ECLI:NL:GHSHE:2015:1277

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.159.974/01

arrest van 7 april 2015

in de zaak van

[appellant]

,

wonende te [woonplaats 1],

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant],

advocaat: mr. D.J.P.H. Stoelhorst te Roermond,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats 2],

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde],

advocaat: mr. H.M.J. Offermans te Roermond,

op het bij exploot van dagvaarding van 13 november 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Limburg van 16 oktober 2014, gewezen tussen [appellant] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep met grieven, producties en houdende het instellen van een voorwaardelijke vordering in hoger beroep;

de memorie van antwoord;

de akte van [appellant] van 12 januari 2015;

de antwoordakte van [geïntimeerde] van 27 januari 2015 met productie;

het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd;

de bij akte van 24 februari 2015 door [appellant] toegezonden productie 4, en de op 9 maart 2015 ingekomen productie 5 van [appellant], welke stukken buiten bezwaar van [geïntimeerde] bij het pleidooi bij akte in het geding zijn gebracht.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.1. In dit hoger beroep wordt uitgegaan van de volgende feiten.

Partijen zijn sinds [huwelijksdatum] 1990 op huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd geweest. Bij beschikking van 13 november 2013 is tussen hen de echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is op 18 maart 2014 ingeschreven in de registers van de Burgerlijke Stand. Twee van de drie minderjarige kinderen van partijen wonen bij [geïntimeerde], het derde kind woont bij [appellant].

Bij de echtscheidingsbeschikking is bepaald dat [appellant] tot zes maanden na inschrijving van de beschikking de voormalige echtelijke woning aan de[adres 1] te [woonplaats 1] (hierna: de woning), mag blijven bewonen. [appellant] woont daar thans nog en exploiteert in de bedrijfsruimte bij de woning een hondenpension. Hij betaalt geen gebruiksvergoeding aan [geïntimeerde].

Op de woning rust een hypothecaire lening van ongeveer € 160.000,--.

d) Partijen zijn in maart 2013 overeengekomen de woning te verkopen en hebben daartoe makelaar [makelaar] te [woonplaats 1] een bemiddelingsopdracht verstrekt. De vraagprijs hebben partijen gesteld op € 599.000,--. In artikel 19 van de opdracht aan de makelaar is het volgende bepaald:“Het NVM-lid en de opdrachtgever zijn overeengekomen dat wanneer er na een onderhandeling met een potentiële koper er een eindbieding van minimaal 90% van de vastgestelde vraagprijs gedaan is de opdrachtgever verplicht zal overgaan tot verkoop van het registergoed. Opdrachtgever zal dan meewerken aan de ondertekening van de koopakte en de levering van het registergoed aan de koper ten tijde van de overdracht bij de notaris. Wanneer de opdrachtgever toch van deze afspraak afziet en weigert te verkopen dan is er volledige courtage verschuldigd ad. 1,85% te vermeerderen met de wettelijk verschuldigde btw aan het NVM-lid. Het NVM-lid heeft dan ook het recht de opdracht per direct te beëindigen. Bij doorgaan en verkoop is er nogmaals volledige courtage verschuldigd ad. 1,85% te vermeerderen met de wettelijk verschuldigde btw over de koopsom.”

e) Sinds de woning te koop staat hebben er vier bezichtigingen door potentiële gegadigden plaatsgevonden. Uit een mail van makelaar [makelaar] van 10 september 2014 blijkt dat de heer [potentiële koper] (hierna: [potentiële koper]), die reeds eerder, namelijk in maart 2014, een bod van € 520.000,-- op de woning had uitgebracht, die dag het bod verhoogde tot € 540.000,--. [geïntimeerde] aanvaardt dit bod, [appellant] niet.

f) [geïntimeerde] is volledig arbeidsongeschikt. Zij leeft met twee van de kinderen van partijen van een WAO-uitkering van ongeveer € 958,-- per maand, aangevuld met een pensioen van het pensioenfonds Zorg en Welzijn van ongeveer € 135,-- per maand.

g) In de na het vonnis waarvan beroep door de makelaar opgestelde conceptkoopovereenkomst tussen [potentiële koper] als koper en [appellant] en [geïntimeerde] als verkopers is een financieringsvoorbehoud opgenomen en wordt de eigendomsoverdracht op uiterlijk 1 mei 2015 gesteld.

3.2. [geïntimeerde] heeft [appellant] in kort geding doen dagvaarden en gevorderd:

1) [appellant] te veroordelen op eerste verzoek van [geïntimeerde] zijn medewerking te verlenen aan verkoop en levering van de woning, door ondertekening van de koopovereenkomst en de transportakte;2) (naar het hof begrijpt:) voor het geval [appellant] niet aan voormelde veroordeling voldoet [geïntimeerde] te machtigen tot verkoop van de woning en te bepalen dat het vonnis op grond van artikel 3:300 jo 3:301 BW in de plaats treedt van de op te maken koopovereenkomst en de transportakte;3) [appellant] te veroordelen tot ontruiming van de woning met al het zijne en al de zijnen;4) althans een zodanige voorlopige voorziening te treffen als de rechter in goede justitie vermeent te behoren, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

3.2.1. [appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3.3. Bij het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter de vorderingen 1) tot en met 3) toegewezen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd, onder afwijzing van het meer of anders gevorderde.

