ECLI:NL:GHSHE:2014:868

Afdeling strafrecht Parketnummer : 20-003755-11 Uitspraak : 21 maart 2014 TEGENSPRAAK Arrest van de economische kamer van het gerechtshof 's-Hertogenbosch gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de economische kamer van de rechtbank Breda van 28 september 2011 in de strafzaak met parketnummer 02-997509-09 tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum], wonende te [woonplaats], [adres]. Hoger beroep Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van het medeplegen van het opzettelijk overtreden van een voorschrift, gesteld bij artikel 13, eerste lid, van de Flora- en Faunawet, meermalen gepleegd (feit 1) en het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven (feit 3) veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 414 dagen, waarvan 365 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, met aftrek van voorarrest. De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld. Omvang van het hoger beroep De aanvankelijk aan verdachte onder feit 2 ten laste gelegde valsheid in geschrift is na wijziging van de tenlastelegging in eerste aanleg komen te vervallen. Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het beroepen vonnis dat aan het oordeel van het hof is onderworpen. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal bevestigen. Door de verdediging is bepleit dat het hof de in eerste aanleg toegewezen vordering tot wijziging van de tenlastelegging alsnog afwijst en dat, indien het hof die vordering toewijst, het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard ten aanzien van de woorden ‘al dan niet’ in het onder 3 subsidiair ten laste gelegde. Voorts heeft de verdediging bepleit dat verdachte zal worden vrijgesproken. Subsidiair heeft de verdediging bepleit dat verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging wegens onverbindendheid van de strafbepalingen dan wel wegens afwezigheid van alle schuld. Meer subsidiair is een strafmaatverweer gevoerd. Vonnis waarvan beroep Het beroepen vonnis – voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen – zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de rechter in eerste aanleg.

1. Door de verdediging is aangevoerd dat de vordering tot wijziging van de tenlastelegging van feit 3 niet hetzelfde feit inhoudt in de zin van art. 313 Sv, zowel voor wat betreft de toevoeging van het tweede gedachtestreepje aan het primair ten laste gelegde als de toevoeging van het subsidiair ten laste gelegde. 1.2 Hetzelfde feit 1.2.1 In de oorspronkelijke tenlastelegging is aan de verdachte onder feit 3 ten laste gelegd dat hij in of omstreeks de periode 1 januari 2008 tot en met 16 juli 2009 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer en/of te Breda en/of te Dinteloord, althans in Nederland en/of te Curaçao, althans in de Nederlandse Antillen, heeft deelgenomen aan een organisatie, te weten een samenwerkingsverband van natuurlijke personen en/of rechtspersonen, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk - het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland invoeren van (producten van) dieren, behorende tot een beschermde in- en/of uitheemse diersoort en/of - het valselijk en/of vervalsen van documenten met betrekking tot de invoer van voornoemde beschermde in- en/of uitheemse dieren met het oogmerk die geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken en/of - het in strijd met de bij of krachtens de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren gestelde regels en/of in strijd met het (invoer)verbod, binnen Nederland brengen van vogels, die dragers van smetstof kunnen zijn. In de vordering tot wijziging van de tenlastelegging wordt aan verdachte onder feit 3 verweten dat hij in of omstreeks de periode mei 2008 tot en met 16 juli 2009 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, in elk geval in Nederland en/of te Curaçao, althans in de Nederlandse Antillen, heeft deelgenomen aan een organisatie, te weten een samenwerkingsverband van natuurlijke personen en/of rechtspersonen, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk - het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen van (producten van) vogels, behorende tot een beschermde in- en/of uitheemse diersoort en/of - het opzettelijk in strijd met de bij of krachtens de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren gestelde regels, te weten artikel 2.1 lid 2 van de ‘Regeling handel levende dieren en levende producten’ binnen Nederland brengen van vogels, die waren verzonden vanuit een derde land, te weten de Nederlandse Antillen, en via Nederland voor het eerst in de gebieden waarop het Verdrag betreffende de Europese Unie van toepassing is, werden gebracht. Voorts is aan dit feit als subsidiair feit toegevoegd dat hij op of omstreeks 4 juni 2008 en/of 22 oktober 2008 en/of 25 februari 2009 en/of 14 mei 2009 en/of 10 juli 2009, in elk geval op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode mei 2008 tot en met 16 juli 2009 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, in elk geval in Nederland tezamen en in vereniging met één of meer anderen, althans alleen (telkens) al dan niet opzettelijk vogels in Nederland heeft gebracht, die waren verzonden vanuit een derde land, te weten de Nederlandse Antillen, en via Nederland voor het eerst in de gebieden waarop het Verdrag betreffende de Europese Unie van toepassing is, werden gebracht. De rechtbank heeft de vordering tot wijziging van de tenlastelegging toegewezen. 2.2 Bij de beoordeling van het verweer neemt het hof het arrest van de Hoge Raad van 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM 9102 als uitgangspunt. In dit arrest heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen: ‘2.1. Het is de Hoge Raad gebleken dat in de praktijk behoefte bestaat aan verduidelijking van de in zijn rechtspraak ontwikkelde maatstaf voor de toepassing van art. 68 Sr en art. 313 Sv over – kort gezegd – "hetzelfde feit", te meer nu recente wettelijke voorschriften meer of minder uitdrukkelijk voortbouwen op art. 68 Sr en/of art. 313 Sv en de rechtspraak daarover. Verwezen kan worden naar de art. 255a en 257e, achtste lid, Sv inzake de strafbeschikking, en naar de art. 5:43 en 5:44 Algemene wet bestuursrecht (Awb) inzake de bestuurlijke boete. Op de achtergrond speelt bovendien recente Europese rechtspraak over het ne bis in idem-beginsel. Een en ander geeft de Hoge Raad aanleiding de toepasselijke maatstaf nader te verduidelijken – zonder dat daarmee een inhoudelijke verandering wordt beoogd. (…) 2.2.2. De vraag of sprake is van "hetzelfde feit" in de zin van art. 68 Sr rijst tegenwoordig meestal, zoals ook in het onderhavige geval, in het kader van de toepassing van art. 313 Sv. Bij de toepassing van die bepalingen moet aan de hand van dezelfde maatstaf worden beoordeeld of sprake is van "hetzelfde feit". De rechter dient zijn beslissing daarbij te nemen tegen de achtergrond van de door art. 68 Sr en art. 313 Sv beschermde belangen, waaronder het verhinderen enerzijds dat de verdachte ten tweede male wordt vervolgd voor – naar de kern bezien – hetzelfde feit, en anderzijds dat de verdachte tijdens een lopende vervolging wordt geconfronteerd met een vervolging ter zake van een ander feit. 2.2.3. Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van een wijziging van de tenlastelegging is volgens bestendige jurisprudentie de aan te leggen maatstaf of de in de aanvankelijke tenlastelegging omschreven gedraging hetzelfde feit in de zin van art. 313, tweede lid, Sv in verbinding met art. 68 Sr vormt als de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven gedraging. Bij toepassing van die maatstaf dient – aldus onder meer HR 16 oktober 2007, LJN BA5833, NJ 2008/127 – te worden onderzocht: (i) of de verwantschap tussen de verschillende delictsomschrijvingen waarop de oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan zijn toegesneden, mede in aanmerking genomen of de strekking van de verschillende delictsomschrijvingen niet wezenlijk uiteenloopt, van zodanige aard is, en tevens (ii) of de in die oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan verweten gedragingen zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat de gedachte achter de in art. 313, tweede lid, Sv opgenomen beperking, die naar art. 68 Sr verwijst, meebrengt dat de gevorderde wijziging toelaatbaar is. (…) Verduidelijking van de toetsingsmaatstaf 2.8. Hieronder zal de Hoge Raad de door hem ontwikkelde toetsingsmaatstaf verduidelijken. Inhoudelijk is daarmee geen verandering beoogd. Ook gelet op de Europese rechtspraak acht de Hoge Raad voor een inhoudelijke verandering geen grond aanwezig. Van de Nederlandse maatstaf kan immers niet worden gezegd dat deze teveel nadruk legt op de toetsing van juridische elementen (…), terwijl deze maatstaf voldoende ruimte laat aan wat wel wordt aangeduid als de feitelijke component. Daarbij verdient opmerking dat ook de criteria die in de Europese rechtspraak worden gehanteerd, ("onlosmakelijk met elkaar verbonden" onderscheidenlijk "facts which are substantially the same"), niet als louter feitelijk kunnen worden aangemerkt, en dat de Hoge Raad van oordeel is dat in de Nederlandse rechtspraak destijds op goede gronden afstand is genomen van een louter feitelijk criterium omdat het aanleggen van zo'n maatstaf kan leiden tot onaanvaardbare uitkomsten (vgl. bijv. HR 27 juni 1932, NJ 1932, p. 1659 e.v.).

