ECLI:NL:GHSHE:2015:1264

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.135.969/01 arrest van 7 april 2015 in de zaak van Gemeente Oss, zetelend te Oss, appellante, hierna aan te duiden als de gemeente, advocaat: mr. I.C. Nijenhuis te Nijmegen, tegen Stichting De Maasveren, gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, hierna aan te duiden als de Maasveren, advocaat: mr. S. Buddingh te Utrecht, op het bij exploot van dagvaarding van 11 oktober 2013 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 25 april 2013 en 29 augustus 2013, gewezen tussen de gemeente als gedaagde en de Maasveren als eiseres. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven; de memorie van antwoord. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3.1. Door de kantonrechter zijn in het vonnis van 25 april 2013 onder het kopje 2. De feiten in rov. 2.1 tot en met 2.9 feiten vastgesteld. Tegen deze feitenvaststelling zijn geen grieven gericht en deze feiten zijn door partijen ook verder niet betwist in hoger beroep. Daarvan zal derhalve ook door het hof worden uitgegaan. 3.1.1. De Maasveren exploiteert sinds 1983 onder de handelsnaam Stichting de Maasveren vijf veerdiensten tussen de provincies Gelderland en Noord-Brabant, waar de veerdienst tussen Megen en Appeltern er één van is. De gebruikers van dit veer bestaan grotendeels uit lokaal woon-werkverkeer en zwaar verkeer. 3.1.2. De gemeente is gedeeltelijk eigenaar en wegbeheerder van de provinciale weg N329. Het gemeentelijk eigendom en beheer omvat het gedeelte ten zuiden van de rotonde/aansluiting van de N329 op de Dorpenweg. Het gedeelte ten noorden is in eigendom en beheer bij de provincie Noord-Brabant (hierna: de provincie). De N329 sluit ten noorden van Megen aan op het pontveer Appeltern-Megen. 3.1.3. In de periode 14 januari 2008 tot en met 18 april 2008 hebben reconstructiewerkzaamheden plaatsgevonden aan een gedeelte van de N329. Deze werkzaamheden hadden zowel betrekking op het provinciale deel van de weg als het gemeentelijk deel. In deze periode zijn beide delen gelijktijdig afgesloten geweest, en was de doorgaande route naar Megen volledig afgesloten. Voor het verkeer zijn omleidingsroutes van en naar Oss via Haren en Macharen ingesteld. De omleiding heeft geleid tot een verminderde bereikbaarheid van het pontveer Appeltern-Megen. 3.1.4. Op 12 augustus 2008 heeft de Maasveren het college van gedeputeerde staten van de provincie verzocht een bedrag aan nadeelcompensatie toe te kennen op de voet van de Regeling Nadeelcompensatie Infrastructurele Voorzieningen provincie Noord-Brabant 2006. 3.1.5. In opdracht van de provincie Noord-Brabant heeft de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (hierna te noemen: Saoz) in maart 2010 advies uitgebracht inzake het verzoek om nadeelcompensatie. 3.1.6. De inhoud van het advies luidt, voorzover van belang, als volgt: “(…) 5.3. Bepaling van de omvang van de schade. (...) [V]oor de hierna te maken berekening [zullen wij] uitgaan van de (goedgekeurde) kwartaaloverzichten in de jaarrekening (...) Zoals vermeld, betreft de te beoordelen schadeperiode in beginsel de periode 14 januari 2008 tot en met 17 april 2008, hetgeen betekent dat de schade deels in het eerste kwartaal en deels in het tweede kwartaal opgetreden kan zijn. Uit de overgelegde jaarrekeningen hebben wij af kunnen leiden dat de omzet in het eerste kwartaal van 2008 € 91.997,- bedroeg en de gemiddelde omzet van deze veerpont in de referentieperiode (waarvoor door de commissie de drie voorgaande jaren 2005 tot en met 2007 zijn aangehouden, opmerking kantonrechter) € 124.079,- bedroeg, hetgeen neerkomt op een omzetdaling van € 32.082,-. Uit de overgelegde jaarstukken hebben wij voorts af kunnen leiden dat de omzet in het tweede kwartaal van 2008 € 107.214,- bedroeg, terwijl de gemiddelde omzet van deze veerpont in de referentieperiode € 170.744,- bedroeg, hetgeen neerkomt op een omzetdaling van € 63.730,-. Doordat wij (...) hebben vastgesteld dat de opbrengst in de maand juni circa € 42.500,- lager was ten gevolge van loonacties, kan van het tweede kwartaal