ECLI:NL:GHSHE:2014:5207
GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 11 december 2014
Zaaknummer: HV 200.157.427/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/01/283145/FT EA 14/451, Faillissementsnummer C/01/14/655 F
in de zaak in hoger beroep van:
Food & Beverage Holding B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
hierna te noemen: F&B,
advocaat: was mr. A.J. Exterkate (onttrokken), thans mr. Q.L.C.M. Bongaerts,
tegen
mr. Dekker, in diens hoedanigheid van vereffenaar van Crescendo Leisure Concepts Holding B.V. in liquidatie, curator van Crescendo Leisure Concepts Holding B.V. in liquidatie en curator van respectievelijk LHO Beheer B.V. en Hotel Tante Pietje B.V.
woonplaats kiezend te [woonplaats],
geïntimeerde respectievelijk belanghebbende,
hierna te noemen: mr. Dekker respectievelijk Crescendo, LHO en Hotel Tante Pietje,
advocaat: mr. F. Ortiz Aldana.
Het hof verwijst naar het verzetvonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 3 oktober 2014, waarbij het door F&B ingediende verzet tegen de faillietverklaring van Crescendo bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 26 augustus 2014, is afgewezen.
2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 10 oktober 2014, heeft F&B verzocht – zo begrijpt het hof – voormeld verzetvonnis en voormeld faillissementsvonnis en daarmee het faillissement van Crescendo te vernietigen
2.2. Mr. Dekker heeft een verweerschrift respectievelijk reactie ingediend (zie ook r.o. 3.6.1).
2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 26 november 2014. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
de heer [bestuurder van F&B], bestuurder van F&B;
mr. Bongaerts, advocaat van F&B;
mr. Dekker;
mr. Ortiz Aldana, advocaat van mr. Dekker.
2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
de stukken van eerste aanleg, waaronder een proces-verbaal van de verzetzitting in eerste aanleg d.d. 22 september 2014;
de brief d.d. 20 november van mr. Ortiz Aldana;
het ‘aanvullend beroepschrift’ als overgelegd ter zitting in hoger beroep (en op 25 november 2014 reeds per slecht leesbare fax aan het hof toegezonden);
de ter zitting in hoger beroep door mr. Bongaerts overgelegde pleitnota met producties (waarbij nieuwe gronden zijn uitgesloten, zie r.o. 3.6.1);
de ter zitting in hoger beroep door mr. Bongaerts overgelegde pleitnota;
de ter zitting in hoger beroep door mr. Ortiz Aldana overgelegde pleitnota;
de op verzoek van het hof na de gehouden mondelinge behandeling toegezonden stukken van mr. Ortiz Aldana (aangaande de gang van zaken op de vergadering van 2 december 2014), ingekomen per brief van 3 december 2014;
De, na de gehouden mondelinge behandeling ingekomen, nadere akte van mr. Bongaerts d.d. 5 december 2014 met bijlage 14.
3.1. Het faillissement van Crescendo is aangevraagd door mr. Dekker in diens – door hem gestelde doch door F&B betwiste – hoedanigheid van vereffenaar van Crescendo (eigen aangifte). Mr. Dekker stelt in de eigen aangifte van 22 augustus 2014 dat op basis van artikel 2:23a lid 4 BW hij als vereffenaar gehouden is het faillissement van Crescendo aan te vragen nu de schulden van Crescendo haar baten overtreffen en er geen vooruitzicht is op enige activa waaruit de schuldeisers op korte termijn kunnen worden voldaan. Daarnaast zou Crescendo in de toestand te hebben opgehouden te betalen verkeren. Het faillissement van Crescendo is vervolgens bij vonnis van 26 augustus 2014 uitgesproken, waarbij mr. Dekker is aangesteld als curator van Crescendo.
Mr. Dekker is voorts curator van LHO Beheer B.V., (hierna: LHO), welke vennootschap houdster is van 120 aandelen van Crescendo, genummerd 1 tot en met 120.
3.2. Voor de inhoud van het beroepschrift en het aanvullend beroepschrift verwijst het hof kortheidshalve naar het beroepschrift (zie ook r.o. 3.6.1).
3.3. Ter zitting in hoger beroep is namens F&B – zakelijk weergegeven – nog een en ander toegevoegd. Hiervoor verwijst het hof naar de ter zitting in hoger beroep door mr. Bongaerts overgelegde pleitnota. Mr. Bongaerts heeft voorts ter zitting nog bezwaar gemaakt tegen de late overlegging van het verweerschrift van mr. Dekker (zie ook r.o. 3.6.1).