Tenlastelegging Aan verdachte is – na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg en voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen – ten laste gelegd dat: 1. hij in of omstreeks de periode van 14 tot en met 17 mei 2009 en/of op of omstreeks 10 juli 2009, in elk geval op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode mei 2009 tot en met 10 juli 2009 te Curaçao, althans in de Nederlandse Antillen en/of te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer en/of te Breda en/of te Dinteloord, althans in Nederland, al dan niet opzettelijk, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, dieren behorende tot een beschermde in- en/of uitheemse diersoort, te weten onder meer indigovinken (Passerina cyanea) en/of zwartvleugeltangare (Piranga olivacea) en/of Blauwe Bisschoppen en/of Roodborstkardinalen (Pheucticus Ludovicianus), ten verkoop voorhanden en/of in voorraad heeft gehad en/of heeft verkocht of ten verkoop aangeboden en/of heeft vervoerd en/of heeft afgeleverd en/of binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht en/of onder zich heeft gehad; 3. primairhij in of omstreeks de periode mei 2008 tot en met 16 juli 2009 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, in elk geval in Nederland en/of te Curaçao, althans in de Nederlandse Antillen, heeft deelgenomen aan een organisatie, te weten een samenwerkingsverband van natuurlijke personen en/of rechtspersonen, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk - het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen van (producten van) vogels, behorende tot een beschermde in- en/of uitheemse diersoort en/of - het opzettelijk in strijd met de bij of krachtens de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren gestelde regels, te weten artikel 2.1 lid 2 van de ‘Regeling handel levende dieren en levende producten’ binnen Nederland brengen van vogels, die waren verzonden vanuit een derde land, te weten de Nederlandse Antillen, en via Nederland voor het eerst in de gebieden waarop het Verdrag betreffende de Europese Unie van toepassing is, werden gebracht; 3. subsidiair hij op of omstreeks 4 juni 2008 en/of 22 oktober 2008 en/of 25 februari 2009 en/of 14 mei 2009 en/of 10 juli 2009, in elk geval op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode mei 2008 tot en met 16 juli 2009 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, in elk geval in Nederland tezamen en in vereniging met één of meer anderen, althans alleen (telkens) al dan niet opzettelijk vogels in Nederland heeft gebracht, die waren verzonden vanuit een derde land, te weten de Nederlandse Antillen, en via Nederland voor het eerst in de gebieden waarop het Verdrag betreffende de Europese Unie van toepassing is, werden gebracht. Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging. Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie 1. Door de verdediging is aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging van de niet-opzettelijke variant van het onder feit 3 subsidiair ten laste gelegde. 2.1 Ter terechtzitting van 21 februari 2014 heeft het hof bepaald dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk wordt verklaard in de vervolging voor zover betrekking hebbend op de onder feit 3 subsidiair ten laste gelegde overtreding. Ter terechtzitting van de rechtbank van 14 september 2011 heeft de officier van justitie bij de toelichting op de vordering tot wijziging van de tenlastelegging opgemerkt dat alleen de opzetvariant aan de orde is en niet de onopzettelijke variant. Desgevraagd heeft de officier van justitie meegedeeld dat zij de onopzettelijke variant intrekt. Verzuimd is echter om een nieuwe vordering tot wijziging van de tenlastelegging in te dienen dan wel de reeds ingediende vordering te wijzigen. De rechtbank heeft vervolgens de vordering toegewezen, met inbegrip van de niet-opzettelijke variant. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal opgemerkt dat hij, gelet op het standpunt van de officier van justitie in eerste aanleg, in geval van vrijspraak van het primair ten laste gelegde en van de opzettelijke variant van het subsidiair ten laste gelegde, geen veroordeling zal vorderen voor de niet-opzettelijke variant van het subsidiair ten laste gelegde. Hieruit leidt het hof af dat de advocaat-generaal in de kern geen ander standpunt heeft ingenomen dan de officier van justitie in eerste aanleg. 2.2 Door de mededeling van de officier van justitie is bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat de vervolging na wijziging van de tenlastelegging zich feitelijk niet uitstrekt tot de niet-opzettelijke variant van het subsidiair ten laste gelegde. Gelet op dit bij de verdachte opgewekte vertrouwen is het openbaar ministerie niet ontvankelijk in de vervolging voor zover betrekking hebbend op de onder feit 3 subsidiair ten laste gelegde overtreding, zoals blijkt uit de woorden ‘al dan niet’. Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1 en 3 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande, dat: hij in of omstreeks de periode van 14 tot en met 17 mei 2009 in Nederland, opzettelijk, tezamen en in vereniging met anderen, dieren behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te weten indigovinken (Passerina cyanea) en Blauwe Bisschoppen en Roodborstkardinalen (Pheucticus Ludovicianus) ten verkoop voorhanden heeft gehad en heeft verkocht of ten verkoop aangeboden en heeft vervoerd en binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht en onder zich heeft gehad, en hij op 10 juli 2009 in Nederland, opzettelijk, tezamen en in vereniging met anderen, dieren behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te weten indigovinken (Passerina cyanea) en zwartvleugeltangare (Piranga olivacea) ten verkoop voorhanden heeft gehad en binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht en onder zich heeft gehad; 3. primair hij in de periode van mei 2008 tot en met 16 juli 2009 in Nederland heeft deelgenomen aan een organisatie, te weten een samenwerkingsverband van natuurlijke personen, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk - het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen van vogels, behorende tot een beschermde inheemse diersoort en - het opzettelijk in strijd met de bij of krachtens de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren gestelde regels, te weten artikel 2.1 lid 2 van de ‘Regeling handel levende dieren en levende producten’ binnen Nederland brengen van vogels, die waren verzonden vanuit een derde land, te weten de Nederlandse Antillen, en via Nederland voor het eerst in de gebieden waarop het Verdrag betreffende de Europese Unie van toepassing is, werden gebracht. Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken. Door het hof gebruikte bewijsmiddelen Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht. Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