3.4. De grieven van [appellant] richten zich tegen de toewijzing van de vorderingen door de eerste rechter. Tevens heeft [appellant] in hoger beroep een voorwaardelijke vordering ingesteld. Deze strekt er, kort gezegd, toe te voorkomen dat de woning aan [potentiële koper] wordt verkocht en geleverd.

3.4.1. Op grond van artikel 353 Rv. kan in hoger beroep geen eis in reconventie worden ingesteld. [appellant] is daarom niet ontvankelijk in de ingestelde (voorwaardelijke) vordering.

3.5. Met zijn eerste grief betwist [appellant] de aanwezigheid van spoedeisend belang voor [geïntimeerde] bij haar vorderingen.

3.5.1. De grief faalt. Partijen zijn in maart 2013 overeengekomen dat zij de woning zouden verkopen. Sindsdien hebben slechts vier bezichtigingen van de woning plaats gevonden en is, naar vast staat, slechts één bod uitgebracht en wel door [potentiële koper]. Dat bod voldoet aan de financiële eisen van partijen die blijken uit de door hen met de makelaar gesloten dienstverleningsovereenkomst. Krachtens artikel 6:221 BW kan een schriftelijk bod ingetrokken worden wanneer het niet binnen redelijke tijd wordt aanvaard. Vast staat dat het bod van [potentiële koper] reeds gedaan is in september 2014. [appellant] betaalt voorts aan [geïntimeerde], die met twee kinderen leeft van een inkomen van ongeveer € 1.100,- per maand, geen gebruiksvergoeding voor het alleengebruik van de woning, terwijl partijen het erover eens zijn dat er een ruime overwaarde van de woning is waar [geïntimeerde] voor de helft recht op heeft. Naar [appellant] erkent (dagvaarding in hoger beroep sub 30) dient hij [geïntimeerde] in elk geval ongeveer € 180.000,-- te betalen indien de woning aan hem zou worden toebedeeld.In de conceptkoopovereenkomst met [potentiële koper] is als beoogde leveringsdatum van de woning opgenomen 1 mei 2015, of zoveel eerder of later als partijen bij die overeenkomst nader overeenkomen. Onder alle voornoemde omstandigheden is het hof van oordeel dat het spoedeisend belang van [geïntimeerde] zowel in eerste aanleg aanwezig was als thans in hoger beroep aanwezig is. Feiten die dit oordeel anders zouden maken heeft [appellant] niet gesteld.

3.6. Bij de beoordeling van de overige grieven stelt het hof voorop dat [appellant] blijkens zijn stellingen zelf de woning voor de door [potentiële koper] geboden prijs van € 540.000,-- wenst over te nemen (en dus [geïntimeerde] wil “uitkopen”), maar daarvoor tot op heden de financiering niet rond heeft kunnen krijgen (dagvaarding hoger beroep sub 26). Weliswaar stelt [appellant] thans in hoger beroep dat hij “op dat gebied vorderingen heeft gemaakt” doch een concrete en onvoorwaardelijke financieringsmogelijkheid heeft hij tot op heden niet gesteld. Zijn berekeningen van een mogelijke financiering door de bank zijn, wat betreft de hoogte van de door hem aan [geïntimeerde] te betalen uitkoopsom, onder meer gebaseerd op verrekening met door [geïntimeerde] aan hem verschuldigde bedragen. Die bedragen zou [geïntimeerde] volgens [appellant] ten onrechte uit de eenmanszaak van [appellant] hebben opgenomen. [geïntimeerde] betwist evenwel die opnames en [appellant] heeft niet concreet gesteld dat, wanneer en tot welke hoogte exact die opnames hebben plaats gevonden. Voorts heeft [appellant] niets gesteld over de bereidheid van de bank tot ontslag van [geïntimeerde] uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire lening, waarvoor de woning verbonden is.

Ten slotte gaat [appellant] bij zijn berekeningen uit van verschillende, volgens hem bestaande, mogelijkheden voor verrekening van gemeenschappelijk vermogen van partijen op grond van de huwelijkse voorwaarden, maar gesteld noch gebleken is dat over (één van) die mogelijkhe(i)d(en) tussen partijen overeenstemming bestaat. Bovendien volgt uit de eigen stellingen van [appellant] dat, als rekening zou worden gehouden met de door hem genoemde verrekenposten, hij in elk geval voor een bedrag van € 10.000,-- à € 16.000,-- geen financiering kan krijgen voor vergoeding van het aandeel van [geïntimeerde] in de overwaarde van de woning.Aangezien voorts [geïntimeerde], gelet op haar financiële positie, onbetwist haar aandeel in de overwaarde van de woning nodig heeft en aangezien partijen reeds in maart 2013 zijn overeengekomen dat de woning aan een derde zal worden verkocht zal het hof er van uit gaan dat [appellant] niet in staat is op korte termijn [geïntimeerde] uit te kopen en dat de woning aan een derde moet worden verkocht.