Daarnaast is namens F&B nog aangegeven dat men “nog brood ziet” in de voortzetting van Hotel Tante Pietje B.V, ondanks de tegenvallende omzetcijfers, aangezien hierin door de oprichters veel is geïnvesteerd en men de afgelopen tijd druk bezig is geweest met een reorganisatie.
3.4. Voor de inhoud van het verweerschrift verwijst het hof kortheidshalve naar dit verweerschrift (zie ook r.o. 3.6.1).
3.5. Ter zitting in hoger beroep is door en namens mr. Dekker – zakelijk weergegeven – nog het volgende toegevoegd. Hiervoor verwijst het hof naar de ter zitting in hoger beroep door mr. Ortiz Aldana overgelegde pleitaantekeningen. Mr. Dekker maakt bezwaar tegen het “aanvullend beroepschrift” van F&B, voor zover hierin nieuwe gronden zouden zijn aangevoerd.
Het verweerschrift van mr. Dekker, waartegen F&B bezwaar maakt, is reglementair en daarmee tijdig ingediend, aangezien dit ter zitting nog mag worden overgelegd.
3.6. Het hof overweegt het volgende.
Verweerschrift en aanvullend beroepschrift
3.6.1.1. Mr. Bongaerts heeft bezwaar gemaakt tegen het late tijdstip van indiening van het verweerschrift/reactie namens mr. Dekker, althans het late tijdstip van ontvangst van dit verweerschrift doordat een verkeerd adres (het oude kantooradres van mr. Bongaerts) was gebruikt. Hierdoor heeft mr. Bongaerts pas de ochtend voor de zitting (terwijl partijen die dag ook ’s-Middags een zitting hadden) over het verweerschrift kunnen beschikken. Mr. Dekker heeft erkend een verkeerd adres te hebben gebruikt en daarvoor al richting mr. Bongaerts zijn excuses gemaakt. Mr. Dekker volhardt bij zijn standpunt dat het verweerschrift tijdig is ingediend.Het hof heeft na schorsing ter zitting beslist dat nu tot en met de mondelinge behandeling een verweerschrift kan worden ingediend het door het hof op 21 november 2014 ontvangen verweerschrift tijdig is ingediend. Nu mr. Bongaerts niet om uitstel van de behandeling heeft verzocht of om een leespauze heeft gevraagd is de behandeling voortgezet.
3.6.1.2.Ter zitting in hoger beroep is tevens discussie ontstaan of het door mr. Bongaerts op voorhand per fax toegezonden (in gedeeltelijk slecht leesbare vorm) en ter zitting als “net exemplaar” overgelegd “aanvullend beroepschrift” is toegestaan. Mr. Dekker heeft bezwaar gemaakt tegen dit aanvullend beroepschrift omdat het mogelijk nieuwe gronden zou bevatten waarop mr. Dekker zich op voorhand niet op heeft kunnen voorbereiden. Het hof heeft vervolgens ter zitting na schorsing besloten dat – gelet op de korte voorbereidingstijd en de op voorhand toegezonden slecht leesbare fax, als mogelijk te wijten aan het faxapparaat van het hof – het hof op dat moment niet kon beoordelen of het “aanvullend beroepschrift” nieuwe gronden zou bevatten, maar dat echte nieuwe gronden niet zouden worden behandeld vanwege het bezwaar namens mr. Dekker. De in de jurisprudentie van de Hoge Raad aangenomen uitzondering voor het alsnog na grieven betrekken van feite en omstandigheden vanwege de aard van het geschil (vergelijk HR ECLI:NL:HR:2012:BW9226) geldt in deze niet voor zover het geen nieuwe feiten en omstandigheden betreft doch slechts nadere juridische duiding van reeds eerder bekende feiten. Inmiddels constateert het hof na lezing ervan echter dat het in het aanvullend verzoekschrift geen nieuwe gronden heeft aangetroffen, doch slechts uitdieping van en toelichting op eerdere standpunten uit het beroepschrift. Derhalve kan zowel “aanvullend beroepschrift” als het verweerschrift worden betrokken bij het oordeel van het hof. De inhoud van de nadere akte - alsook de daarin nader aangevoerde gronden - zal hierna apart worden besproken.
Het zijn van belanghebbende in de zin van de artikelen 10 en 11 Fw
3.6.2. Door mr. Dekker is ter zitting in hoger beroep op dit punt aangevoerd dat F&B niet als belanghebbende kan worden aangemerkt omdat zij had moeten stellen dat de toestand te hebben opgehouden te betalen bij Crescendo niet aanwezig is (1) of dat er sprake is van misbruik van faillissementsrecht (2). Daarnaast dient F&B aan te tonen welk belang met het verzet wordt gediend; dit verzet dient te zijn ingesteld in het belang van de gezamenlijke crediteuren om te voorkomen dat een schuldenaar die materieel niet failliet is, toch failleert. Het door F&B ingestelde belang is de facto geen belang dat met de vernietiging van het faillissement van Crescendo kan worden gerealiseerd. Voor zover het belang van F&B erin bestaat dat zij de aandelen van LHO, medeaandeelhouder in Crescendo, wil overnemen, kan dat ook na faillietverklaring nog.