maximaal € 21.230,- aan de verkeersbelemmeringen op de N329 toegerekend worden, hetgeen neerkomt op een totale omzetderving ten gevolge van verkeersbelemmeringen op de N329 ter hoogte van € 53.312,-. (...) [D]e verkeersbelemmerende maatregelen op de N329 [zijn] niet geheel aan de provincie Noord-Brabant toe te rekenen en vastgesteld dient dan ook te worden in hoeverre de provincie gehouden is de opgetreden schade van verzoeker te vergoeden, in welk verband wij het volgende vermelden. Tijdens de mondelinge behandeling is namens verzoeker gesteld dat onderhavige veerpont met name gebruikt wordt door woon-werkverkeer en zwaar verkeer (waaronder landbouwverkeer). Daarnaast is aan ons een verkeersonderzoek overgelegd waaruit op te maken is dat 80% van de klanten intern verkeer betreft, waarvan circa 46% van het verkeer Oss als herkomst of bestemming heeft en grotendeels woon werkverkeer betreft. Tenslotte is namens verzoeker tijdens de mondelinge behandeling gesteld dat enerzijds de afsluiting ten zuiden van de rotonde op de Dorpenweg ertoe geleid heeft dat klanten wegbleven en anderzijds dat de noordelijke afsluiting ertoe geleid heeft dat veel zwaar verkeer wegbleef. Gelet hierop zijn wij van mening dat de voor verzoeker ontstane omzetdaling ex aequo et bono voor ieder 50% aan de provincie Noord-Brabant en de gemeente Oss toegerekend dient te worden. Dit betekent dat van de door ons vastgestelde omzetdaling ten gevolge van verkeersbelemmerende maatregelen op de N329 € 26.656,- voor rekening van de provincie Noord Brabant dient te komen. Volledigheidshalve merken wij hierbij nog op dat namens verzoeker gesteld dat de tarieven in 2008 zijn verhoogd, waardoor de werkelijke schade fractioneel hoger is (...) hetgeen ons aanleiding heeft gegeven de omzet met 7 % (...) te verhogen, zijnde € 1.866,-. Gelet op het feit dat ons geen andere oorzaken bekend zijn, zijn wij van mening dat verzoeker ten gevolge van de door de provincie (...) uitgevoerde reconstructiewerkzaamheden aan de N329 (...) geconfronteerd is met een omzetdaling ter hoogte van € 28.522,-. (...) In dit kader hebben wij overwogen dat de uitgevoerde werkzaamheden, gegeven de aard, omvang en duur ervan en gelet op de afhankelijkheid van verzoeker per saldo het normale verwachtingspatroon van verzoeker heeft overstegen, zodat wij in beginsel aanleiding zien nader te onderzoeken of de werkzaamheden hebben geleid tot een concrete overschrijding van het normale maatschappelijk risico van verzoeker. (...) Wij zijn (...) van mening dat in het onderhavige geval 25% van het berekende nadeel voor rekening van verzoeker dient te blijven (...) Dit betekent voor verzoeker dat het te vergoeden nadeel (...) € 21.391,- [bedraagt].(...) Op grond van het vorenstaande adviseren wij het college van gedeputeerde staten (...) het door de Stichting De Maasveren ingediende verzoek om nadeelcompensatie toe te wijzen, deze een vergoeding toe te kennen tot een bedrag van € 21.391,- en dit bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 oktober 2009 tot de dag der uitbetaling. 3.1.7. Op basis van dit advies heeft de provincie aan de Maasveren een schadevergoeding toegekend. 3.1.8. Op 12 april 2010 heeft de Maasveren de gemeente verzocht om nadeelcompensatie. De gemeente heeft op 17 maart 2011 afwijzend beslist op het verzoek om nadeelcompensatie. Tegen dit besluit heeft de Maasveren op 20 mei 2011 bezwaar ingediend. De gemeente heeft op 1 juni 2011 besloten dat de beslissing om geen nadeelcompensatie toe te kennen moet worden aangemerkt als een zelfstandig schadebesluit, dat, bij gebreke aan een processuele connexiteit, niet voor bezwaar of beroep vatbaar is, maar als een civiele kwestie moet worden beschouwd. 3.1.9. Vervolgens heeft de Maasveren op 5 augustus 2011 de gemeente verzocht een bedrag van € 30.950,- aan haar te vergoeden. Bij brief van 29 augustus 2011 heeft de gemeente dit verzoek afgewezen. In de daarna gevoerde correspondentie handhaven partijen hun standpunten. 