Elk bewijsmiddel wordt – ook in zijn onderdelen – slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft. 1. Beschermde inheemse diersoorten 1.1 De verdediging heeft aangevoerd dat geen sprake is van beschermde inheemse diersoorten als bedoeld in artikel 4, eerste lid, Flora- en Faunawet. De vogels zijn onterecht vermeld in bijlage 2 van de ‘Bekendmaking lijsten beschermde inheemse diersoorten’ nu de natuurlijke habitat van de vogels doorslaggevend dient te zijn en het in het onderhavige geval slechts gaat om ‘dwaalgasten’ of zeer beperkt gesignaleerde vogels. Bovendien is de lijst sterk verouderd. 1.1 Van belang zijn de navolgende bepalingen zoals deze luidden ten tijde van het ten laste gelegde: Art. 1 Flora- en faunawet: 1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: (…) beschermde inheemse diersoort: diersoort als bedoeld in artikel 4, eerste lid, of aangewezen krachtens artikel 4, tweede of derde lid; (…) Art. 4 Flora- en faunawet: 1. Als beschermde inheemse diersoort worden aangemerkt: a. (…) b. alle van nature op het Europese grondgebied van de Lid-Staten van de Europese Unie voorkomende soorten vogels met uitzondering van gedomesticeerde vogels behorende tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen soorten; c. (…) d. (…) (…) 4. Onze Minister maakt in de Staatscourant bekend welke de soorten, bedoeld in het eerste lid, zijn Art. 13 Flora- en faunawet: 1. Het is verboden: a. planten of producten van planten, of dieren dan wel eieren, nesten of producten van dieren, behorende tot een beschermde inheemse of beschermde uitheemse plantensoort onderscheidenlijk een beschermde inheemse of beschermde uitheemse diersoort, (…) b. (…) te koop te vragen, te kopen of te verwerven, ten verkoop voorhanden of in voorraad te hebben, te verkopen of ten verkoop aan te bieden, te vervoeren, ten vervoer aan te bieden, af te leveren, te gebruiken voor commercieel gewin, te huren of te verhuren, te ruilen of in ruil aan te bieden, uit te wisselen of tentoon te stellen voor handelsdoeleinden, binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen of onder zich te hebben. (…) De in art. 4, vierde lid Flora- en faunawet bedoelde bekendmaking betreft onder meer de Bekendmaking lijsten beschermde inheemse diersoorten, 7 november 2001, Stcrt 13 november 2001, nr. 220, pag 10. Artikel 1 Bekendmaking lijsten beschermde inheemse diersoorten luidt: De soorten die behoren tot de hieronder vermelde categorieën beschermde inheemse diersoorten zoals aangewezen in artikel 4, eerste lid, van de Flora- en faunawet zijn opgenomen in: a. (…) b. bijlage 2: de van nature op het Europese grondgebied van de Lid-Staten van de Europese Unie voorkomende soorten vogels als aangewezen in artikel 4, eerste lid, onderdeel b, van de Flora- en faunawet; (…) In bijlage 2 zijn de namen van de beschermde inheemse vogels opgenomen. De in de tenlastelegging genoemde vogels zijn in de bijlage vermeld. De Bekendmaking is vervangen op 25 maart 2013, Stcrt 2013, nr. 8498 (Bekendmaking lijsten beschermde inheemse diersoorten 2013). Volgens de toelichting zijn de lijsten vervangen omdat het nodig is gebleken in onder meer de lijst met vogelsoorten wijzigingen door te voeren ter verduidelijking van de status van enkele soorten onder de Flora- en faunawet. In de Bekendmaking is een tweetal vogelsoorten van de lijst verwijderd omdat het daarbij zou gaan om invasieve exoten. De in de tenlastelegging genoemde vogelsoorten zijn niet van de lijst verwijderd. 1.3 Uitgangspunt is dat, behoudens enkele uitzonderingen voor wat betreft gedomesticeerde vogels, de in de Bekendmaking lijsten beschermde inheemse diersoorten vermelde vogelsoorten vogels zijn die van nature op het Europese grondgebied van de lidstaten van de Europese Unie voorkomen en daardoor worden aangemerkt als beschermde inheemse diersoort. 1.4 Het hof ziet geen aanleiding om aan te nemen dat de betreffende vogelsoorten ten onrechte op de lijst zijn vermeld en daarmee ten onrechte als beschermde inheemse diersoort zijn aangemerkt. 1.4.1 Door de raadsheer-commissaris is naar aanleiding van een verzoek van de verdediging nagegaan of een of meer deskundigen betrokken is/zijn geweest bij de samenstelling van de lijst voor zover het betreft de ten laste gelegde vogelsoorten. Uit het onderzoek van de raadsheer-commissaris is naar voren gekomen dat door de Europese Commissie een lijst is gepubliceerd van de van nature op het Europese grondgebied van de lidstaten van de Europese Unie voorkomende soorten vogels en dat deze lijst in de Bekendmaking lijsten beschermde inheemse diersoorten is overgenomen. Door [deskundige 1], naar wie de raadsheer-commissaris is verwezen voor nadere informatie, is meegedeeld dat in de Vogelrichtlijn is voorzien in een beheercomité (ORNIS), bestaande uit vertegenwoordigers van de lidstaten en voorgezeten door de Europese Commissie, dat specialisten van de lidstaten met de Europese Commissie de lijst van soorten waarop de Richtlijn van toepassing is hebben samengesteld en dat de lijst vervolgens door de Commissie aan ORNIS is voorgelegd en daar is vastgesteld. De door de raadsheer-commissaris genoemde lijst van de Europese Commissie is de lijst ‘Wild Birds: Birds species of the European Union’. Deze lijst bevat tevens een ‘Explanation of symbols’, waarbij onder A is vermeld: ‘Accidental visitor (< one observation on average per year)’. De in de tenlastelegging genoemde vogelsoorten zijn opgenomen op de lijst onder de namen ‘Piranga olivacea’, ‘Pheucticus ludovicianus’, ‘Guiraca caerulea’, zijnde de Latijnse naam voor de Blauwe Bisschop, en ‘Passerina cyanea’, telkens onder vermelding van de letter A. Hieruit blijkt dat ook vogelsoorten die als ‘Accidental visitor’ worden gezien, door de Commissie zijn geplaatst op de lijst. De in deze lijst vermelde vogelsoorten zijn opgenomen in Bijlage 2 van de Bekendmaking lijsten beschermde inheemse diersoorten. Dat de vogelsoorten zijn aangemerkt als ‘Accidental visitor’ is geen indicatie dat die vogelsoorten ten onrechte op de lijst zijn vermeld. Deze omstandigheid heeft er voor de Europese Commissie en voor Nederlandse wetgever immers niet aan in de weg gestaan deze vogelsoorten aan te merken als ‘van nature op het Europese grondgebied van de Lid-Staten van de Europese Unie’ voorkomend. 1.4.2 De verdediging heeft voorts verwezen naar: a. a) het standpunt van de bioloog [deskundige 2] in zijn bij de rechter-commissaris afgelegde verklaring, b) de vermelding van ‘wijze van voorkomen’ in de soortendatabase van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, c) de uitspraak van de Hoge Raad van 14 december 2004, LJN AR4901, d) de omstandigheid dat geen van de vier vogelsoorten voorkomt op de ter nadere invulling van de Vogelrichtlijn opgestelde lijst van in Europa in het wild levende soorten. Ad a) Door [deskundige 2] is op 4 mei 2010 bij de rechter-commissaris, waar hij als getuige is gehoord, onder meer verklaard dat, als de betreffende vogelsoorten al in Europa voorkomen, het ‘dwaalgasten’ zijn, zijnde vogels die slechts heel incidenteel in een bepaald gebied voorkomen. De indigovink zou volgens de getuige over een hele lange periode, tot 1999, 9 keer in Europa zijn gezien.