De toestand te hebben opgehouden te betalen is niet door F&B betwist en kan dus niet dienen als grond voor het zijn van belanghebbende in de zin van de artikelen 10 en 11 Fw, aldus mr. Dekker.
3.6.3. F&B heeft de stelling van mr. Dekker in zoverre betwist, dat is aangevoerd dat de beperkte waarde van de aandelen Crescendo er niet aan afdoet dat F&B een belang kan hebben om die aandelen in Crescendo te verkrijgen. F&B ziet wel een toekomst in Crescendo. De voormalige dochteronderneming van Crescendo, Hotel Tante Pietje B.V. draait weliswaar niet positief, maar men is bezig met een reorganisatie en herstructurering teneinde het hotel er weer bovenop te helpen. Er is verder ook verzet aangetekend tegen de faillietverklaring van Hotel Tante Pietje. Er zijn investeringen mee gemoeid door de betrokken vennootschappen. De facto is Crescendo dus geen failliete vennootschap, aldus F&B.
3.6.4. Ingevolge artikel 10 Fw heeft elke belanghebbende recht van verzet tegen de faillietverklaring , gedurende acht dagen na de dag der uitspraak. Ingevolge artikel 11 Fw kan de belanghebbende gedurende acht dagen na afwijzing van het verzet, hoger beroep indienen. De belanghebbende dient in enige rechtsbetrekking tot de schuldenaar te staan (zie T&C Insolventierecht, achtste druk, bij artikel 10, onder 1). Uit de wetsgeschiedenis maakt het hof op dat de “Commissie van Voorbereiding” ten tijde van de behandeling in het parlement van het toenmalige nieuwe wetsvoorstel met opzet de artikelen 10 en 11 per amendement heeft laten toevoegen – tegen het voornemen van de toenmalige minister van Justitie in – teneinde “het gemeenschappelijk belang der crediteuren” te bevorderen.
3.7. Gelet op de belangrijkste geschilpunten in deze zaak, zal het hof ten overvloede ook een inhoudelijk oordeel geven ter zake hetgeen namens F&B is aangevoerd, en door of namens mr. Dekker daartegen is aangevoerd.
3.7.1. Het hof stelt voorop dat ingevolge HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG 1682, het de rechter (in dit geval het hof) in het algemeen vrij staat de geschilpunten die hem worden voorgelegd, te behandelen in de volgorde die hem het meest aangewezen lijkt. Gelet op de complexiteit van de materie, in relatie tot de elkaar opvolgende bijeenkomsten van 22 augustus 2014, 7 november 2014 en 2 december 2014, en de vele door partijen over en weer aangevoerde argumenten, zal het hof onderstaande volgorde hanteren.
Stemrecht curator en effect al dan niet naleven aanbiedingsregeling.
3.7.2.1. Met betrekking tot het stemrecht van een failliet gegane aandeelhouder, in dit geval LHO Beheer BV, bepaalt artikel 10 lid 12 Statuten (voor zover van belang) het volgende:
BLOKKERINGSREGELING
Artikel 10.
1. Een aandeelhouder, die één of meer aandelen wenst over te dragen, is verplicht van zijn voornemen daartoe bij aangetekende brief kennis te geven aan de directie onder opgave van de naam van de voorgestelde verkrijger(s) en van het aantal over te dragen aandelen; deze kennisgeving geldt als aanbieding van het aandeel of de aandelen aan de overige aandeelhouders in voege als hierna omschreven.
2. De directie is verplicht het aanbod binnen acht dagen na ontvangst bij aangetekende brieven ter kennis van de overige aandeelhouders te brengen.
3. Gedurende veertien dagen na verzending van de in het vorige lid voorgeschreven aangetekende brieven is ieder van de overige aandeelhouders bevoegd op het aanbod in te gaan bij aangetekende brief aan de directie onder vermelding van het aantal aandelen waarop hij reflecteert.
