ECLI:NL:GHSHE:2014:762

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.127.884/01 arrest van 18 maart 2014 in de zaak van [de vrouw] h.o.d.n. Donna di Domani Boutique, wonende te [woonplaats], België, appellante, hierna te noemen: [appellante], advocaat: mr. J.L.H. Holthuijsen te Maastricht, tegen [Finance] N.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. P. van Boxtel te 's-Hertogenbosch, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 23 juli 2013 in het hoger beroep van het door de kantonrechter in de rechtbank Limburg onder zaaknummer 491248 CV EXPL 12-3790 gewezen vonnis van 27 februari 2013. 5 Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenarrest van 23 juli 2013 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast; - het proces-verbaal van comparitie van 23 augustus 2013; - de memorie van grieven met producties; - de memorie van antwoord met producties; Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 6De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 7.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. 7.1.1. [appellante] exploiteert in [vestigingsplaats] aan het [pand] een eenmanszaak (een winkel in dameskleding) onder de naam Donna di Domani Boutique. In oktober 2008 is zij benaderd door een zekere [vertegenwoordiger van Boo5] van Boo5 B.V. (hierna: Boo5) over de mogelijkheid om in haar winkel een Lcd-scherm voor reclamedoeleinden te plaatsen. De heer [vertegenwoordiger van Boo5] heeft [appellante] een contract voorgelegd (productie 1 bij inleidende dagvaarding) inhoudende de aanvraag voor een leaseovereenkomst met betrekking tot een Lcd-scherm, merk Samsung, voor een periode van 60 maanden tegen een huurprijs van € 119,- per maand inclusief btw. Als partijen zijn in het contract vermeld: [appellante] als lessee en [geïntimeerde] als lessor. In de aanvraag voor het leasecontract is onder meer vermeld: “Algemene voorwaarden. De lessee wordt uitdrukkelijk gewezen op de toepasselijkheid van de Algemene Leasingvoorwaarden (ALV) die zich aan de keerzijde en daarnaast nog op een bijgevoegd dubbelzijdig bedrukt blad bevinden, waarmee de lessee zich akkoord verklaart. (…) Aanvraagverklaring van de lessee. Ik ga/wij gaan akkoord met de algemene leasevoorwaarden zoals hierboven en op de keerzijde beschreven en met de voor het koopcontract tussen de lessor en de leverancier geldende garantievoorwaarden (zie artikel 7). Ik vraag/wij vragen bij [geïntimeerde] de afsluiting van het leasecontract aan. Ik blijf/wij blijven 4 weken vanaf de dag van de ondertekening gebonden aan dit aanbod.” Het Lcd-scherm is op 22 oktober 2008 door Boo5 bij [appellante] afgeleverd. Bij die gelegenheid heeft zij een afgiftebevestiging ondertekend die als productie 2 bij de inleidende dagvaarding is overgelegd. De voormelde aanvraag van [appellante] is op 21 november 2008 door [geïntimeerde] geaccepteerd en namens haar ondertekend. 7.1.2. [appellante] heeft met Boo5 (welke vennootschap het Lcd-scherm aan [geïntimeerde] heeft verkocht en feitelijk bij [appellante] heeft afgeleverd) een “overeenkomst voor informaticaprestaties” gesloten, inhoudende de verplichting van Boo5 jegens [appellante] (kort samengevat) om tegen een maandelijkse vergoeding van € 49,- exclusief btw te zorgen voor installatie en onderhoud van het scherm alsmede (zo begrijpt het hof) de overige benodigde apparatuur en het verzorgen van de benodigde opleiding voor de bediening van de apparatuur. 7.1.3. [appellante] heeft op 21 november 2008 per fax en aangetekende brief (productie 1 bij CvA) het volgende bericht aan Boo5 gezonden: “Na ampele overwegingen heb ik besloten af te zien van uw overeenkomst voor informaticaprestaties.” Boo5 heeft in reactie hierop bij brief van 24 november 2008 (productie 2 MvG) aan [appellante] laten weten dat zij [appellante] houdt aan de afgesloten overeenkomst. 7.1.4.Omdat [appellante], ook na aanmaning, weigerachtig bleef om de in de leaseovereenkomst vermelde maandtermijnen te betalen heeft [geïntimeerde] bij brief aan (de gemachtigde van) [appellante] d.d. 14 oktober 2009 meegedeeld dat de leaseovereenkomst buitengerechtelijk werd ontbonden. [appellante] heeft het Lcd-scherm op 21 augustus 2012 aan [geïntimeerde] geretourneerd. 