Het hof: Vernietigt het vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en doet in zoverre opnieuw recht: Verklaart het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging, doch uitsluitend voor zover betrekking hebbend op de onder feit 3 subsidiair ten laste gelegde overtreding, zoals blijkt uit de woorden ‘al dan niet’. Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 3 ten laste gelegde heeft begaan. Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij. Verklaart het onder 1 en 3 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar. Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 365 (driehonderdvijfenzestig) dagen. Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 320 (driehonderdtwintig) dagen, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt. Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht. Aldus gewezen door: mr. F.P.E. Wiemans, voorzitter, mr. M.J.H.J. de Vries-Leemans en mr. A.H. Klip, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. drs. M.M. Spooren, griffier, en op 21 maart 2014 ter openbare terechtzitting uitgesproken. mr. A.H. Klip en de griffier zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

2.9.1. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van "hetzelfde feit", dient de rechter in de situatie waarop art. 68 Sr ziet de in beide tenlasteleggingen omschreven verwijten, en in de situatie waarop art. 313 Sv ziet de in de tenlastelegging en de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven verwijten te vergelijken. Bij die toetsing dienen de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren te worden betrokken. (A) De juridische aard van de feiten. Indien de ten laste gelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft (i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, en (ii) de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding. (B) De gedraging van de verdachte. Indien de tenlasteleggingen respectievelijk de tenlastelegging en de vordering tot wijziging daarvan niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht. 2.9.2. Opmerking verdient dat reeds uit de bewoordingen van het begrip "hetzelfde feit" voortvloeit dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Vuistregel is nochtans dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van "hetzelfde feit" in de zin van art. 68 Sr’. 2.3 Voor wat betreft de wijziging van de tenlastelegging onder feit 3 primair: De door de officier van justitie ingediende vordering tot wijziging van de tenlastelegging strekte ertoe de omschrijving van de misdrijven waarop het oogmerk van de organisatie was gericht te wijzigen in die zin dat in plaats van het in strijd met de bij of krachtens de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren gestelde regels en/of in strijd met het (invoer)verbod binnen Nederland brengen van vogels die dragers van smetstof kunnen zijn, in de tenlastelegging zou worden opgenomen het opzettelijk in strijd met de bij of krachtens de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren gestelde regels, te weten art. 2.1 lid 2 van de Regeling handel levende dieren en levende producten, binnen Nederland brengen van vogels die waren verzonden vanuit een derde land en via Nederland voor het eerst in de gebieden waarop het Verdrag betreffende de Europese Unie van toepassing is werden gebracht. Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van de wijziging van de tenlastelegging is de aan te leggen maatstaf of de in de oorspronkelijke tenlastelegging omschreven gedraging hetzelfde feit in de zin van art. 313, tweede lid, Sv in verbinding met art. 68 Sr vormt als de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven gedraging. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de verdachte in beide gevallen wordt verweten dat hij heeft deelgenomen aan een organisatie die het plegen van misdrijven tot oogmerk heeft, dat de in de gewijzigde tenlastelegging genoemde periode valt binnen de periode zoals vermeld in de oorspronkelijke tenlastelegging, dat het gaat om hetzelfde samenwerkingsverband dat in de ten laste gelegde periode tot oogmerk heeft gehad het vanuit Curaçao binnen Nederland brengen van vogels waarbij niet werd voldaan aan wettelijke voorschriften en dat zowel de oorspronkelijke tenlastelegging als de tenlastelegging na wijziging betrekking hebben op handelen in strijd met de bij of krachtens de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren gestelde regels. De wijziging van de tenlastelegging van het onder feit 3 primair ten laste gelegde levert derhalve niet op een zodanig verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen dat niet meer van hetzelfde feit kan worden gesproken. Derhalve is door de wijziging van de tenlastelegging geen sprake van een ander feit in de zin van art. 313 Sv, in relatie tot art. 68 Sr. 2.4 Voor wat betreft de toevoeging van het subsidiair ten laste gelegde: Aan de verdediging kan worden toegegeven dat de strekking van de delictsomschrijving van art. 140 Sr een andere is dan de strekking van de delictsomschrijving van art. 2.1 lid 2 van de Regeling handel levende dieren en levende producten. Dit neemt echter niet weg dat desondanks sprake kan zijn van hetzelfde feit in de zin van art. 313 Sv en art. 68 Sr. Het hof verwijst in dit kader naar HR 26 november 1996, ECLI:NL:HR:2009:BG4270, NJ 1997, 209. De Hoge Raad overwoog: ‘6.4 Ook al is de strekking van art. 140 Sr een andere dan die van art. 225 Sr, het valt niet uit te sluiten dat met betrekking tot in opeenvolgende telasteleggingen omschreven feiten, strafbaar ingevolge art. 140 Sr onderscheidenlijk art. 225 Sr, sprake is van omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat ook dan beginselen van een behoorlijke procesorde zich ertegen verzetten dat tegen degene die ter zake van art. 140 Sr is of wordt vervolgd, vervolgens ook ter zake van feiten strafbaar ingevolge art. 225 Sr een vervolging wordt ingesteld. 6.5 Van dergelijke omstandigheden is sprake indien in de op art. 140 Sr toegesneden telastelegging de daarin bedoelde deelneming van de verdachte aan de organisatie aldus is omschreven dat deze (mede) heeft bestaan uit het begaan van concrete misdrijven ingevolge art. 225 Sr, welke vervolgens in een tweede vervolging ingevolge art. 225 Sr afzonderlijk worden telastegelegd. (…) 6.6. Voorts zal, ook indien tussen de door de eerste rechter beoordeelde gedragingen en die welke in de tweede dagvaarding zijn vervat anderszins sprake is van een verband als hiervoor onder 6.4 bedoeld, het openbaar ministerie op grond van beginselen van een behoorlijke procesorde in die tweede vervolging niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. Zodanig geval doet zich voor indien de eerste rechter het bewijs van het op overtreding van art. 140 Sr toegesneden telastegelegde klaarblijkelijk mede heeft aangenomen op grond van bepaalde concrete gedragingen van de verdachte en deze gedragingen vervolgens in een tweede op art. 225 Sr toegespitste telastelegging zijn opgenomen.’ Uit het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 1 februari 2011 blijkt dat de Hoge Raad een verduidelijking heeft beoogd te geven van de in de rechtspraak ontwikkelde maatstaf voor de toepassing van art. 68 Sr en art. 313 Sv over "hetzelfde feit" en dat geen inhoudelijke verandering werd beoogd. Voorts blijkt uit dat arrest dat bij de toepassing van art. 68 Sr en art. 313 Sv aan de hand van dezelfde maatstaf moet worden beoordeeld of sprake is van "hetzelfde feit" en dat de rechter daarbij zijn beslissing dient te nemen tegen de achtergrond van de door art. 68 Sr en art. 313 Sv beschermde belangen. Uit het arrest HR 26 november 1996 blijkt dat ondanks het verschil in strekking tussen art. 140 Sr en het concrete delict sprake kan zijn van omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat beginselen van een behoorlijke procesorde zich ertegen verzetten dat tegen degene die ter zake van art.

