ECLI:NL:GHSHE:2014:594

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.118.558/01 arrest van 4 maart 2014 in de zaak van [de man] , wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. M.M.F. Starmans te Heerlen, tegen Enexis B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. G.E.M.C. Reinartz te Eindhoven, op het bij exploot van dagvaarding van 12 november 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen, gewezen vonnis van 15 augustus 2012 tussen appellant – [appellant] – als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en geïntimeerde – Enexis – als eiseres in conventie, verweerster in reconventie. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep; - de memorie van grieven, met producties; - de memorie van antwoord, met producties; - de akte van [appellant]; - de antwoordakte van Enexis. Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 4.1. In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 2.1. de volgende, thans nog van belang zijnde feiten vastgesteld. Deze zijn in hoger beroep niet betwist en dienen het hof derhalve tot uitgangspunt: i) Op 3 december 2010 is een hennepkwekerij aangetroffen op het woonadres van [appellant]; ii) In het pand werd één ruimte aangetroffen die was ingericht voor het telen van hennepplanten; iii) De hennepkwekerij was op dat moment nog in gebruik; iv) In de meterkast was een illegale aftakking op de aansluitkabel vóór de kWh-meter gemaakt, waardoor de aldus afgenomen elektriciteit niet op de teller van die meter werd geregistreerd; v) De elektriciteitsaansluiting van dat adres stond op naam van [appellant]; vi) [appellant] had toen een overeenkomst met Essent Retail voor levering van elektriciteit op dat adres; vii) [appellant] had toen een overeenkomst met Enexis voor gebruik van die elektriciteitsaansluiting; viii) [appellant] had toen ook met Enexis een overeenkomst voor gebruik van een gasmeter. 4.2. Voorts staat als gesteld en niet betwist vast dat naast de illegale aftakking ook een illegale draad aan de shunt van de kWh meter is aangetroffen, waardoor met het omzetten van een in de meterkast gemonteerde schakelaar de registratie van afgenomen elektriciteit via de normale huisinstallatie kon worden uitgeschakeld. 4.3. Enexis heeft in eerste aanleg in conventie primair gesteld dat [appellant] op basis van de overeenkomsten toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichting om als een goed huisvader voor de elektriciteitsaansluiting en de gasmeter te zorgen en te voorkomen dat met de meters werd gefraudeerd of kon worden gefraudeerd. Subsidiair heeft Enexis gesteld dat [appellant] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door te frauderen met de meters, althans door anderen de gelegenheid te bieden te frauderen met de meters. Enexis heeft verder gesteld dat zij als gevolg van die tekortkoming in de nakoming respectievelijk onrechtmatige daad schade heeft geleden ten bedrage van € 5.569,09, die [appellant] dient te vergoeden. Nu [appellant] al € 1.000,- heeft betaald, heeft Enexis in conventie gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van € 4.569,09, te vermeerderen met de wettelijke rente, gerekend vanaf 3 december 2010, en tot betaling van de proceskosten. 4.4. [appellant] heeft in eerste aanleg in reconventie gesteld dat de schade, die Enexis heeft geleden, beperkt is tot een bedrag van € 570,44 in verband met ongeregistreerd gebleven elektriciteitsverbruik, terwijl hij aan Enexis € 1.000,- heeft vergoed, zodat hij € 429,56 onverschuldigd heeft betaald. [appellant] heeft in reconventie gevorderd Enexis te veroordelen tot terugbetaling van dit bedrag van € 429,56. 4.5. De kantonrechter heeft – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad – de vordering in conventie toegewezen en hij heeft de vordering in reconventie afgewezen. De kantonrechter heeft aan zijn oordeel ten grondslag gelegd dat [appellant] wanprestatie heeft gepleegd en moet opkomen voor alle schade die Enexis daardoor heeft geleden, en dat, gelet op de beslissingen in conventie, de vordering in reconventie afgewezen dient te worden. 4.6. [appellant] is het met de uitspraak van de kantonrechter niet eens en is daarvan met 14 grieven in hoger beroep gekomen. Het hoger beroep is beperkt tot de toewijzing van de vordering in conventie en ziet niet op de afwijzing van de vordering in reconventie. 