7.1.5. [geïntimeerde] heeft [appellante] in rechte betrokken. Zij vorderde in eerste aanleg [appellante] te veroordelen bij vonnis - uitvoerbaar bij voorraad - tot betaling van: - achterstallige huurtermijnen ten bedrage van € 1.816,10, alsmede de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW tot de datum van ontbinding ten bedrage van € 45,06; de verschuldigde huurtermijnen vanaf de ontbinding van de overeenkomst ten bedrage van € 4.286,97, te vermeerderen met 19% btw ad € 814,52; administratiekosten ten bedrage van € 75,-; wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over de voormelde bedragen vanaf de datum van ontbinding zijnde 14 oktober 2009; buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 1.317,15; de kosten van de procedure en de nakosten. De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen, met uitzondering van de administratiekosten ten bedrage van € 75,- en met dien verstande dat dat de wettelijke handelsrente is toegewezen over een bedrag van € 6.917,59 en dat aan buitengerechtelijke kosten een bedrag van € 1.044,40 is toegewezen. [appellante] is in de proceskosten veroordeeld. 7.1.6. [appellante] kan zich niet verenigen met het vonnis van de kantonrechter en is in hoger beroep gekomen. 4.2. De grieven van [appellante] hebben betrekking op het volgende: a. a) de kantonrechter is er ten onrechte van uit gegaan dat tussen partijen een overeenkomst is tot stand gekomen (grief I); b) de kantonrechter heeft ten onrechte geoordeeld dat [appellante] geen bescherming kan ontlenen aan de Colportagewet (grief II); c) het beding dat [appellante] gebonden is aan een overeenkomst van vijf jaar zonder tussentijdse opzegmogelijkheid is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (grief III); d) ten onrechte heeft de kantonrechter het verweer van [appellante] verworpen dat de overeenkomst met wederzijds goedvinden nimmer tot stand is gekomen (grief IV); e) artikel 15 lid 1 van de algemene voorwaarden (inhoudende dat ingeval van tussentijdse ontbinding van de leaseovereenkomst [geïntimeerde] recht heeft op betaling voor de totale lease-tijd) is vernietigbaar (grief V); f) ingevolge artikel 15 lid 1 van de algemene voorwaarden moeten door [geïntimeerde] bespaarde renten en andere ontbindingsgebonden voordelen worden verrekend (grief VI); g) ten onrechte heeft de kantonrechter de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW toegewezen over de totale hoofdsom (grief VII). Het hof zal deze punten hierna achtereenvolgens beoordelen. 4.3. ad a) de kantonrechter is er ten onrechte van uit gegaan dat tussen partijen een overeenkomst is tot stand gekomen (grief I) 4.3.1. [appellante] stelt zich op het standpunt dat het door haar in oktober 2008 ondertekende leasecontract (productie 1 bij inleidende dagvaarding) een aanbod van haar kant inhoudt tot het sluiten van een overeenkomst met [geïntimeerde]. In het contract is immers vermeld: Aanvraagverklaring van de lessee. Ik ga/wij gaan akkoord met de algemene leasevoorwaarden zoals hierboven en op de keerzijde beschreven en met de voor het koopcontract tussen de lessor en de leverancier geldende garantievoorwaarden (zie artikel 7). Ik vraag/wij vragen bij [geïntimeerde] de afsluiting van het leasecontract aan. Ik blijf/wij blijven 4 weken vanaf de dag van de ondertekening gebonden aan dit aanbod.” Zij stelt voorts dat haar aanbod pas op 21 november 2008 door [geïntimeerde] is geaccepteerd, nadat de termijn van vier weken, genoemd in haar aanbod, was verstreken. Op het moment van aanvaarding van het aanbod was dat reeds vervallen zodat geen overeenkomst tot stand is gekomen. Dit geldt temeer nu [appellante] kort na de ondertekening door [geïntimeerde] van het contract heeft laten weten het contract niet meer te willen. 4.4. ad b) de kantonrechter heeft ten onrechte geoordeeld dat [appellante] geen bescherming kan ontlenen aan de Colportagewet (grief II) 4.4.1. De kantonrechter heeft het verweer van [appellante] dat de Colportagewet op de onderhavige overeenkomst van toepassing is omdat zij een kleine zelfstandige is, verworpen met de overweging dat naar vaste jurisprudentie een kleine zelfstandige geen bescherming kan ontlenen aan de Colportagewet nu die wet uitsluitend beoogt particulieren bescherming te bieden. 4.4.2. [appellante] betoogt in de toelichting op haar tweede grief dat kleine zelfstandigen zoals zijzelf wel degelijk, middels de zogenaamde reflexwerking, een beroep kunnen doen op de Colportagewet. Zij verwijst in dit verband naar diverse rechtelijke uitspraken waarin die reflexwerking is aanvaard. 4.4.3. [geïntimeerde] heeft dit standpunt van [appellante] bestreden. Zij heeft eveneens verwezen naar meerdere rechtelijke uitspraken, waaronder een uitspraak van dit hof van 12 november 2013. 