Het verspreidingsgebied van de vogelsoorten is gelegen op het (Noord-, Midden- en/of Zuid-)Amerikaans continent. De vraag van de verdediging of de vogels de afstand van Zuid-Amerika naar Europa kunnen afleggen heeft de getuige bevestigend beantwoord. De betreffende vogelsoorten komen volgens de getuige in Europa alleen als dwaalgasten voor. Dat volgens de getuige de betreffende vogelsoorten slechts heel incidenteel op het Europees grondgebied van de lidstaten van de Europese Unie zouden voorkomen is voor het hof geen aanleiding om aan te nemen dat de vogelsoorten ten onrechte zijn vermeld in bijlage 2 van de Bekendmaking lijsten beschermde inheemse diersoorten. Dat de vogels zeldzaam zijn betekent niet dat zij ten onrechte zijn aangemerkt als van nature voorkomend op het Europees grondgebied van de lidstaten van de Europese Unie. Dat sprake zou kunnen zijn van een ‘vergissing’ omdat het wellicht om ontsnapte vogels zou kunnen gaan, zoals door de verdediging is gesuggereerd, is niet aannemelijk geworden. Ad b) De door de verdediging bedoelde databank betreft kennelijk: ‘Beschermde natuur in Nederland: soorten en gebieden in wetgeving en beleid’. In deze databank is onder het onderdeel ‘Soorten’ bij de Passerina cyanea vermeld bij ‘wijze van voorkomen’: ‘dwaalgast’ en bij de Pheucticus ludovicianus, Guiraca caerulea en Piranga olivacea: ‘niet inheems’. Nog daargelaten dat bij alle soorten tevens is vermeld dat het om beschermde soorten gaat waarbij wordt verwezen naar de publicatie in de Staatscourant 2001, 220, bijlage 2, wordt op de ‘home’-pagina uitdrukkelijk vermeld dat het bij onderdeel ‘Soorten’ gaat om de formele status van soorten die in Nederland in het wild voorkomen of voor zouden kunnen komen. Bijlage 2 van de Bekendmaking lijsten beschermde inheemse diersoorten heeft echter betrekking op vogelsoorten die van nature op het Europese grondgebied van de lidstaten van de Europese Unie voorkomen. Ad c) Genoemd arrest van de Hoge Raad van 14 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR4901 heeft betrekking op de Vogelwet 1936. Deze wet is vervangen door de Flora- en faunawet. In de Flora- en faunawet is, zoals hiervoor is weergegeven, bepaald dat als beschermde inheemse diersoort worden aangemerkt alle van nature op het Europese grondgebied van de lidstaten van de Europese Unie voorkomende soorten vogels, met uitzondering van een aantal gedomesticeerde vogels. Art. 4, vierde lid Flora- en faunawet bepaalt dat in de Staatscourant bekend wordt gemaakt welke soorten als beschermde inheemse diersoort moeten worden aangemerkt. De soorten zijn bekend gemaakt in de Bekendmaking lijsten beschermde inheemse diersoorten. Bijlage 2 vermeldt de vogelsoorten die van nature op het Europese grondgebied van de lidstaten van de Europese Unie voorkomen. Daarmee heeft de Nederlandse wetgever er voor gekozen om ook vogelsoorten die incidenteel op het Europese grondgebied van de lidstaten van de Europese Unie in het wild voorkomen, aan te merken als beschermde inheemse diersoort. Deze soorten zijn uitdrukkelijk in de Bijlage genoemd. Ad d) De in de tenlastelegging genoemde vogelsoorten zijn niet vermeld in de bijlagen bij de Vogelrichtlijn. Dit betekent echter niet dat de vogelsoorten niet zijn aan te merken als beschermde inheemse diersoorten. De in de tenlastelegging genoemde vogelsoorten zijn waargenomen op het grondgebied van de lidstaten van de Europese Unie en opgenomen in Bijlage 2 van de Bekendmaking lijsten beschermde inheemse diersoorten en daarmee aangemerkt als beschermde inheemse diersoort. Dat de vogelsoorten niet zijn vermeld in de bijlagen van de Vogelrichtlijn brengt niet mee dat de vogelsoorten ten onrechte in de Bekendmaking zijn vermeld. 1.4.3 Het proces-verbaal van bevindingen van de raadsheer-commissaris houdt in dat de lijst van de Europese Commissie inmiddels verouderd is en toe is aan vernieuwing. Deze omstandigheid is voor het hof geen aanleiding om te oordelen dat ten tijde van het ten laste gelegde de in de tenlastelegging genoemde vogelsoorten ten onrechte zijn aangemerkt als beschermde inheemse diersoorten. Ook indien zou blijken dat na vernieuwing van de lijst van de Commissie de in de tenlastelegging genoemde vogelsoorten niet meer op die lijst zouden voorkomen en de Nederlandse wetgeving dienovereenkomstig zou worden aangepast, levert dit geen aanwijzing op dat de betreffende vogelsoorten ten tijde van het ten laste gelegde ten onrechte zijn aangemerkt als vogels die van nature op het Europese grondgebied van de lidstaten van de Europese Unie voorkomen, ook niet indien zou blijken dat de vogelsoorten al geruime tijd niet meer op het Europese grondgebied van de lidstaten van de Europese Unie zijn gesignaleerd. Het hof merkt nog op dat bij de vernieuwing van de Bekendmaking van de lijsten van beschermde inheemse diersoorten in 2013 de wetgever klaarblijkelijk geen aanleiding heeft gezien de betreffende vogelsoorten van de lijst te verwijderen. 1.5 Verzoek tot het horen van deskundigen. Naar aanleiding van een verzoek van de verdediging heeft het hof de raadsheer-commissaris verzocht na te gaan wie de deskundige of deskundigen is/zijn die betrokken is/zijn geweest bij de samenstelling van de lijst van beschermde inheemse vogelsoorten. In het proces-verbaal van bevindingen van 28 maart 2013 heeft de raadsheer-commissaris bericht dat het thans niet haalbaar lijkt om nog te achterhalen door de inbreng van welk land en/of welke deskundige indertijd de betreffende vier vogelsoorten op de Europese lijst zijn geplaatst. Uit het proces-verbaal van bevindingen volgt dat de in dat proces-verbaal genoemde personen, [deskundige 3] en [deskundige 1], niet zijn aan te merken als deskundigen die de betreffende vraag van het hof zouden kunnen beantwoorden. Vervolgens heeft de verdediging verzocht om als deskundigen te horen de heren [deskundige 4] en [deskundige 5]. Het hof heeft ter terechtzitting van 11 september 2013 het verzoek van de verdediging afgewezen omdat dit niet noodzakelijk werd geoordeeld nu het hof niet was gebleken dat de deskundigheid van de verzochte deskundigen ziet op de vragen die het hof in het kader van de artikelen 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering heeft te beantwoorden. Het hof ziet geen aanleiding om alsnog de door de verdediging genoemde personen als deskundigen te horen. Ook indien ervan moet worden uitgegaan dat het natuurlijke verspreidingsgebied van de in de tenlastelegging vermelde vogelsoorten het (Noord-, Midden- en/of Zuid-) Amerikaans continent is, is dit geen grond om aan te nemen dat deze vogelsoorten ten onrechte zijn aangemerkt als van nature op het Europese grondgebied van de lidstaten van de Europese Unie voorkomend. Het horen van de door de verdediging genoemde personen als deskundigen acht het hof dan ook thans niet noodzakelijk. 1.6 Onrechtmatig verkregen bewijs. 1.6.1 Door de verdediging is bepleit dat de door [betrokkene] aan de politie verstrekte email-correspondentie van [verdachte] onrechtmatig is verkregen en van het bewijs dient te worden uitgesloten. [betrokkene] was niet gerechtigd om de email-correspondentie in te zien. Er is sprake van een ernstige inbreuk op de privacy. Het door de overheid desondanks gebruiken van de email-correspondentie levert een schending op van de beginselen van een behoorlijke procesorde, te meer nu het openbaar ministerie op geen enkele wijze heeft gepoogd achteraf toestemming te krijgen van [verdachte] om van de berichten kennis te mogen nemen. 1.6.2 Uit het onderzoek ter terechtzitting is het volgende gebleken: Op 10 juli 2009 is op luchthaven Schiphol de bagage van verdachte [verdachte] gecontroleerd. In een tweetal sporttassen werden vogels aangetroffen, waaronder beschermde inheemse vogelsoorten.

[verdachte] bleek in het bezit te zijn van gezondheidscertificaten op naam van ‘[bedrijf]’, een dierenpark te Curaçao. Gebleken is dat deze gezondheidscertificaten niet bij de vogels behoorden.[betrokkene] was voorzitter van de stichting die was belast met het beheer van het park. Medeverdachte [medeverdachte 1] maakte deel uit van het bestuur van de stichting, verdachte [verdachte] was werknemer bij het park. Tijdens het onderzoek zijn door [betrokkene] emailberichten van [verdachte] dan wel bestemd voor [verdachte] op een file aan de politie overhandigd. [betrokkene] heeft hierover verklaard dat het om emailverkeer ging waarbij gebruik werd gemaakt van het emailadres van het park. Deze emailberichten heeft hij in een file opgeslagen en aan de politie overhandigd. De politie heeft vervolgens de gegevensdrager bevattende file in beslag genomen. 1.6.3 Niet is gebleken dat politie en/of justitie op enigerlei wijze de inzage van de emailberichten door [betrokkene] en het opslaan van de berichten in een file hebben geïnitieerd, gefaciliteerd of bevorderd. Zo er al sprake is geweest van onrechtmatig handelen door [betrokkene], leidt dit niet tot de conclusie dat de inhoud van die berichten van het bewijs dient te worden uitgesloten omdat sprake zou zijn van schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde. De politie was gerechtigd de emailberichten in ontvangst te nemen, verdachte en medeverdachten daarmee te confronteren en afschriften daarvan in het dossier te voegen. Het verkrijgen van toestemming van [verdachte] was daarvoor niet noodzakelijk. 