4.7. [appellant] heeft als grieven geformuleerd dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen, zakelijk weergegeven: I. dat de in de kweekruimte aangetroffen planten ongeveer vijf weken oud waren. II. dat op 3 december 2011 de elektriciteitsmeter een verbruik had geregistreerd van 2.577 kWh, hetgeen voor het jaar tot die datum wijst op een gemiddeld verbruik van 7,06 kWh per dag. III. dat de gasmeter in de meterkast van [appellant] werd aangetroffen in een gekantelde toestand. IV. dat er minder gasverbruik wordt geregistreerd dan er wordt afgenomen als een gasmeter niet loodrecht hangt. V. dat de koppelingen van de gasmeter loszaten, hetgeen wijst op het vaker kantelen van de gasmeter, waardoor een juiste registratie van het gasverbruik wordt verhinderd. VI. dat op 3 december 2011 de gasmeterstand bij [appellant] werd opgenomen en dat die toen 2.253 m³ was. VII. dat het geregistreerd elektriciteits- en gasverbruik is berekend op basis van het exact gemeten verbruik met de nieuwe meter na 3 december 2010. VIII. dat de verweren van [appellant] reeds hun weerlegging hebben gevonden in de vaststelling van de feiten die voor de kantonrechter genoegzaam vaststaan. IX. dat [appellant] het onderzoeksrapport niet of onvoldoende gemotiveerd heeft betwist en geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om de elektriciteitsmeter nader te (laten) onderzoeken. X. dat de eigen schattingen van [appellant] niet gevolgd hoeven te worden of hoeven te worden onderzocht, nu Enexis de schade precies heeft kunnen berekenen door onder meer uit te gaan van exact gemeten verbruik van [appellant] in het jaar na 3 december 2010. XI. dat [appellant] de overige schadeposten niet of nauwelijks gemotiveerd heeft betwist. XII. dat [appellant] met de meters heeft gefraudeerd. XIII. dat [appellant] moet opkomen voor alle schade die Enexis heeft geleden en dat de vordering in haar geheel toewijsbaar is, inclusief de gevorderde wettelijke rente. XIV. dat de proceskosten gedragen dienen te worden door [appellant]. Met de grieven legt [appellant] het geschil in conventie in volle omvang aan het hof voor. 4.8. De grieven VII en VIII hebben naar het oordeel van het hof naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis, zodat deze grieven geen afzonderlijke bespreking behoeven. 4.9. Het hof zal eerst de grieven bespreken met betrekking tot het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst met Enexis met betrekking tot de elektriciteitsmeter. 4.10. Enexis heeft haar vordering in eerste aanleg primair gebaseerd op de stellingen dat: a. a) sprake was van een overeenkomst tussen haar en [appellant], uit hoofde waarvan zij een elektriciteitsaansluiting aan [appellant] ter beschikking heeft gesteld; b) uit de overeenkomst de plicht voor [appellant] voortvloeide ervoor te zorgen dat er niet met de elektriciteitsaansluiting werd gefraudeerd; c) [appellant] die zorgplicht heeft geschonden door een illegale aftakking op de aansluitkabel vóór de kWh-meter aan te (laten) brengen en een illegale draad aan de shunt van de kWh- meter, waardoor met het omzetten van een in de meterkast gemonteerde schakelaar de registratie van afgenomen elektriciteit via de normale huisinstallatie kon worden uitgeschakeld; en d) hieruit voor Enexis schade is gevolgd, die bestaat uit de berekende waarde van het niet-geregistreerde elektriciteitsverbruik ad € 1.054,30, € 260,- administratiekosten, € 44,44 capaciteitstarief, € 614,- vooronderzoekskosten, € 62,- kosten werkzaamheden monteur en € 136,- kosten werkzaamheden fraude-inspecteur. 4.11. Niet in geschil is dat [appellant] een overeenkomst had met Enexis voor het gebruik van de elektriciteitsaansluiting. Daarmee staat de hiervoor in 4.10. onder a) genoemde stelling vast. 4.12.1. Met grief XII bestrijdt [appellant] onder meer de hiervoor in 4.10. onder b) en c) genoemde stellingen. Hij voert aan dat hij niet met de meter heeft gefraudeerd en dat derden verantwoordelijk zijn voor de veranderingen aan de elektriciteitsmeter. 