3.2.1. In de onderhavige procedure vordert de Maasveren veroordeling van de gemeente tot betaling van € 25.000,- en wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van de dagvaarding in eerste aanleg, met veroordeling van de gemeente in de kosten van de procedure, uitvoerbaar bij voorraad. 3.2.2. Aan deze vordering heeft de Maasveren, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. De gemeente heeft onrechtmatig jegens de Maasveren gehandeld. Door de reconstructiewerkzaamheden waarbij in strijd met eerder gedane uitspraken gelijktijdig werkzaamheden door de provincie en door de gemeente werden uitgevoerd , de daarbij horende wegafsluiting van het noordelijk én het zuidelijk deel van de N329 en de omleidingsroute is er aanzienlijk minder gebruik gemaakt van de veerpont Megen-Appeltern. Dit heeft geleid tot daling van de omzet. De Maasveren is in hoge mate afhankelijk van een goede en ongestoorde bereikbaarheid. Gelet op de aard, het karakter en de duur van de werkzaamheden, is het causale verband tussen de werkzaamheden en de schade die de Maasveren heeft geleden aanwezig. Anders dan de provincie, heeft de gemeente geen regeling voor nadeelcompensatie. De gemeente is als eigenaar van de weg voor het gedeelte van de N329 ten zuiden van de rotonde aan de Dorpenweg aansprakelijk voor de schade van de Maasveren. Deze schade door omzetdaling bedraagt € 61.889,25. De vordering van de Maasveren is, onder aftrek van het bedrag dat door de provincie reeds aan haar is voldaan, € 30.950,-. De Maasveren heeft haar vordering beperkt tot € 25.000,- teneinde onder de competentiegrens van de kantonrechter te blijven en heeft uitdrukkelijk afstand gedaan van het meerdere. 3.2.3. De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 3.3.1. Nadat een comparitie van partijen had plaatsgevonden – daarvan bevindt zich bij de stukken geen proces-verbaal – , heeft de kantonrechter in het tussenvonnis van 25 april 2013 geoordeeld dat de burgerlijke rechter bevoegd is over de vordering van de Maasveren te oordelen en dat de Maasveren ontvankelijk is in haar vordering. Voorts heeft de kantonrechter in dat tussenvonnis de gemeente aansprakelijk geacht op grond van het égalitébeginsel. Daartoe heeft de kantonrechter overwogen dat de Maasveren, die voor haar omzet geheel afhankelijk is van het verkeer dat van de N329 gebruik maakt, onevenredig zwaar door de wegafsluiting is getroffen. Bovendien is ter zitting door de Maasveren onweersproken naar voren gebracht dat zij met de exploitatie van een veerpont een bijzondere publieke taak verzorgt, waar ook de gemeente direct baat bij heeft nu deze ten nutte komt van haar inwoners, aldus de kantonrechter. De kantonrechter is van oordeel dat de werkzaamheden normale maatschappelijke ontwikkelingen betroffen en overweegt dat, nu uitsluitend het normaal maatschappelijk risico overstijgende deel van de schade voor vergoeding in aanmerking komt en het door de provincie gehanteerde percentage van 25% als normaal maatschappelijk risico niet onredelijk is, dit percentage ook ten aanzien van de gemeente zal worden toegepast. De kantonrechter acht causaal verband tussen de verrichte werkzaamheden en de omzetderving aanwezig, overwegende dat de gemeente de nadere stellingname van de Maasveren dat het juist de gelijktijdigheid van de uitvoering van de werkzaamheden door zowel de provincie als de gemeente is geweest die heeft geleid tot omzetschade niet, althans onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. Ook heeft de kantonrechter de wijze van toerekening door Saoz overgenomen en aldus de omzetdaling voor 50% aan de gemeente toerekenbaar geacht. Vervolgens heeft de kantonrechter in het onderhavige tussenvonnis de Maasveren in de gelegenheid gesteld om de haar gestelde schadeomvang te specificeren en te onderbouwen alsmede om nader te onderbouwen dat van voordeel in de zin van extra inkomsten van andere pontveren in de periode van de werkzaamheden geen sprake was. 3.3.2. De Maasveren heeft daarna een akte uitlating bewijs met producties genomen waarop de gemeente met een akte heeft gereageerd. 