4.4.4. Het hof overweegt hieromtrent het volgende. De vraag of een kleine ondernemer zoals [appellante] een beroep toekomt op de bescherming van de Colportagewet is eerder aan dit hof voorgelegd en heeft geleid tot het door [geïntimeerde] genoemde arrest van 12 november 2013 (ECLI:NL:GHSHE:2013:5307). In dat arrest heeft het hof overwogen: Vast staat dat [(appellant)] de overeenkomst heeft gesloten in het kader van zijn bedrijf, omdat de door Proximedia aangeboden goederen en diensten in het kader van de bedrijfsvoering door [(appellant)] werden gebruikt. [(appellant)] kan dus niet worden gekwalificeerd als "particulier" als genoemd in artikel 1 lid 1, aanhef en onder d van de Colportagewet. Het hof ziet geen ruimte om ter bescherming van kleine ondernemers dit begrip "particulier" zo ruim uit te leggen dat daaronder ook wordt begrepen een natuurlijk persoon die handelt in het kader van zijn beroep of bedrijf. In de wetsgeschiedenis van de Colportagewet (welke wet in werking is getreden op 1 augustus 1975) is voor een ruime uitleg als door [(appellant)] bepleit geen steun te vinden. “Juist is, zoals [(appellant)] aanvoert, dat in 1995 en in 2008 Kamervragen zijn gesteld naar aanleiding van rechterlijke uitspraken betreffende de reflexwerking van de Colportagewet en dat de Minister van Economische zaken in 1995 heeft geantwoord dat uitbreiding van de werkingssfeer van de Colportagewet niet in de rede lag. Onjuist is echter de stelling van [(appellant)] dat de betreffende ministers hebben overwogen dat de rechter aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval reflexwerking kan toekennen aan de Colportagewet ten behoeve van de kleine onderneming. De betreffende ministers hebben enkel geconstateerd dát de rechter van geval tot geval, rekening houdend met de concrete omstandigheden, beoordeelt of de kleine ondernemer al dan niet wordt beschermd door (reflexwerking van) de Colportagewet (vgl. onder meer Aanhangsel Handelingen II 2007/2008, nr. 1454). Duidelijk is dat de rechterlijke uitspraken waarop de betreffende ministers doelen, beperkt zijn tot uitspraken in eerste aanleg. In hoger beroep is tot nu toe geen enkel beroep van een kleine onderneming op reflexwerking van de Colportagewet gehonoreerd. Niet alleen omdat de betreffende gerechtshoven van oordeel zijn dat in de parlementaire geschiedenis van de Colportagewet voor een zo ruime uitleg geen steun is te vinden, maar ook omdat in andere, meer recente wetgeving (zoals de regeling consumentenkoop in artikel 7:5 e.v. BW) alleen bescherming wordt toegekend aan de consument zijnde de "natuurlijke persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf", terwijl een samenhangende bepaling met een open norm waarop reflexwerking bij de Colportagewet gebaseerd zou kunnen worden – zoals bij de regeling van de onredelijk bezwarende bedingen waar de open norm van artikel 6:233 onder a BW van invloed kan zijn op de toetsing van een beding in algemene voorwaarden bij een niet-consument die een met een consument vergelijkbare positie inneemt – er niet is. Dit hof onderschrijft deze overwegingen (…).” Het hof ziet geen aanleiding om thans in de onderhavige zaak anders te beslissen. Dit betekent dat de tweede grief van [appellante] faalt. 4.5. ad c) het beding dat [appellante] gebonden is aan een overeenkomst van vijf jaar zonder tussentijdse opzegmogelijkheid is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (grief III) 4.5.1. [appellante] stelt (voor het geval tussen partijen een leaseovereenkomst is tot stand gekomen) dat een leasetermijn van zestig maanden zonder tussentijdse opzegmogelijkheid, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, dit gelet op de volgende feiten en omstandigheden: - de contractvoorwaarden zijn eenzijdig door [geïntimeerde] opgesteld; - [appellante] is een kleine ondernemer en heeft geen ervaring met contracten als het onderhavige; - [appellante] heeft direct na ontvangst van het door [geïntimeerde] ondertekende contract laten weten dat zij van het contract af wilde. 4.5.2. Het hof is vooralsnog van oordeel dat een leaseovereenkomst met betrekking tot een LCD-scherm voor een periode van zestig maanden zonder tussentijdse opzegmogelijkheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. Dit wordt niet anders door de omstandigheden dat de contractvoorwaarden eenzijdig door [geïntimeerde] zijn opgesteld en [appellante] als kleine ondernemer geen ervaring heeft met contracten als het onderhavige. Een definitief oordeel omtrent deze grief zal het hof geven na de fase van het getuigenverhoor dat hierna zal worden bepaald. 