4. (…)
5 De aanbieder en degene aan wie één of meer aandelen zijn toegewezen treden in overleg omtrent de voor het aandeel of aandelen te betalen prijs. Indien dit overleg niet tot overeenstemming heeft geleid binnen drie weken na kennisgeving als bedoeld in artikel 4 van dit artikel wordt de prijs, welke gelijk dient te zijn aan de waarde van het aandeel of aandelen, vastgesteld door een accountant, aan te wijzen door partijen in gemeenschappelijk overleg of, zo zij omtrent deze aanwijzing niet tot overeenstemming zijn gekomen binnen veertien dagen nadat één van de partijen aan zijn wederpartij heeft medegedeeld dat zij prijsvaststelling door een accountant wenst, door de voorzitter van de Kamer van Koophandel en Fabrieken in welker handelsregister de vennootschap is ingeschreven.
6. De accountant brengt zijn rapport uit aan de directie.
De directie deelt onverwijld aan de aanbieder en iedere gegadigde bij aangetekende brief mede welke prijs de accountant heeft vastgesteld.
7. (…)
8. (…)
9. (…)
10. (…)
11. (…)
12. Ingeval:
a. een aandeelhouder overlijdt;
b. een aandeelhouder in staat van faillissement wordt verklaard en deze faillietverklaring onherroepelijk is geworden of ingeval een aandeelhouder surséance van betaling verkrijgt, onder curatele wordt gesteld met benoeming tot curator van een persoon aan wie hij zijn aandelen niet vrijelijk mocht overdragen of op welke wijze ook het vrije beheer over zijn vermogen verliest;
c. (…)
d. (…)
e. (…)
f. (…)
g. (…)
rust op de aandeelhouder, dienst rechtverkrijgenden of wettelijke vertegenwoordiger casu quo de nieuwe aandeelhouder de verplichting daarvan aan de directie kennis te geven, zulks binnen dertig dagen na het ontstaan van de verplichting.
Onmiddellijk na ontvangst van deze kennisgeving deelt de directie aan de betrokken aandeelhouder, diens rechtverkrijgenden of wettelijke vertegenwoordiger casu quo de nieuwe aandeelhouders mede, dat zijn casu quo hun aandelen gelden als aangeboden in de zin van dit artikel. De directie is dan verplicht onverwijld de aandeelhouders van het vooronderstelde aanbod in kennis te stellen. De leden 1 tot en met 11 van dit artikel vinden dan overeenkomstige toepassing met dien verstande, dat de aanbieder niet het recht heeft zijn aanbod in te trekken en dat in een geval waarin de aanbieder vrij is de aangeboden aandelen aan de voorgestelde verkrijger(s) over te dragen de aandeelhouder, diens rechtverkrijgenden casu quo de nieuwe aandeelhouders slechts het recht hebben die aandelen te behouden.
Het niet voldoen aan de verplichting tot aanbieding van aandelen op grond van het bepaalde in dit lid heeft tot gevolg, dat na het verstrijken van de hiervoor genoemde termijn het aan de aandelen verbonden vergader- en stemrecht niet kan worden uitgeoefend en dat het recht op dividend wordt opgeschort voor zolang niet aan die verplichting wordt voldaan.
13. Blijft de aandeelhouder (…), ondanks daartoe strekkende sommatie van de directie , in gebreke met het voldoen aan de verplichting als bedoeld in lid 12 van dit artikel dan worden de betrokkenen geacht aan die verplichting te hebben voldaan op het tijdstip dat de directie hen zulks bij aangetekende brief mededeelt (….)
14. (…)
15. (…)
16. (…)
17. Voor de toepassing van dit artikel worden rechten op het verkrijgen van aandelen met aandelen gelijk gesteld.
3.7.2.1. In artikel 15 Statuten is onder meer het volgende opgenomen:
(….)
3. “De directie is verplicht een algemenen vergadering bijeen te roepen, indien één of meer vergadergerechtigden die gezamenlijk ten minste tien procent (10%) van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen haar dit schriftelijk onder nauwkeurige opgave van de te behandelen onderwerpen verzoeken.Indien alsdan de directie in gebreke blijft een vergadering bijeen te roepen, zodanig, dat deze binnen vier weken na ontvangst van bedoeld verzoek wordt gehouden, is ieder van de verzoekers zelf tot de bijeenroeping bevoegd met inachtneming van het daaromtrent in deze statuten bepaalde. (…)
8. Indien de door de wet of de statuten gegeven voorschriften voor het oproepen en agenderen van vergaderingen en het ter inzage leggen van te behandelen onderwerpen niet in acht zijn genomen, kunnen desondanks rechtsgeldige besluiten worden genomen mits in de betreffende vergadering het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is en mits met algemene stemmen.
