voor heeft gezorgd dat juist [appellant] en [Bedrijfsvloeren] niet werden betaald en dat hun vordering oninbaar werd gemaakt, overweegt het hof als volgt. Deze stelling is door [appellant] onvoldoende onderbouwd. Feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] juist [appellant] onbetaald wilde laten (los van het door [appellant] gestelde in algemene zin onttrekken van teveel gelden aan het vermogen van [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf, zodat voor alle crediteuren van [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf te weinig geld zou overblijven om hen allen te betalen) zijn niet althans onvoldoende aangevoerd. In grief II wordt dat ook niet uitgewerkt.Dat [Beheer] (en niet [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf) mogelijk aan andere crediteuren van [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf schulden heeft voldaan leidt er op zich nog niet toe dat het niet betalen van de schuld van [appellant] onrechtmatig is jegens [appellant]. Dit kan alleen onder bijzondere omstandigheden als een ernstig verwijt aan [geïntimeerde] als (middellijk) bestuurder van [Bouwbedrijf] Bouwbedrijf worden aangemerkt, en dergelijke omstandigheden zijn door [appellant] niet gesteld.