3.3.3. In het eindvonnis van 29 augustus 2013 heeft de kantonrechter met betrekking tot de omzetderving geoordeeld dat tussen partijen niet langer in geschil is dat de door de Maasveren geleden schade in totaal € 61.889,25 bedraagt. Voorts heeft de kantonrechter het verweer van de gemeente verworpen dat het voordeel in de zin van extra inkomsten van andere pontveren in de periode van de werkzaamheden aan de Maasveren moet worden toegerekend. Naar het oordeel van de kantonrechter is het causaal verband niet komen vast te staan tussen de werkzaamheden van de gemeente en de omzetstijging in het eerste of tweede kwartaal 2008 bij sommige pontveren die blijkt uit de door de Maasveren overgelegde omzetcijfers. Op grond van het vorenstaande en het overwogene in het tussenvonnis over de aansprakelijkheid van de gemeente jegens de Maasveren, het causaal verband tussen de werkzaamheden en de schade, de toerekening van 50% van de schade aan de gemeente en de korting van 25% wegens het normaal maatschappelijk risico, heeft de kantonrechter de vordering van de Maasveren toegewezen tot een bedrag van € 23.212,50 (75% van € 30.950,-), vermeerderd met wettelijke rente, en de gemeente in de kosten van dit geding veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad. 3.4.1. De gemeente heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd. De gemeente heeft geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van de Maasveren, zulks onder veroordeling tot terugbetaling van al hetgeen door de gemeente op grond van voormelde vonnissen onverschuldigd is voldaan vermeerderd met wettelijke rente, met veroordeling van de Maasveren in de proceskosten van beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad. 3.4.2. Met grief 1 keert de gemeente zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij jegens de Maasveren aansprakelijk is op grond van het égalitébeginsel en de daartoe door de kantonrechter gegeven overwegingen. Volgens grief 2 moet in de onderhavige zaak een substantieel hoger percentage dan 25% worden gehanteerd in het kader van normaal maatschappelijk risico. Grief 3 gaat over het causaal verband tussen de werkzaamheden en de schade, en grief 4 over de toerekening van 50% van de schade aan de gemeente. Grief 5 is gericht tegen de verwerping van het door de gemeente gedane beroep op voordeelstoerekening. Grief 6 betreft de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. 3.5. Het hof zal eerst grief 1 behandelen. Bij de beoordeling daarvan stelt het hof onder verwijzing naar het arrest Staat/Harrida, HR 20 juni 2003, AB 2004, 84, rov. 3.5.2 het volgende voorop. Een van de verschijningsvormen van het gelijkheidsbeginsel is de regel dat de onevenredig nadelige — dat wil zeggen: buiten het normale maatschappelijke risico of het normale bedrijfsrisico vallende, en op een beperkte groep burgers of instellingen drukkende — gevolgen van een overheidshandeling of overheidsbesluit niet ten laste van die beperkte groep behoren te komen, maar gelijkelijk over de gemeenschap dienen te worden verdeeld. Uit deze regel vloeit voort dat het toebrengen van onevenredige schade bij een op zichzelf rechtmatige overheidshandeling jegens de getroffene onrechtmatig is (het égalitébeginsel). Bij de toepassing van deze regel dient te worden gelet op alle van belang zijnde omstandigheden van het geval. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. 3.6. De uitvoering van de onderhavige reconstructiewerkzaamhedenwerkzaamheden moet worden beschouwd als een normale maatschappelijke ontwikkeling in het algemeen belang. Voor de Maasveren, die sinds 1983 vijf veerdiensten tussen de provincies Gelderland en Noord-Brabant exploiteert, was te verwachten dat op enig moment werkzaamheden aan de wegen naar haar veerdiensten zouden plaatsvinden die zouden leiden tot een verminderde bereikbaarheid daarvan. Mede gelet op de lange tijd dat zij de veerdiensten al exploiteert, behoorde tot het normale bedrijfsrisico van de Maasveren dat de weg naar een van de veerdiensten een keer zou worden afgesloten voor reconstructiewerkzaamheden, zoals in onderhavige geval de N329 tussen Oss en Megen naar de veerdienst tussen Megen en Appeltern. Voorts was de duur van de wegafsluiting beperkt tot