3.7.3. Het standpunt van de curator is – kort gezegd – dat de directie van Crescendo wist van het faillissement van LHO en dat, zo dit niet voldoende is, hij op 20 augustus 2014, derhalve kort voorde dag van de eerste algemene vergadering van aandeelhouders, hierna ava) de aandelen van LHO in Crescendo heeft aangeboden.
3.7.4. Het standpunt van F&B is – kort gezegd – dat aanbieding door de curator op 20 augustus 2014 te laat heeft plaatsgevonden, nu LHO op 10 juni 2014 failliet is verklaard en de kennisgeving binnen dertig dagen na uitspraak van het faillissement had moeten plaatsvinden.
Als dat gemeenschappelijk belang wordt geschaad of niet bevorderd, kunnen die belanghebbenden bij de rechtbank komen om aan te geven dat de faillietverklaring niet wenselijk is in het gemeenschappelijk belang van crediteuren. Vanuit dit oogpunt is het dan ook logisch dat verzet voor schuldeisers mogelijk is (zie Geschiedenis van de Faillissementswet, Heruitgave Van der Feltz, I, onder redactie van prof.dr. S.C.J.J. Kortmann en mr. N.E.D. Naber, 1994, blz. 301-316). De stelling van mr. Dekker dat degene die zich verzet – in dit geval F&B – moet aantonen welk belang met het verzet moet worden gediend en dat dit verzet dient te zijn ingesteld in het belang van gezamenlijke crediteuren – hetgeen ook niet door F&B wordt betwist – is derhalve juist. Daarbij maakt het hof wel de kanttekening dat de ten tijde van de invoering van de Faillissementswet van 1883 nog (vrijwel) geen sprake was van grotere concerns, met holdings, moeder- en dochtervennootschappen. De artikelen 10 en 11 Fw lijken dan ook niet oorspronkelijk geschreven met het oog op het belang van genoemde concerns, holdings, moeder- en dochtervennootschappen, maar voor schuldeisers (als belanghebbenden) in het algemeen.
3.6.5. Partijen zijn het erover eens – althans F&B heeft niet betwist – dat Crescendo verkeert in een toestand te hebben opgehouden te betalen. Op grond van bovenstaande criteria is F&B derhalve geen belanghebbende.
3.6.6. Dit zou anders kunnen liggen ten aanzien van het belang dat F&B als medeaandeelhouder van Crescendo zou kunnen hebben in het overeind houden van Crescendo teneinde er mede voor zorg te dragen dat haar voormalige dochteronderneming Hotel Tante Pietje B.V. nog steeds kan worden geëxploiteerd (zie ook hierna) . De vraag is echter of dit valt onder “misbruik van het faillissementsrecht”. Hiertoe is door F&B niets ter zake doende aangevoerd; de vraag naar de rechtsgeldigheid van de eerste ava en de aanstelling van mr. Dekker als vereffenaar zijn immers niet in het kader van het zijn van belanghebbende in de zin van de artikelen 10 en 11 Fw aangevoerd. Reeds hierom kan het verzoek van F&B derhalve worden afgewezen.
3.6.7. Ook de vraag of de gezamenlijke schuldeisers van Crescendo een belang hebben bij verzet tegen het faillissement van Crescendo als ingesteld door F&B, moet naar het oordeel van het hof negatief worden beantwoord. F&B heeft hiertoe aangevoerd dat het de aandelen in Crescendo wil verkrijgen om vanwege de verbondenheid via Crescendo met andere vennootschappen onder meer de exploitatie van Hotel Tante Pietje B.V. voort te (laten) zetten. Het hof overweegt als volgt. Hotel Tante Pietje B.V. was voor 100% dochter van Crescendo, totdat het voor € 1,- werd verkocht aan [Holding] Holding op 22 februari 2013. Mr. Dekker heeft de verkoop van Hotel Tante Pietje B.V. aan [Holding] Holding dan ook teruggedraaid, zodat het failliete Hotel Tante Pietje B.V. thans weer eigendom is van Crescendo. Hotel Tante Pietje B.V. bevindt zich echter (evenals Brasserie Tante Pietje B.V.) in staat van faillissement, waarbij mr. Dekker eveneens is aangesteld als curator. De exploitatie van het hotel is inmiddels gestaakt en de inboedel van hotel en brasserie Tante Pietje wordt binnenkort geveild, zoals ter zitting in hoger beroep is besproken. De stelling van F&B dat zij nog mogelijkheden ziet in de exploitatie van Hotel Tante Pietje B.V. omdat er is gereorganiseerd en in geïnvesteerd, kan het hof onder deze faillissementsomstandigheden toch moeilijk plaatsen. Bovendien heeft F&B zelf als bestuurder ingestemd met de verkoop van Hotel Tante Pietje B.V. aan [Holding] Holding voor € 1,-. Dit vond reeds in februari 2013, derhalve meer dan anderhalf jaar geleden plaats. Kennelijk was Crescendo respectievelijk F&B op dat moment niet geïnteresseerd in de exploitatie van het hotel, ondanks de investeringen die zouden zijn gedaan. Ten overvloede wijst het hof erop dat F&B niet heeft gesteld dat zij via [Holding] Holding of anderszins eveneens een belang bij Hotel Tante Pietje B.V. en/of de verkoop van het hotel aan [Holding] Holding per 22 februari 2013 heeft. Daar komt nog bij dat – voor zover F&B al een belang heeft bij het voortzetten van de exploitatie van Hotel Tante Pietje - door F&B niet duidelijk is gemaakt wat het belang is van de gezamenlijke crediteuren van Crescendo bij voortzetting van Hotel Tante Pietje. Gelet op de gestelde slechte jaarcijfers van Hotel Tante Pietje B.V. en de gestelde reorganisatie ten aanzien waarvan geen verificatoire bescheiden zijn overgelegd, ziet het hof dit belang voor de gezamenlijke crediteuren van Crescendo bij voortzetting van de exploitatie niet.