1.7 Oogmerk tot het plegen van misdrijven; opzet bij de verdachte. 1.7.1 De verdediging heeft aangevoerd dat uit het dossier niet blijkt dat het directe, naaste doel van de organisatie was gericht op overtreding van de ‘dierengezondheidswetgeving’. Voorts kan niet worden bewezen dat de verdachte opzettelijk heeft gehandeld. Uit het aanvragen van gezondheidscertificaten en het plaatsen van de vogels in een quarantaineruimte blijkt dat de verdachte de wet niet heeft willen overtreden en dat hij geen (voorwaardelijk) opzet heeft gehad. 1.7.2 Door verdachte [verdachte] is onder meer verklaard: - dat hij meerdere malen vogels in zijn handbagage heeft gesmokkeld vanuit Curaçao naar Nederland; - dat hij dit samen deed met medeverdachte [medeverdachte 1]; - dat hij en [medeverdachte 1] ervan op de hoogte waren dat dit niet mocht; - dat zij hadden getest of vogels ongezien door de controle konden komen; - dat zij afspraken dat [verdachte] de illegale vogeltransporten naar Nederland zou doen omdat hij een goede afzetmarkt in Nederland kende en [medeverdachte 1] de vogels zou financieren; - dat medeverdachte [medeverdachte 2] ervoor zorgde dat de vogels vanaf Cuba via een tussenstop door werden vervoerd naar Curaçao; - dat hij op 9 juli 2009 bij de woning [medeverdachte 1] de vogels uit de volière heeft gevangen die naar Nederland zouden worden gesmokkeld, de vogels in kunststof kooien heeft gedaan die door [medeverdachte 1] waren gemaakt en dat hij gezondheidsverklaringen heeft meegenomen die niet bij deze vogels hoorden; - dat hij [medeverdachte 1] eerst hadden afgesproken dat er maar 60 vogels mee konden in de handbagage maar dat het er uiteindelijk 117 werden; dat [medeverdachte 1] met het idee kwam om een extra tas mee te nemen zodat het aantal gesmokkelde vogels in een keer verdubbeld kon worden; - dat ook voor het transport van februari 2009 de kunststof kooien zijn gebruikt en dat hij de vogels bij [medeverdachte 1] heeft gevangen; - dat ook toen de vogels in de handbagage naar Nederland zijn getransporteerd, - dat er geen papieren, ook geen gezondheidsverklaringen bij de vogels waren en dat hij deze vogels in Nederland heeft verkocht; - dat het smokkelen zo makkelijk ging dat zij besloten om meer vogels per keer te gaan smokkelen en dat zij van plan waren om dergelijke transporten te doen met duurdere vogels, - dat zij onder meer indigovinken zouden verhandelen; - dat hij in mei 2009 met vogels vanuit Curaçao naar Nederland is gegaan, dat hij deze vogels heeft gevangen op het adres van [medeverdachte 1] en dat het onder meer ging om Indigovinken en Blauwe Bisschoppen; - dat [medeverdachte 1] aan [medeverdachte 2] opdracht heeft gegeven om vogels in te kopen op Cuba teneinde die vogels door te kunnen verkopen in Nederland; - dat het de planning was om ook in september 2009 vogels naar Nederland te smokkelen; - dat zij hebben afgesproken dat de winst zou worden verdeeld; - dat de Europese wetgeving het onmogelijk maakt om vogels op een legale manier, puur op bestelling, naar Nederland te exporteren. Door de medeverdachte [medeverdachte 1] is onder meer verklaard: - dat [verdachte] vogels meenam naar Nederland, hij had in Nederland een afzetgebied, - dat [medeverdachte 2] een schakel vormde met Cubanen om vogels naar Curaçao te halen, - dat besloten werd om vogels naar Nederland te vervoeren, - dat zij hadden ontdekt dat als de vogels in een plastic hokje werden vervoerd, de vogels in de handbagage niet werden ontdekt bij de douane, - dat hij voor zijn vogels niet voor gezondheidsverklaringen heeft gezorgd; - dat hij vogels die bestemd waren voor de Nederlandse markt had opgeslagen bij zijn woning, - dat hij bereid was om de handel te financieren. Door medeverdachte [medeverdachte 2] is onder meer verklaard: - dat hij weet had van de smokkel van vogels van Curaçao naar Nederland, - dat hij heeft bemiddeld in het transport van vogels van Cuba naar Curaçao en dat hij wist dat een deel van deze vogels naar Nederland gesmokkeld werd, - dat [medeverdachte 1] het geld hiervoor had, - dat [verdachte] de verkoper in Nederland is, - dat hij wist dat het niet legaal was. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat men heeft getracht ontdekking door de douane te voorkomen en dat men wist dat werd gehandeld in strijd met de wet. 1.7.3 Uit de bewijsmiddelen leidt het hof af dat sprake is geweest van een organisatie in de zin van art. 140 Sr, bestaande uit de verdachte en medeverdachte [medeverdachte 1] en op een later moment ook medeverdachte [medeverdachte 2]. Deze organisatie had tot doel de smokkel van vogels vanuit Curaçao naar Nederland teneinde de vogels te verhandelen. Gebleken is dat het daarbij onder meer ging om indigovinken, zwartvleugeltangares, Blauwe Bisschoppen en Roodborstkardinalen, zijnde beschermde inheemse vogelsoorten. Daarmee acht het hof bewezen dat de organisatie tot oogmerk had het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen van vogels, behorende tot een beschermde inheemse diersoort. Op grond van art. 2, eerste lid, jo. art. 1a, aanhef onder 1 WED levert dit een misdrijf op. Het brengen van vogels vanuit een derde land binnen Nederland en daarmee voor het eerst in de gebieden waarop het Verdrag betreffende de Europese Unie van toepassing is, is in strijd met het in art. 2.1 lid 2 van de Regeling handel levende dieren en levende producten geformuleerde verbod. Op grond van art. 2, eerste lid, jo. art. 1, aanhef onder 2 WED levert het opzettelijk begaan van dit delict, dus het opzettelijk brengen in Nederland van de in de Regeling bedoelde dieren en producten, een misdrijf op. Niet is vereist dat het opzet ook gericht is geweest op een specifiek bij of krachtens de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren gegeven strafbaarstelling. Gebleken is dat opzettelijk vogels vanuit Curaçao, een derde land, binnen Nederland zijn gebracht.

Daarmee is bewezen dat de organisatie ook dit misdrijf tot oogmerk had. Hoewel in de tenlastelegging het oogmerk van de organisatie tot het plegen van misdrijven wordt gespecificeerd als het ‘opzettelijk in strijd met de bij of krachtens de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren gestelde regels, te weten artikel 2.1 lid 2 van de ‘Regeling handel levende dieren en levende producten’ binnen Nederland brengen van vogels’, gaat het hof ervan uit dat de steller van de tenlastelegging niet heeft bedoeld een zwaardere opzeteis te formuleren dan is vereist. Dit vindt steun in de opmerking van de officier van justitie in haar requisitoir dat de organisatie als oogmerk heeft – onder meer – het binnen Nederland brengen van vogels die waren verzonden vanuit een derde land, zonder daarbij de zwaardere opzeteis te stellen. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat door het samenwerkingsverband vogels naar Nederland zijn gebracht en dat de deelnemers aan het samenwerkingsverband ervan op de hoogte waren dat dit illegaal was. Men heeft door de vogels in kunststof kooien in de handbagage mee te voeren bewust getracht de douane te misleiden en ongezien door de controle te komen teneinde de vogels binnen Nederland te brengen en te verhandelen. Niet is vereist dat men wist welke strafbepaling daarbij werd overtreden en dat daarbij werd gehandeld in strijd met de ‘dierengezondheidswetgeving’. 1.7.4 Uit de bewijsmiddelen blijkt voorts dat verdachte opzettelijk heeft gehandeld, zowel voor wat betreft feit 1 als voor wat betreft feit 3. Het hof acht dan ook bewezen dat verdachte wist dat de organisatie het plegen van misdrijven tot oogmerk had. Dat de verdachte niet als ‘professional’ optrad, zoals door de verdediging is aangevoerd, staat hier niet aan in de weg: de verdachte was op de hoogte van het illegale karakter van het vervoer van de vogels naar Nederland. 1.8 Het hof verwerpt de verweren. Strafbaarheid van het bewezenverklaarde 1. Verandering van wetgeving 1.1 De verdediging heeft een beroep gedaan op artikel 1, tweede lid, Sr. Nu de vogelsoorten niet meer voorkomen op de bij de Vogelrichtlijn behorende soortenlijst en de opvatting van de Europese wetgever derhalve klaarblijkelijk is veranderd, is er sprake van een voor de verdachte in gunstige zin gewijzigde Europese wetgeving. De Nederlandse wetgeving is gebaseerd op verouderde informatie. Omdat de Vogelrichtlijn de in de tenlastelegging genoemde vogelsoorten niet meer vermeldt en derhalve niet meer als inheemse soorten aanmerkt, dient deze Richtlijn als gunstiger bepaling te prevaleren en dient de verbodsbepaling van art. 13 Flora- en faunawet buiten toepassing te worden gelaten. 