3.7. Thans ligt een conceptkoopovereenkomst met [potentiële koper] voor, die voldoet aan de financiële eisen van partijen. [appellant] heeft geen duidelijke, concrete bezwaren tegen die overeenkomst aangevoerd. Dat in de overeenkomst een financieringsvoorbehoud is opgenomen is, zoals de voorzieningenrechter terecht overwoog, gebruikelijk. Ook is in de overeenkomst een transportdatum (1 mei 2015 of zoveel eerder of later als partijen tezamen nader overeenkomen) vermeld. Niet valt in te zien om welke reden partijen, zoals [appellant] betoogt, nader met [potentiële koper] zouden moeten onderhandelen. Een dergelijke reden stelt [appellant] ook niet, anders dan dat hij tijd moet krijgen om zijn hondenpension te ontmantelen en verplaatsen. Dit belang van [appellant] weegt naar het oordeel van het hof, zelfs wanneer het hof uitgaat van de juistheid van de door [geïntimeerde] betwiste stelling van [appellant] dat hij het pension niet slechts als hobby exploiteert, evenwel niet op tegen het belang van [geïntimeerde] om zo spoedig mogelijk over haar aandeel in het gemeenschappelijk vermogen van partijen te kunnen beschikken. Hierbij tekent het hof aan dat [appellant] al sinds maart 2013 rekening heeft moeten houden met de mogelijkheid dat hij het pension zou moeten verplaatsen en dat hij in die periode kennelijk geen andere plaats voor dat pension heeft gezocht, althans gevonden. Ook het standpunt van [appellant] dat de woning zijn ouderlijk huis is legt onvoldoende gewicht in de schaal tegenover het in 3.5.1. genoemde spoedeisende belang van [geïntimeerde].

3.8. Dat de voorzieningenrechter aan [geïntimeerde] een vrijbrief heeft gegeven om willekeurig welke koopovereenkomst door [appellant] te doen ondertekenen, zoals [appellant] met grief 7 betoogt, vermag het hof niet in te zien. Gesteld noch gebleken is immers dat sprake is of zou kunnen zijn van een andere koopovereenkomst dan die met [potentiële koper]. Het hof zal evenwel het dictum van het vonnis waarvan beroep enigszins preciseren in verband met het standpunt van [appellant]. Voor het overige faalt de grief.

3.9. Zijn stelling dat de voorzieningenrechter geen of onvoldoende rekening heeft gehouden met andere dan de hiervoor besproken verweren van [appellant] heeft [appellant] niet geconcretiseerd. Grief 3 faalt daarom eveneens.

3.10. Uit al het voorgaande volgt dat (ook) de (overige) grieven van [appellant] falen. Het hof zal slechts om redenen van duidelijkheid het vonnis waarvan beroep gedeeltelijk vernietigen en het dictum enigszins preciseren.

3.11. Nu partijen gewezen echtelieden zijn zullen de proceskosten ook in hoger beroep tussen hen gecompenseerd worden in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen.

4 De uitspraak

Het hof:

4.1 verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn in hoger beroep voor het eerst ingestelde vordering;

4.2. vernietigt het vonnis waarvan hoger beroep voor zover daarbij onder 5.1 en 5.2 vorderingen van [geïntimeerde] zijn toegewezen en, in zoverre opnieuw rechtdoende,

4.2.1. veroordeelt [appellant] om op eerste verzoek van [geïntimeerde] zijn medewerking te verlenen aan de verkoop en levering van het registergoed, kadastraal bekend gemeente [woonplaats 1] sectie [sectieletter] [sectienummer 1] en sectie [sectieletter] [sectienummer 2], in dier voege dat hij op eerste verzoek van [geïntimeerde] de conceptkoopovereenkomst met [potentiële koper] (overgelegd als productie 2 bij dagvaarding in hoger beroep) dient te ondertekenen en op eerste verzoek van [geïntimeerde] de vervolgens benodigde notariële akte van levering dient te ondertekenen;

4.2.2. bepaalt dat, indien [appellant] niet op eerste verzoek van [geïntimeerde] de onder 4.2.1 genoemde stukken ondertekent, dit arrest in de plaats treedt van de benodigde wilsverklaring en medewerking van [appellant] aan het tot stand komen van die overeenkomst en leveringsakte, met aanhechting van dit arrest aan de leveringsakte;

4.3 bekrachtigt dat vonnis voor het overige;

4.4. compenseert de proceskosten van de procedure in hoger beroep zodanig dat iedere partij de eigen kosten draagt;

4.5. verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

4.6. wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.W.T. Vriezen, D.A.E.M. Hulskes en H.E.G. van der Flier en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 april 2015

griffier rolraadsheer