3.6.8. Op grond van het bovenstaande is het hof al van oordeel dat het verzet van F&B tegen de faillietverklaring van Crescendo dient te worden afgewezen.
Vanwege deze te late aanbieding is, aldus F&B, het vergader- en stemrecht van LHO – als overigens onweersproken door de curator van LHO in beginsel uit te oefenen – opgeschort totdat de gehele aanbiedingsprocedure is doorlopen. Zulks is niet geval geweest tot nu toe, en was in ieder geval niet het geval op 22 augustus 2014 (eerste ava) of op 7 november 2014 (tweede ava).
3.7.5.1. Het hof oordeelt als volgt, waarbij de vraag of op 22 augustus 2014 of 7 november 2014 een ava heeft plaatsgevonden hierna apart zal worden bezien. Uitleg van de statuten met inachtneming van de objectieve uitlegmethode leidt ertoe dat de curator als wettelijk vertegenwoordiger van de aandeelhouder gehouden is het faillissement te melden ingevolge artikel 10 lid 12 van de statuten en wel binnen dertig dagen na faillissementsuitspraak, in dit geval ten aanzien van LHO. Kennis uit andere hoofde van de directie is hierbij niet relevant. Uit de overgelegde stukken blijkt dat namens de directie van Crescendo door F&B (de heer [bestuurder van F&B]) op 15 augustus 2014 de betreffende kennisgeving is ontvangen (“Mij heeft als directie niet eerder dan met uw schrijven van 15 augustus jl. een bericht bereikt…”), hetgeen aan de curator per brief van 17 augustus 2014 is bevestigd (productie 2 bij het verzetschrift, zijnde productie 3 bij het beroepschrift). Deze bevestiging geldt ingevolge de statuten als mededeling dat de aandelen zijn aangeboden (artikel 10 lid 12 statuten pagina 11 bovenaan).
Met deze bevestiging is derhalve de opschorting van het vergader- en stemrecht conform artikel 10 lid 12 laatste zin beëindigd, nu de opschorting - naar haar aard - tijdelijk is en slechts aan de orde is “voor zolang niet aan die verplichting (zijnde de verplichting tot aanbieding) is voldaan”. Onder “verplichting tot aanbieding van de aandelen” dient, mede gezien artikel 10 lid 1 statuten en artikel 10 lid 13 statuten, te worden verstaan de kennisgeving door (in dit geval) de curator of de mededeling door de directie aan de aandeelhouder (in dit geval curator) dat hij geacht wordt aan de aanbiedingsverplichting te hebben voldaan. Aldus laat zich de brief van F&B van 15 augustus 2014 begrijpen, nu daarin niet alleen melding wordt gemaakt van de verplichting maar ook van de aanmerking “als een kennisgeving als bedoeld in (artikel 10, lid, hof) 12 van de statuten”, van melding “in hoedanigheid als directie “ aan de andere aandeelhouder en aanstonds ook een bieding wordt gedaan namens F&B als medeaandeelhouder richting de curator. Met zowel lid 13 van artikel 10 statuten (zie in het bijzonder “tijdstip”) als met artikel 2: 192 lid 4 eerste zin Burgerlijk Wetboek (hierna BW) is de door F&B bepleite voortdurende opschorting niet te rijmen, en ook met de regeling van artikel 10 leden 1 tot en met 10 statuten, zijnde de ‘normale ‘aanbiedingsregeling’ is deze uitleg niet verenigbaar. Uit artikel 2:192 lid 4 BW blijkt dat de wetgever heeft beoogd ten aanzien van het vergaderrecht, het stemrecht en het recht op uitkeringen (dividend) een zelfde opschortingsmogelijkheid te creëren, terwijl - nu statuten verplicht plegen te worden verleden door een notaris - uitgangspunt bij uitleg van statuten moet zijn dat de wet wordt gevolgd. Daarmee is niet te rijmen dat voor vergader- en stemrecht een andere uitkomst zou gelden als voor het recht op dividend, als in de door F&B bepleite uitleg wel het geval. De wet voorziet weliswaar in de mogelijkheid van stemrechtloze aandelen in artikel 2:228 lid 4 BW maar dat geldt dan of vanaf uitgifte dan wel voor alle aandelen van dezelfde categorie.
