ECLI:NL:GHSHE:2015:1495

=== VOLLEDIG === GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.145.148/01 arrest van 21 april 2015 in de zaak van [bouw] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, hierna aan te duiden als [bouw], advocaat: mr. G.H. Hermanides te Eindhoven, tegen [complete afbouw] Complete Afbouw B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, hierna aan te duiden als [complete afbouw], advocaat: mr. B. Martens te 's-Hertogenbosch, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 16 december 2014, in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/255714/HA ZA 13-1 gewezen vonnis van 8 januari 2014. 5Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 16 december 2014; de akte van [bouw] van 17 februari 2015; de antwoordakte van [complete afbouw] van 17 maart 2015. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 6De verdere beoordeling 6.1. Het hof volhardt bij hetgeen werd overwogen en beslist in het tussenarrest van 16 december 2014, dat is gepubliceerd als ECLI:NL:GHSHE:2014:5353. Bij genoemd tussenarrest heeft het hof ambtshalve in overweging genomen de vraag of de contractuele bepalingen waarvan [bouw] nakoming vordert - voor zover deze betrekking hebben op het verhaal op [complete afbouw] van bestuursrechtelijke boetes krachtens de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) opgelegd aan [bouw] en haar opdrachtgever Pro Persona GGZ vanwege haar eigen schendingen van bepalingen van die wet - al dan niet nietig zijn wegens strijd met de openbare orde als bedoeld in artikel 3:40 BW. Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich dienaangaande uit te laten. 6.2. Partijen hebben deze vraag uitvoerig gemotiveerd, maar ieder met een andere uitkomst, beantwoord in de genomen aktes. Daarbij zijn niet alleen argumenten besproken die reeds in het tussenarrest waren genoemd (in het bijzonder de vergelijking getrokken met de casus uit HR 13 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC8791, TPG), maar daarnaast nog tal van andere. In de gepresenteerde argumenten heeft het hof er geen aantroffen waarvan aanstonds, of in samenhang met andere argumenten, gezegd kan worden dat daarmee de rechtsvraag voldoende eenduidig wordt beantwoord. 6.3. Kort samengevat en zonder volledig te zijn wordt door [bouw] in haar akte onder meer gewezen op de volgende aspecten: - het uitgangspunt van de contractsvrijheid van partijen, waarvan slechts kan worden afgeweken wanneer het geheel van normen en beginselen, waarvan de inachtneming noodzakelijk is voor de instandhouding en het functioneren van de Nederlandse samenleving, door de inhoud van hetgeen partijen zijn overeengekomen wordt geschonden; daarvan is geen sprake, aldus [bouw]; - de verhaalsbedingen op zichzelf zijn niet in strijd met enige dwingendrechtelijke bepaling; de bedingen zijn gesloten tussen professionele partijen; die partijen waren zich niet bewust van de in het tussenarrest geopperde inbreuk op de (strekking van de) Wav; en partijen hebben te goeder trouw gehandeld. Bovendien zijn de gemaakte afspraken in overeenstemming met de praktijk en de realiteit van de dagelijkse gang van zaken bij een groot project als waarvan hier sprake is; - gepubliceerde jurisprudentie van rechtbanken en hoven met betrekking tot de in geding zijnde verhaalsmogelijkheid wijzen veeleer in de richting van verhaalbaarheid; - de strekking en de achtergrond van (het ruime werkgeversbegrip van) de Wav waaruit in het bijzonder blijkt dat de wetgever geen oog heeft gehad voor de privaatrechtelijke gevolgen en dus ook het verhaal niet heeft willen uitsluiten; de wetgever heeft niet bedoeld om ook de ‘formele’ werkgever te straffen; - ten slotte is [bouw] ingegaan op het aspect van de gevalsvergelijking, in het bijzonder de in de rov. 3.6 en 3.8 van het tussenarrest genoemde arresten van de Hoge Raad. [bouw] concludeert de door het hof opgeworpen vraag ontkennend te beantwoorden. 6.4. Kort samengevat en zonder volledig te zijn wordt door [complete afbouw] in haar akte onder meer gewezen op de volgende aspecten: - de gepubliceerde uitspraken van rechtbanken en hoven, alsmede die van de Hoge Raad gewezen met betrekking tot artikel 3:40 BW, onder andere HR 1 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5609 (Mediq); - de strekking van de Wav, het werkgeversbegrip en het doel en de strekking van een bestuursrechtelijke boete; - de onmogelijkheid van het (deels) fiscaal afwentelen van een opgelegde boete; Verwezen wordt onder meer naar (belastingkamer) Hof ’s-Gravenhage 15 mei 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BY6454; - de Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen en de daarin opgenomen matigingsbevoegdheid; - de onverzekerbaarheid van bestuursrechtelijke boetes in de ondernemingsrechtelijke sfeer en de onmogelijkheid van vrijwaring terzake; - de strekking van de onderhavige verhaalsbedingen in het licht van de handelwijze van [bouw] en van Pro Persona GGZ (zelf geen controle toepassen, hoewel zij zich ervan bewust waren dat die controle uitgevoerd moest worden) en hun onderlinge relatie. Zo wordt betoogd dat als de verhaalsbedingen in de relatie tussen [bouw] en pro Persona GGZ nietig is, dit ook geldt voor de rechtsverhouding tussen [bouw] en [complete afbouw]. De nietige regeling wordt ‘doorgelegd’. [complete afbouw] concludeert tot nietigheid van de verhaalsbedingen. 6.5. [complete afbouw] herhaalt in de slotregel van de akte dat zij betwist zich te hebben verbonden aan enige regeling waaruit zou voortvloeien dat zij heeft in te staan voor de aan Pro Persona GGZ opgelegde boetes. De rechtbank heeft evenwel in de feitenvaststelling (rov. 2.2 en 2.4) geciteerd aan welke bepalingen terzake [complete afbouw] gebonden is. Daartegen heeft [complete afbouw] niet gegriefd zodat dit aspect eerst in het kader van de devolutieve werking aan de orde kan komen. [complete afbouw] heeft overigens geen belang bij dit verweer als de betreffende bepalingen nietig zijn. 6.6. Het hof is van mening, mede gezien de door partijen genoemde jurisprudentie, dat het antwoord op de vraag of de verhaalsbedingen nietig zijn wegens strijd met de openbare orde ook van belang is voor de beslechting van tal van andere geschillen. Het hof is daarom voornemens de volgende prejudiciële vraag aan de Hoge Raad te stellen: Is een contractuele bepaling, waarvan nakoming wordt gevorderd, voor zover die bepaling betrekking heeft op de mogelijkheid van verhaal op de medecontractant van een bestuursrechtelijk opgelegde boete krachtens de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) vanwege eigen schendingen van bepalingen van die wet, nietig wegens strijd met de wet, openbare orde of goede zeden als bedoeld in artikel 3:40 BW? 6.7. Partijen worden in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over dit voornemen en over de inhoud van de stellen vraag/ vragen. 7De uitspraak Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 12 mei 2015 voor aktes aan de beider zijde uitsluitend met het hiervoor in rov. 6.7 vermelde doel; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, W.H.B. den Hartog Jager en Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 april 2015. griffier rolraadsheer