4.12.2. De grief, voor zover deze ziet op de elektriciteitsaansluiting, faalt. Niet in geschil is dat [appellant] een overeenkomst had met Enexis voor het gebruik van de elektriciteitsaansluiting. Daaruit vloeide voor [appellant] een zorgplicht voort met betrekking tot die aansluiting. Uit dien hoofde was [appellant] verplicht toezicht te houden op wat er met die aansluiting gebeurde en diende hij ervoor te zorgen dat er geen ongeoorloofde aanpassingen aan de aansluiting werden gedaan, waardoor het elektriciteitsverbruik niet, niet juist of niet volledig door de meter kon worden geregistreerd. Vaststaat dat er ongeoorloofde aanpassingen aan de aansluiting zijn gedaan, waardoor er elektriciteit is afgenomen die niet door de meter is geregistreerd. Ook als [appellant] niet zelf maar derden de ongeoorloofde aanpassingen heeft respectievelijk hebben gedaan, heeft hij zijn zorgplicht geschonden door geen toezicht te houden op de elektriciteitsaansluiting, waardoor derden de aanpassingen konden verrichten, en door geen einde te maken aan de illegale situatie, die aldus door derden in het leven was geroepen. Deze tekortkoming kan hem worden toegerekend. 4.13. Nu grief XII, voor zover deze ziet op elektriciteitsaansluiting, faalt, is het hof van oordeel dat is komen vast te staan dat sprake is van een aan [appellant] toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst met Enexis met betrekking tot de elektriciteitsmeter. 4.14. Behandeling van grief IX, waarin [appellant] aanvoert dat voor het bewijs van de manipulatie van de elektriciteitsmeter geen gebruik kan worden gemaakt van het onderzoeksrapport van Enexis aangaande de fraude met de Kwh meter, dat door of in opdracht van Enexis is opgesteld, kan, gelet op het voorgaande, bij gebrek aan belang achterwege blijven. 4.15. Met grieven I, II, X, XI en XIII bestrijdt [appellant] de hiervoor in 4.10. onder d) genoemde stelling. Grief XI ziet op de schade bestaande uit de vooronderzoekskosten van € 614,-. De overige grieven zien op de berekende waarde van het niet-geregistreerde elektriciteitsverbruik van € 1.054,30. Laatstgenoemde grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 4.16.1. [appellant] voert in de grieven I, II, X en XIII kort gezegd aan dat de berekening van Enexis van de niet door de meter geregistreerde elektriciteit onjuist is wat betreft het berekende elektriciteitsverbruik in verband met de hennepkwekerij, het berekende normaal huishoudelijk gebruik en de fraudeperiode. Volgens [appellant] moet er bij de berekening van uit worden gegaan dat de aangetroffen hennepplanten vier weken oud waren en dat de fraude ook alleen in die vier weken heeft plaatsgehad. Verder dient het normaal huishoudelijk gebruik te worden gebaseerd op de jaarafrekeningen 2006/2007 tot en met 2009/2010. Enexis baseert zich voor de bepaling van het normaal huishoudelijk gebruik ten onrechte op de meterstand op 3 december 2011 van 2.577 kWh, aangezien er op 3 december 2011 geen meterstand is vastgesteld, aldus [appellant]. 4.16.2. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. De bewijslast ter zake van de buiten de meter om afgenomen hoeveelheid energie rust volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv in beginsel op Enexis. Aan het bewijs mogen in een geval als het onderhavige, waarin het enige controlemiddel van Enexis (de meter) door aan [appellant] toe te rekenen handelen buiten werking is gesteld, geen al te zware eisen worden gesteld. Enexis kan volstaan met het leveren van bewijs van feiten en/of omstandigheden die de afgenomen hoeveelheid energie voldoende aannemelijk maken. [appellant] dient daar concrete feiten en gegevens tegenover te stellen waaruit blijkt dat van een andere schatting moet worden uitgegaan. 4.16.3. Enexis heeft het niet door de elektriciteitsmeter geregistreerde verbruik geschat op 13.909 kWh. Die schatting heeft zij onderbouwd door middel van een berekening in de conclusie van repliek, die is gebaseerd op door haar, althans in haar opdracht, verricht fraudeonderzoek (productie 3 bij de memorie van antwoord). Enexis komt onder andere tot de conclusie dat de bij [appellant] aangetroffen hennepplanten vijf weken oud waren, dat de hennepkwekerij 7.164 kWh verbruikt heeft, dat uitgegaan kan worden van een gemiddeld normaal huishoudelijk gebruik van 7,06 kWh per dag en dat in de periode van 29 augustus 2000 tot 3 december 2010 sprake was van in totaal 26.461 kWh aan normaal huishoudelijk verbruik, terwijl in dezelfde periode 19.716 kWh door de meter is geregistreerd. 