3.7.5.2. Het hof begrijpt dat door F&B in de nadere akte het standpunt wordt betrokken dat aan de directie van Crescendo nimmer de kennisgeving als bedoeld in artikel 10 lid 12 statuten is uitgebracht zodat de schorsing van het vergader- en stemrecht nog een gegeven is. Dit is een nieuwe grond die niet eerder is aangevoerd, die niet te rijmen valt met de eerdere uitlatingen van F&B en waarop mr. Dekker niet heeft kunnen reageren. Reeds om die redenen zal het hof deze nieuwe grond passeren. Overigens sluit deze nieuwe grond niet aan bij hetgeen aan relevante feiten en uitleg der statuten hiervoor is vastgesteld in overweging 3.7.5.1. en ook om die reden faalt de grond.
3.7.6. Het voorgaande betekent dat de curator vanaf 17 augustus 2014 maar in ieder geval vanaf 20 augustus 2014 bevoegd was het vergader -en stemrecht van de door LHO in Crescendo gehouden aandelen onverkort uit te oefenen.
Bijeenroepen (eerste) vergadering door curator
3.7.7. Door de curator is betoogd – kort gezegd – dat hij bevoegd is om als curator van de moedervennootschap (LHO), die grootaandeelhouder en tevens medebestuurder is van de dochter (Crescendo) tot het uitoefenen van niet-vermogensrechtelijke bevoegdheden van de moeder als bestuurder van de dochter indien dit de vermogensrechtelijke belangen van de moeder dient, zodat de curator zich zelf bevoegd heeft geacht de ava van 22 augustus 2014 (eerste vergadering) bij elkaar te roepen. F&B heeft e.e.a. gemotiveerd betwist.
3.7.8. Het hof overweegt als volgt.
Door de Hoge Raad is inderdaad in het Air Holland arrest (r.o. 3.3.3.) overwogen:“Aangenomen moet worden dat de curator in het faillissement van de moedermaatschappij op grond van art. 68 F. bevoegd is de rechten uit te oefenen die zijn verbonden aan de onder zijn beheer vallende aandelen in een dochtermaatschappij indien en voorzover zulks past bij een goed beheer van de boedel en daarmee vermogensrechtelijke belangen van de boedel worden gediend (vgl. HR 19 mei 1999, nr. OK 69-II, NJ 1999, 670)”.
3.7.9. In het arrest als door de curator aangehaald van Hof Arnhem, 23 maart 2012, ECLI:NL:GHARN: 2012: BW3806 is echter overwogen:“Dat BCCH ook bestuurder van Hama Rent is, maakt dat niet anders. Het uitoefenen van de bestuurstaak bij een dochtermaatschappij kan immers (in beginsel) niet tot het beheer over het vermogen van een moedermaatschappij worden gerekend. Het bestuur van BCCH (in handen van mevrouw [X]) bleef derhalve bevoegd om de bestuurstaak bij Hama Rent te verrichten. Weliswaar komt de curator het stemrecht op de aandelen in Hama Rent toe (in zoverre de uitoefening daarvan past bij een goed beheer van de boedel van BCCH en de vermogensrechtelijke belangen van die boedel ermee worden gediend), op grond waarvan hij zonodig BCCH als bestuurder van Hama Rent als zodanig kan ontslaan en een ander (bijvoorbeeld zichzelf) tot bestuurder van Hama Rent kan aanwijzen, doch dit neemt niet weg dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien op welke grond de (bestuurs)taak van het aanvragen van het eigen faillissement aan de curator (in plaats van mevrouw [X]) toekwam. In dat verband merkt het hof nog op dat een dergelijke benoeming van een nieuwe bestuurder van de failliete moedervennootschap kan dienen om conflicten tussen het bestuur van de dochtervennootschap (bemand door – het bestuur van – de failliete vennootschap) en de ava van de dochtervennootschap (bemand door de curator) op te lossen. Daarbij is van belang dat de nieuw te benoemen bestuurder bij de uitoefening van zijn taak onverminderd gebonden is aan de regels die gelden voor bestuurders (en aansprakelijk gesteld kan worden als bestuurder), en dat deze nieuwe bestuurder zich dient in te zetten voor het vennootschappelijk belang van de dochtervennootschap, welk belang kan strijden met het belang van de moedervennootschap.”.