1.2 Uit de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot art. 1, tweede lid, Sr volgt dat de strafrechtelijke aansprakelijkheid in beginsel wordt bepaald door de regelgeving die geldt ten tijde van het plegen van het strafbare feit. Een uitzondering daarop wordt echter gerechtvaardigd ingeval sprake is van een verandering van inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten. 1.3 Het hof merkt op dat de in de tenlastelegging vermelde vogelsoorten, anders dan de verdediging kennelijk veronderstelt, niet voorkwamen op de lijsten behorende bij de Richtlijn van 2 april 1979 inzake het behoud van de vogelstand, Richtlijn 79/409/EEG. Zowel in de Richtlijn van 2 april 1979 als in de Richtlijn van 30 november 2009 wordt bepaald dat de Richtlijn betrekking heeft op de instandhouding van alle natuurlijk in het wild levende vogelsoorten op het Europese grondgebied van de lidstaten. De Richtlijn is in dit opzicht dan ook ongewijzigd gebleven. Weliswaar is de Richtlijn van 2 april 1979 herhaaldelijk gewijzigd doch niet op dit onderdeel. Uit de considerans bij de Richtlijn van 30 november 2009 blijkt ook dat slechts ‘ter wille van de duidelijkheid en de rationele ordening van de tekst’ de nieuwe Richtlijn is opgesteld. Dat de Europese regelgeving in een voor de verdachte gunstige zin zou zijn gewijzigd en dat sprake zou zijn van een gewijzigd inzicht is dan ook niet gebleken. Het hof merkt voorts op dat de vogelsoorten ook na de recente wijziging van de Bekendmaking (Bekendmaking lijsten beschermde inheemse diersoorten 2013) in de bijlage zijn vermeld. Van een gewijzigd inzicht bij de Nederlandse wetgever is evenmin gebleken. 1.4 Het hof merkt voorts het volgende op. Doelstelling van de Richtlijn van 2 april 1979 en van de Richtlijn van 30 november 2009 is de bescherming en instandhouding van natuurlijk in het wild levende vogelsoorten en hun leefgebieden op het grondgebied van de lidstaten van de Europese Unie. Beide Richtlijnen bepalen in art. 1 dat de Richtlijn betrekking heeft op de instandhouding van alle natuurlijk in het wild levende vogelsoorten op het Europese grondgebied van de lidstaten van de Europese Unie. De Richtlijnen schrijven voor dat de lidstaten alle nodige maatregelen moeten nemen om de populatie van de in art. 1 bedoelde soorten op niveau te houden of te brengen en dat moet worden zorggedragen voor een voldoende gevarieerdheid en een voldoende omvang van leefgebieden. Dat vogelsoorten niet zijn opgenomen in de bijlagen bij de Richtlijn betekent dan ook niet dat die vogelsoorten niet kunnen worden aangemerkt als natuurlijk in het wild levende vogelsoorten op het Europese grondgebied van de lidstaten van de Europese Unie. De Richtlijn bevat minimumnormen voor de lidstaten, zij mogen vogels een ruimere bescherming bieden dan waartoe de Richtlijn verplicht. Artikel 14 van de Richtlijn geeft die ruimte aan de lidstaten. Het hof merkt hierbij op dat de Vogelrichtlijn andere toepasselijke internationale regelingen op het terrein van de vogelbescherming volgt. Ook deze bepalen minimumnormen ten aanzien van bepaalde vogels en laten de gebonden staten een vrijheid tot verdere bescherming: - Verordening (EG) nr. 338/97 van de Raad van 9 december 1996 inzake de bescherming van in het wild levende dier- en plantensoorten door controle op het desbetreffende handelsverkeer; - Beneluxovereenkomst op het gebied van de jacht en de vogelbescherming van 10 juni 1970; - Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and Flora van 1973. Het laatste verdrag drukt het karakter van minimumnorm uit in Artikel XIV: “The provisions of the present Convention shall in no way affect the right of the Parties to adopt: (…) (b) domestic measures restricting or prohibiting trade, taking, possession or transport of species not included in Appendix I, II, or III.” Aan het geheel van deze toepasselijke regelingen ontleent het hof dat het ontbreken van de vogels uit de onderhavige zaak op één van de bij genoemde regelingen gevoegde lijsten, de Nederlandse wetgever niet beperkt. 2. Strijd met het Gemeenschapsrecht; art. 28 EG-verdrag. 2.1 Door de verdediging is aangevoerd dat door de Nederlandse wetgever de Vogelrichtlijn op ontoelaatbare wijze wordt uitgebreid. Een uitbreiding van de beschermingsregeling is slechts toegestaan indien dit bijdraagt aan een van de doelen van de Richtlijn. De bescherming van ‘niet-Europese dwaalgasten’ kan niet als een van de doelen van de Vogelrichtlijn worden aangemerkt. Ook art. 14 van de Richtlijn schept niet de bevoegdheid om vogels die niet van nature op het Europese grondgebied voorkomen en die noch als trekvogels, noch als bedreigde soorten kunnen worden aangemerkt, toch als beschermde inheemse diersoort aan te merken. De verdediging heeft daarbij onder meer gewezen op de uitspraak van het Hof van Justitie van 23 mei 1990 (C-169/89).

De verdediging heeft verder aangevoerd dat de Nederlandse wetgeving in strijd is met art. 28 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (oud) (EG-verdrag) en daarmee onverbindend. Het in Nederland beperken van de invoer van vogelsoorten die wel in andere Europese landen mogen worden ingevoerd levert een ontoelaatbare beperking van het vrije verkeer van goederen op. Tot slot heeft de verdediging aangevoerd dat de Regeling handel in levende dieren en levende producten voor zover deze beperkingen stelt aan de invoer van vogels onverbindend is voor zover het de invoer van vogels uit ACS-staten betreft. De verdediging heeft daarbij verwezen naar de Overeenkomst van Lomé. Deze Overeenkomst leidt ook ten aanzien van art. 13, eerste lid onder a Flora- en faunawet tot onverbindendheid. 2.2 Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor onder de strafbaarheid van het bewezenverklaarde, onderdeel 1.4, is overwogen. De doelen van de Vogelrichtlijn zijn vermeld in de considerans bij de Richtlijn. Doelstelling is de bescherming en instandhouding van de natuurlijk in het wild levende vogelsoorten en hun leefgebieden op het grondgebied van de lidstaten van de Europese Unie. Art. 1 van de Vogelrichtlijn bepaalt dat de Richtlijn betrekking heeft op de instandhouding van alle natuurlijk in het wild levende vogelsoorten op het Europese grondgebied van de lidstaten van de Europese Unie. De Vogelrichtlijn bevat verder bepalingen over de te nemen maatregelen, zoals het creëren van verbodsbepalingen. Het hof merkt op dat de Vogelrichtlijn niet strekt tot de bescherming van de handel in vogels. De Nederlandse wetgever heeft de betreffende vogelsoorten onder de werking gebracht van de Flora- en faunawet met het doel aan die vogelsoorten bescherming te bieden. Dat het om ‘accidental visitors’ gaat heeft er niet aan in de weg gestaan de vogels aan te merken als van nature voorkomend op het Europese grondgebied van de lidstaten van de Europese Unie. Met de aanwijzing van de betreffende vogelsoorten in Bijlage 2 van de Bekendmaking lijsten beschermde inheemse diersoorten is dan ook gevolg gegeven aan de doelstelling van de Vogelrichtlijn, te weten de bescherming van de van nature in het wild levende vogelsoorten op het Europese grondgebied van de lidstaten van de Europese Unie. Derhalve is niet gehandeld in strijd met het doel van de Vogelrichtlijn. 2.3 Art. 14 van de Vogelrichtlijn bepaalt dat de lidstaten beschermingsmaatregelen kunnen treffen die strenger zijn dan in de Richtlijn wordt voorgeschreven. Het door de verdediging genoemde arrest van het Hof van Justitie van 23 mei 1990 heeft betrekking op een vogelsoort die in een andere lidstaat, het Verenigd Koninkrijk, was geschoten, hetgeen op grond van de Richtlijn en de nationale wetgeving geoorloofd was, en vervolgens in Nederland was ingevoerd, waar de toenmalige Vogelwet jacht en bezit met straf bedreigde. In die zaak moest het Hof de vraag beantwoorden hoe het recht van het vrij verkeer van goederen (het product vogel was legaal verkregen in Groot Brittannië) zich verhield tot de Nederlandse strafwet die zulks verbood. Het Hof van Justitie bepaalde dat een legaal verkregen product zich in het vrij verkeer bevindt en dat een andere lidstaat in deze situatie zijn strengere wetgeving niet mag tegenwerpen. De situatie waarover het Hof van Justitie in zaak C-169/89 moest oordelen is op wezenlijke punten anders dan de onderhavige strafzaak. Het gaat in de strafzaak niet om een vogel die op een legale wijze is verkregen in een andere lidstaat. De verhouding tussen het vrij verkeer en de Richtlijn is niet aan de orde. De strengere nationale beschermingsmaatregelen waar artikel 14 op doelt kunnen in de onderhavige situatie ten volle worden toegepast. 