4.16.4. Naar het oordeel van het hof heeft Enexis met bovenstaande onderbouwing het door haar gestelde, niet door de meter geregistreerde, verbruik voldoende aannemelijk gemaakt en heeft [appellant] niet voldaan aan de voor hem geldende verzwaarde motiveringsplicht. De onderbouwing door [appellant] van zijn stelling, dat van een andere schatting moet worden uitgegaan, schiet naar het oordeel van het hof tekort, omdat hij stelt dat het verbruik geschat moet worden op het verbruik zoals daarvan blijkt uit de jaarafrekeningen 2006/2007 tot en met 2009/2010, die hij als producties 3 tot en met 7 bij de memorie van grieven in het geding heeft gebracht, terwijl die jaarafrekeningen onbetrouwbaar zijn, aangezien – zo staat vast – niet alle verbruikte elektriciteit door de meter is geregistreerd. Als gezegd mogen aan het van Enexis te verlangen bewijs geen al te zware eisen worden gesteld. Uit de jaarafrekening 2011/2012, die [appellant] als productie 1 bij de memorie van grieven in het geding heeft gebracht, blijkt zelfs van een hoger jaarverbruik dan de 2.577 kWh waar Enexis van is uitgegaan. Verder heeft [appellant] nagelaten zijn overige in dit kader opgeworpen stellingen, dat de aangetroffen hennepplanten niet vijf, maar vier weken oud waren en dat er niet langer dan vier weken is gefraudeerd nader met feiten en omstandigheden te concretiseren of met stukken te onderbouwen. Daar komt bij, dat, zoals Enexis in haar verweer tegen grief I heeft aangevoerd, [appellant] tweemaal bij de politie heeft verklaard dat de hennepplanten vijf weken oud waren en dit feit in zijn conclusie van antwoord uitdrukkelijk en zonder voorbehoud als juist heeft erkend. De conclusie is dat de grieven I, II, X en XIII (de laatste grief voor zover deze op het elektriciteitsverbruik ziet) falen. 4.17.1. Als grief XI voert [appellant] aan dat hij bezwaar maakt tegen het bedrag van € 614,- aan kosten vooronderzoek, nu niet vaststaat dat die kosten zijn gemaakt. 4.17.2. De grief faalt. Enexis heeft in de inleidende dagvaarding (randnummer 27) gesteld dat zij een vooronderzoek heeft verricht, onder meer bestaande uit een netmeting en het maken van een infraroodopname, en zij heeft daarbij als productie 15 een overzicht overgelegd van de door haar gehanteerde tarieven bij fraude, waaruit blijkt dat voor een vooronderzoek een tarief van € 307,- per onderzoek geldt. [appellant] heeft daar slechts tegenin gebracht dat niet vaststaat dat de kosten zijn gemaakt. Daarmee heeft [appellant] de gemotiveerde stelling van Enexis onvoldoende geconcretiseerd betwist. 4.18. Het hof zal vervolgens de grieven bespreken met betrekking tot het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst met Enexis met betrekking tot de gasmeter. 4.19. Enexis heeft haar vordering in eerste aanleg primair gebaseerd op de stellingen dat: a. a) sprake was van een overeenkomst tussen haar en [appellant], uit hoofde waarvan zij een gasaansluiting aan [appellant] ter beschikking heeft gesteld; b) uit de overeenkomst de plicht voor [appellant] voortvloeide ervoor te zorgen dat er niet met de gasaansluiting werd gefraudeerd; c) [appellant] die zorgplicht heeft geschonden door de gasmeter te (laten) kantelen; en d) hieruit voor Enexis schade is gevolgd, die bestaat uit € 3.398,35, de berekende waarde van het niet-geregistreerde gasverbruik. 4.20. Niet in geschil is dat [appellant] een overeenkomst had met Enexis voor het gebruik van gasmeter. Daarmee staat de hiervoor in 4.19. onder a) genoemde stelling vast. 4.21. Met grieven III, IV, V en XII bestrijdt [appellant] de hiervoor in 4.19. onder b) en c) genoemde stellingen. Hij voert aan dat er niet met de gasmeter is gefraudeerd en dat derden verantwoordelijk zijn voor het loshalen van de gasmeter. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 4.22.1. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Niet in geschil is dat [appellant] een overeenkomst had met Enexis voor het gebruik van de gasmeter. Daaruit vloeide voor [appellant] een zorgplicht voort met betrekking tot die meter. Uit dien hoofde was [appellant] verplicht toezicht te houden op wat er met die meter gebeurde en diende hij ervoor te zorgen dat er geen ongeoorloofde aanpassingen aan de meter werden gedaan, waardoor het gasverbruik niet, niet juist of niet volledig door de meter kon worden geregistreerd. Als vaststaat dat de gasmeter is gekanteld, waardoor er gas is afgenomen dat niet door de meter is geregistreerd, kan, indien niet [appellant] maar derden de meter hebben gekanteld, als tekortkoming aan [appellant] worden toegerekend dat hij zijn zorgplicht heeft geschonden door geen toezicht te houden op de gasmeter, waardoor derden de kanteling konden verrichten, en door geen einde te maken aan de illegale situatie, die aldus door derden in het leven was geroepen. Grief XII faalt, ook voor zover deze ziet op de gasmeter. 4.22.2. Enexis stelt dat de gasmeter regelmatig is gekanteld en dat het gasverbruik daardoor niet meer correct is geregistreerd. Deze stelling heeft zij als volgt onderbouwd: - Uit productie 3 bij de memorie van antwoord blijkt dat op 3 december 2010 de fraude-inspecteur van Enexis geconstateerd heeft dat de gasmeter schuin gemonteerd was en dat de koppelingen helemaal loszaten, dat dat volgens hem veroorzaakt is door het kantelen van de gasmeter en dat door het kantelen van de gasmeter de correcte registratie van de gasmeter nadelig beïnvloed wordt. De fraude-inspecteur heeft de hoeveelheid illegaal afgenomen gas berekend op 12.746 m³. - Uit productie 2 bij de memorie van antwoord blijkt dat het een feit van algemene bekendheid is dat door het kantelen van de gasmeter gefraudeerd kan worden, doordat de gasmeter dan niet meer nauwkeurig de afgenomen hoeveelheid gas registreert. - Het berekend gasverbruik kan worden bepaald aan de hand van het geregistreerd verbruik in de periode van 3 december 2010 tot en met 3 december 2011. Uit een vergelijking van het berekend verbruik met het geregistreerd verbruik blijkt dat het geregistreerd verbruik ver achtergebleven is bij het berekend verbruik. Aannemelijk is dat door [appellant] reeds lange tijd werd gefraudeerd met de gasafname, aldus Enexis. 4.22.3. [appellant] betwist de stellingen van Enexis en voert aan dat de gasmeter op 7 november 2010 uit de beugels is gehaald om ten behoeve van de hennepkwekerij een buis te plaatsen en sinds die tijd wat scheef heeft gestaan. Verder voert hij aan dat niet vaststaat dat het scheef staan en uit de beugels halen invloed hebben gehad op de gasmeter, dat op 3 december 2010 door Enexis is geconstateerd dat de meter gewoon liep en dat Enexis ten onrechte aan de bepaling van het berekend gasverbruik het geregistreerd verbruik in de periode van 3 december 2010 tot 3 december 2011 ten grondslag heeft gelegd, aangezien Enexis de gasmeter niet opgenomen heeft op 3 december 2011. 4.22.4. De stellingen van Enexis zijn door [appellant] gemotiveerd betwist. Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op Enexis de last te bewijzen dat de gasmeter regelmatig is gekanteld en dat het gasverbruik daardoor niet meer correct is geregistreerd. Het hof zal Enexis opdragen haar stelling te bewijzen, zoals hierna in het dictum is vermeld. Schriftelijke bewijsstukken dienen op voorhand aan de raadsheer-commissaris en [appellant] toegezonden te worden. 4.22.5. In afwachting van de bewijsvoering wordt iedere verdere beslissing aangehouden. 4.23. Dit leidt tot de volgende uitspraak. 5De uitspraak Het hof: draagt Enexis op te bewijzen dat de gasmeter regelmatig is gekanteld en dat het gasverbruik daardoor niet meer correct is geregistreerd; bepaalt, voor het geval Enexis schriftelijk bewijs wil leveren, dat zij dat uiterlijk twee weken voor het verhoor aan de raadsheer-commissaris en de wederpartij zal toezenden; bepaalt, voor het geval Enexis bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. P.Th. Gründemann als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; verwijst de zaak naar de rol van 18 maart 2014 (2 weken na datum tussenarrest) voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) op alle werkdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; bepaalt dat de advocaat van Enexis tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. P.Th. Gründemann, M.G.W.M. Stienissen en Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 maart 2014.