ongeveer drie maanden, van 14 januari 2008 tot en met 18 april 2008. De Maasveren heeft gesteld dat de werkzaamheden zijn uitgelopen waardoor de afsluiting twee keer zo lang heeft geduurd. Voorts heeft zij gesteld dat de toegang onnodig is belemmerd omdat de uitvoering van de werkzaamheden door de gemeente en de provincie niet gelijktijdig hadden hoeven plaatsvinden. Daargelaten dat de Maasveren deze stellingen naar het oordeel van het hof onvoldoende heeft onderbouwd, doet een en ander niet af aan het feit dat de afsluiting slechts drie maanden heeft geduurd. Hier komt bij dat was voorzien in een omleidingsroute, waardoor er niet sprake was van volledige onbereikbaarheid. Ook zijn de financiële gevolgen voor de Maasveren, ondanks het feit dat zij in hoge mate afhankelijk is van een goede en ongestoorde bereikbaarheid, beperkt gebleven tot 3,5% van de gemiddelde jaaromzet (over de voorgaande vier jaren (2004-2007). Daarbij is ook van belang dat in de bewuste periode wel gebruik kon worden gemaakt van de andere veerdiensten van de Maasveren en er ook daadwerkelijk een omzetstijging is geweest bij sommige pontveren in die periode. Mede gelet daarop dient het door de Maasveren ondervonden nadeel op ondernemingsniveau worden beoordeeld. Dat de Maasveren met de exploitatie van een veerpont een bijzondere publieke taak verzorgt, waar ook de gemeente direct baat bij heeft nu deze ten nutte komt van haar inwoners, acht het hof in dit verband niet relevant. Het gaat erom of de Maasveren onevenredige schade is toegebracht. Niet valt in te zien dat de omstandigheid dat de veerdienst van nut is voor de gemeente daaraan bijdraagt. Het hof heeft kennis genomen van de inhoud het advies van het Saoz, waarin onder andere is vermeld dat de door de Maasveren geleden omzetschade voor 50% aan de gemeente toegerekend dient te worden. Aan dat advies is het hof op geen enkele wijze gebonden. Voor wat betreft de provincie bestond er een wettelijke nadeelcompensatieregeling en is de aanvraag van de Maasveren bestuursrechtelijk afgedaan. Wat betreft de gemeente is de zaak civielrechtelijk uitgeprocedeerd . Dit kan tot verschillende uitkomsten leiden, mede afhankelijk van wat de verschillende partijen in de onderscheidenlijke procedures over en weer naar voren brengen, hetgeen in dit geval blijkt. Al met al is naar het oordeel van het hof geen sprake van een abnormale last en is de Maasveren door het handelen van de gemeente geen onevenredige schade toegebracht. Het is derhalve niet in strijd met het égalitébeginsel en mitsdien niet onrechtmatig dat de gemeente de schade van de Maasveren niet vergoedt. Grief 1 treft dan ook doel. 3.7. Het vorenstaande brengt mee dat de grieven 2, 3, 4 en 5 geen bespreking behoeven. 3.8. De Maasveren heeft geen voor bewijs vatbare feiten aangevoerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden. Bewijslevering is daarom niet aan de orde. 3.9. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vonnissen waarvan beroep dienen te worden vernietigd. Dit betekent dat de vordering tot terugbetaling wegens onverschuldigde betaling van de gemeente voor toewijzing gereed ligt. Voorts slaagt ook grief 6. Als de in het ongelijk gestelde partij zal de Maasveren worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep. Mitsdien wordt beslist als volgt. 4De uitspraak Het hof: vernietigt de vonnissen waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van de Maasveren af; veroordeelt de Maasveren tot terugbetaling van al hetgeen door de gemeente op grond van voormelde vonnissen onverschuldigd is voldaan, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de datum van betaling tot aan de datum van terugbetaling; veroordeelt de Maasveren in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot in eerste aanleg op € 1.000,- aan salaris advocaat en in hoger beroep op € 76,71 aan exploitkosten, € 1.862,- aan griffierecht en € 1.153,- aan salaris advocaat; verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, M.A. Wabeke en J.P. de Haan en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 april 2015. griffier rolraadsheer