2.4 Art. 28 van het Verdrag tot oprichting van de Europese gemeenschap (EG-verdrag oud) en thans art. 34 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie luiden: Kwantitatieve invoerbeperkingen en alle maatregelen van gelijke werking zijn tussen de lidstaten verboden. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor is overwogen. De Vogelrichtlijn bevat minimumnormen waaraan de nationale wetgever dient te voldoen. Artikel 6 van de Vogelrichtlijn schept voor de lidstaten de verplichting om voor alle in art. 1 bedoelde vogelsoorten de verkoop, het vervoer voor de verkoop, het in bezit hebben voor de verkoop en het ten verkoop aanbieden van vogel te verbieden. Het staat de nationale wetgever vrij om ter bescherming en behoud van de vogelstand ruimere beschermingsmaatregelen te treffen dan in de Vogelrichtlijn is voorzien. Van onverenigbaarheid met het gemeenschapsrecht is geen sprake. De vogels zijn vanuit Curaçao ingevoerd. Reeds op die grond faalt het beroep op schending van het Verdrag tot oprichting van de Europese gemeenschap en het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, nu die verdragen betrekking hebben op het intracommunautair handelsverkeer en niet op het handelsverkeer vanuit een derde land naar een lidstaat. 3. De verdediging heeft zich beroepen op de Overeenkomst van Lomé (Trb. 1991, 35). Dit beroep faalt reeds omdat deze Overeenkomst op 1 augustus 2000 buiten werking is getreden, nog daargelaten dat het in de onderhavige zaak niet gaat om producten van oorsprong uit de ACS-staten. Voor zover de verdediging tevens heeft beoogd zich te beroepen op de Partnerschapsovereenkomst tussen de leden van de groep van staten in Afrika, het Caribisch gebied en de Stille Oceaan, enerzijds, en de Europese Gemeenschap en haar lidstaten, anderzijds (Cotonou, 23 juni 2000, Trb. 2001, 57, de opvolger van het Verdrag van Lomé, voorlopig toegepast sedert 2 augustus 2000), stelt het Hof vast dat deze overeenkomst door het Koninkrijk der Nederlanden slechts voor Nederland (Europees deel) is geratificeerd en niet ziet op de verhouding Nederland-Curaçao. 4. Het hof verwerpt de verweren. Het onder 1 bewezen verklaarde levert op: Medeplegen van het opzettelijk overtreden van een voorschrift, gesteld bij artikel 13, eerste lid, van de Flora- en Faunawet, meermalen gepleegd. Het onder 3 bewezen verklaarde levert op: Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven. Er zijn voor het overige geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten. Strafbaarheid van de verdachte 1. De verdediging heeft aangevoerd dat verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging wegens afwezigheid van alle schuld. Verdachte verkeerde in verontschuldigbare overtuiging dat de invoer van de in de tenlastelegging genoemde vogelsoorten niet strafbaar was. De verdachte mocht voorts vertrouwen op de door de dierenarts verstrekte informatie. Ter onderbouwing van het verweer is aangevoerd dat de verdachte meende dat er alleen een gezondheidscertificaat nodig was. Omdat de vogels naar Nederland vervoerd zouden worden, is een dergelijk certificaat opgesteld door dierenarts [dierenarts]. Deze heeft de verdachte en de medeverdachte niet geïnformeerd over de van toepassing zijnde invoerregelingen. De dwaling was verontschuldigbaar, gelet op de aard, de inhoud en de complexiteit van de betreffende regelgeving en gelet op de omstandigheid dat de verdachte niet is aan te merken als een ‘professional’. Bovendien is informatie ingewonnen over de Cites-wetgeving en heeft men zich ervan vergewist dat de betreffende vogelsoorten niet op de lijst voorkwamen. Het kan hem niet worden verweten dat hij ervan uitging dat het om niet-beschermde uitheemse vogelsoorten ging.

Niet verwacht kan worden dat men van elk te importeren dier moet onderzoeken of het ‘van nature in Europa’ voorkomt wanneer dit evident niet het geval is. 2. Het hof overweegt als volgt. Uit het onderzoek is gebleken dat de verdachte wist dat het om illegale transporten ging. Daaruit blijkt dat hij wist dat in strijd met de wet werd gehandeld. Reeds op die grond kan het verweer niet slagen. Het hof merkt verder nog op dat de verdachte zelf verantwoordelijk is voor het zich op deugdelijke wijze informeren over de eisen die aan de invoer van de vogels in Nederland worden gesteld. Verdachte had informatie moeten inwinnen over de vraag of hij de betreffende vogels mocht invoeren. Verdachte had kennis kunnen nemen van de inhoud van de Flora- en faunawet en van de op deze wet gebaseerde, in de Staatscourant gepubliceerde en via internet te raadplegen Bekenmaking lijsten beschermde inheemse diersoorten. Dat het om ‘Amerikaanse tropische vogels’ zou gaan ontslaat hem niet van de verplichting zich te informeren over de toelaatbaarheid van invoer van die vogels in Nederland. Dat door dierenarts [dierenarts] geen informatie zou zijn gegeven over van toepassing zijnde invoerregelingen ontslaat de verdachte niet van zijn plicht om daar zelf onderzoek naar te verrichten. [dierenarts] heeft overigens zelf opgemerkt dat hij kijkt of een vogel gezond is maar dat hij geen deskundige is op het gebied van vogels voor wat betreft ‘de namen, het leefgebied en andere specifieke informatie’. Uit het voorgaande volgt dat niet aannemelijk is geworden dat verdachte meende en in redelijkheid kon menen dat hij de wet niet overtrad. Van verontschuldigbare dwaling is geen sprake. 3. Het verweer wordt verworpen. Er zijn voor het overige geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde. Op te leggen straf of maatregel De verdediging heeft bepleit om aan verdachte een lagere straf op te leggen. Daartoe heeft de verdediging aangevoerd dat het een oude zaak betreft, verdachte niet eerder met justitie in aanraking is geweest en de zaak hem reeds de nodige schade heeft berokkend. Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Verdachte was betrokken bij de illegale invoer van vogels in Nederland vanuit Curaçao. Vogels werden in de handbagage per vliegtuig vervoerd naar Nederland en in Nederland verhandeld. Op 10 juli 2009 werden te Schiphol in de handbagage van de verdachte, plastic kooitjes aangetroffen met daarin 117, vogels waarvan inmiddels 33 vogels waren overleden. De verdachte heeft zich, gelet op de wijze waarop het transport plaatsvond, kennelijk niet om het dierenwelzijn bekommerd. Tevens heeft verdachte door te handelen in strijd met de door de Gezondheids- en welzijnswet gestelde regels zich kennelijk niet bekommerd om het feit dat door de illegale invoer van vogels in Nederland verspreiding van besmettelijke dierziekten zou kunnen worden veroorzaakt. Verdachte heeft daarmee een onaanvaardbaar risico genomen. Verdachte handelde kennelijk slechts uit financieel gewin. Verdachte heeft de daadwerkelijke transporten uitgevoerd. Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt. Het hof heeft bij de straftoemeting verder rekening gehouden met de omstandigheid dat de verdachte blijkens een hem betreffend uittreksel Justitiële Documentatie van 8 januari 2014 niet eerder met justitie en politie in aanraking is geweest. Het hof zal geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf opleggen die de duur van het ondergane voorarrest overschrijdt. Het hof heeft zich, ten slotte, ambtshalve de vraag gesteld of er reden is de aan verdachte op te leggen straf te verminderen vanwege overschrijding van de redelijke termijn van berechting in hoger beroep, als bedoeld in artikel 6 EVRM. Verdachte heeft blijkens de akte ‘instellen rechtsmiddel’ hoger beroep ingesteld op 3 oktober 2011. Het arrest wordt gewezen op 21 maart 2014. In tweede aanleg is derhalve de behandeling niet binnen twee jaren met een einduitspraak afgerond. Deze termijnoverschrijding leidt echter niet tot strafvermindering, gelet op de omstandigheid dat in hoger beroep op verzoek van de verdediging nader onderzoek heeft plaatsgevonden. Met oplegging van een gedeeltelijk voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten. Toepasselijke wettelijke voorschriften