4.6. ad d) ten onrechte heeft de kantonrechter het verweer verworpen dat de overeenkomst met wederzijds goedvinden nimmer tot stand is gekomen (grief IV) 4.6.1. [appellante] stelt zich op het standpunt dat eind november 2008 een telefoongesprek tussen haar en de heer [vertegenwoordiger van geintimeerde] van [geïntimeerde] heeft plaatsgevonden waarin [appellante] heeft meegedeeld dat zij de leaseovereenkomst niet meer wilde en de heer [vertegenwoordiger van geintimeerde] ermee heeft ingestemd dat het contract met wederzijds goedvinden geacht word niet tot stand te zijn gekomen. 4.6.2. [appellante] heeft van voormelde stelling, die door [geïntimeerde] is weersproken, uitdrukkelijk bewijs aangeboden door het horen van [vertegenwoordiger van geintimeerde] en [appellante] zelf als getuigen. Het hof zal [appellante] in de gelegenheid stellen het aangeboden bewijs te leveren. 4.7. ad e) artikel 15 lid 1 van de algemene voorwaarden (inhoudende dat ingeval van tussentijdse ontbinding van de leaseovereenkomst [geïntimeerde] recht heeft op betaling voor de totale lease-tijd) is vernietigbaar (grief V) 4.7.1. [appellante] betwist dat de algemene voorwaarden waar [geïntimeerde] zich op beroept, op de overeenkomst van partijen (indien deze al tot stand is gekomen) van toepassing zijn en aan haar ter hand zijn gesteld. 4.7.2. Hieromtrent overweegt het hof het volgende. In het door partijen ondertekende leasecontract is het volgende opgenomen: “Algemene voorwaarden. De lessee wordt uitdrukkelijk gewezen op de toepasselijkheid van de Algemene Leasingvoorwaarden (ALV) die zich aan de keerzijde en daarnaast nog op een bijgevoegd dubbelzijdig bedrukt blad bevinden, waarmee de lessee zich akkoord verklaart.” Blijkens deze tekst zijn de toepasselijke algemene voorwaarden afgedrukt op de achterzijde van het leasecontract dat door partijen is ondertekend. Nu partijen het er kennelijk niet over eens zijn óf en zo ja welke algemene voorwaarden op de achterzijde van het contract zijn afgedrukt, dient [geïntimeerde] het originele leasecontract ter griffie van het hof te deponeren. Indien [appellante] meent dat het gedeponeerde exemplaar afwijkt van het bij haar in bezit zijnde exemplaar dan dient zij haar exemplaar eveneens ter griffie van het hof te deponeren. 4.7.3. In de toelichting op haar vijfde grief betoogt [appellante] verder dat artikel 15 lid 1 van de algemene voorwaarden (indien van toepassing) moet worden aangemerkt als een onredelijk bezwarend beding in de zin van artikel 6:233 aanhef en ander a) BW. 4.7.4. Artikel 15 lid 1 van de algemene voorwaarden luidt: “Indien de lessor gebruik maakt van zijn recht op ontbinding of indien de lessee gebruik maakt van zijn opzeggingsrecht overeenkomstig artikel 12, dan heeft de lessor recht op betaling van de voor de totale leasetijd nog uitstaande leasetermijnen. De aftrek of verrekening van bespaarde renten en andere ontbindingsgebonden voordelen – inclusief eventuele verzekeringsuitkeringen en andere schadeloosstellingen (…) – ten gunste van de lessee geschiedt overeenkomstig de desbetreffende wettelijke bepalingen.” 4.7.5. Naar het oordeel van het hof kan deze bepaling, mede gelet op de correctiemogelijkheid ingeval van “ontbindingsgebonden voordelen” niet als onredelijk bezwarend worden beoordeeld. Bijzondere omstandigheden die in het onderhavige geval tot een ander oordeel zouden kunnen leiden zijn niet gesteld of gebleken. Dit betekent dat dit onderdeel van grief V faalt. 4.8. De grieven VI en VII wordt door het hof aangehouden tot ná de fase van de bewijslevering. 5De uitspraak Het hof: laat [appellante] toe te bewijzen dat eind november 2008 een telefoongesprek tussen haar en de heer [vertegenwoordiger van geintimeerde] van [geïntimeerde] heeft plaatsgevonden waarin [appellante] heeft meegedeeld dat zij de leaseovereenkomst niet meer wilde en de heer [vertegenwoordiger van geintimeerde] ermee heeft ingestemd dat het contract met wederzijds goedvinden geacht word niet tot stand te zijn gekomen; bepaalt, voor het geval [appellante] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. N.J.M. van Etten als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; verwijst de zaak naar de rol van 1 april 2014 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de maanden april en mei 2014 bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; bepaalt dat de advocaat van [appellante] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts , N.J.M. van Etten en M.G.W.M. Stienissen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 maart 2014.