Het hof deelt dit oordeel. In dit geval is LHO noch enig aandeelhouder noch enig bestuurder van Crescendo.
Nu verder niet nader is onderbouwd waarom de statutaire regeling voor het bijeenroepen van een ava (verzoek aan directie als bedoeld in artikel 15 lid 3 statuten; bij niet nakoming zelf ava uitschrijven etc, zie ook hierna) niet kon worden gevolgd of afgewacht ziet het hof geen aanleiding in dit geval de curator bevoegd te achten om zelfstandig de (eerste) ava van 22 augustus 2014 uit te schrijven. De vraag of de curator hiertoe mogelijk als aandeelhouder vóór 17 of 20 augustus 2014 wel bevoegd was - vanwege de door F&B aangevoerde schorsing - is niet aan de orde nu de curator als bestuurder de vergadering heeft willen beleggen en belegd en de curator zich ten aanzien van deze vergadering niet beroepen heeft op artikel 15 lid 3, tweede regel statuten.
Effect niet bevoegd bijeengeroepen door aandeelhouder.
3.7.10. Door F&B is kort gezegd betoogd dat het bijeenroepen van een ava door een – op dat moment nog - onbevoegde leidt tot een nietig besluit als bedoeld in artikel 2:14 BW. De curator heeft kort gezegd betoogd dat, als onbevoegd de (eerste) ava van 22 augustus 2014 is bijeengeroepen, sprake is van een vernietigbaar besluit als bedoeld in artikel 2:15 lid 1 onder a BW. Het hof oordeelt als volgt. Vaststaat dat aan de regeling als bedoeld in artikel 15 lid 8 van de statuten niet is voldaan. In het midden kan blijven of F&B heeft tegengestemd (aldus de notulen van de ava van 22 augustus 2014 ) of geweigerd heeft te stemmen (standpunt F&B). In ieder geval heeft F&B als minderheidsaandeelhouder niet voorgestemd zodat geen sprake is van een besluit met algemene stemmen, zoals artikel 15 lid 8 statuten vereist.
Onder de wettelijke en statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen van (in dit geval) de ava van Crescendo valt naar het oordeel van het hof de vraag wie een vergadering kan bijeenroepen en de agenda kan vaststellen. Aldus is ten aanzien van de (eerste) ava van 22 augustus 2014 sprake van een oproepingsgebrek dat de vervolgens op die ava genomen besluiten vernietigbaar maakt (vergelijk T& C Burgerlijk Wetboek boeken 1,2,3,4, en 5, 2013, aantekening 2 bij artikel 2:225 BW , p. 1338).
Is door F&B vernietiging gevorderd als bedoeld in artikel 2:15 lid 3 BW?
3.7.11 Tussen partijen is in discussie of door F&B op de voet van artikel 2:15 lid 3 BW vernietiging is gevorderd van het besluit van 22 augustus 2014. F&B meent dat zulks in het kader van het verzet en thans het hoger beroep van het faillissementsvonnis kan worden gevorderd. De curator heeft e.e.a. gemotiveerd weersproken
Het hof oordeelt als volgt. De regeling rond vernietiging van besluiten is een bijzondere regeling en gaat uit van een vordering tegen de rechtspersoon als gericht aan de rechtbank. De faillissementsprocedure - zowel in eerste aanleg als in hoger beroep - is naar zijn aard geen procedure als bedoeld in artikel 2:15 lid 3 BW. De faillissementsrechter is niet bevoegd op de voet van artikel 2:15 lid 3 BW besluiten te vernietigen. Er is in de faillissementsprocedure voorts geen ruimte uitvoering te geven aan de regel van artikel 2:15 lid 4 BW om, wanneer – zoals in deze aan de orde – een bestuurder (F&B) vernietiging van een besluit vordert, te voorzien in een plaatsvervanger voor het bestuur. Wel kan in het kader van het onderzoek naar de vraag of een faillissement bevoegd is aangevraagd summierlijk worden getoetst of aan de wettelijke vereisten voor bevoegd optreden namens de rechtspersoon is voldaan, en dit kan leiden tot vernietiging van het faillissement (zie het hierboven genoemde arrest van Hof Arnhem van 23 maart 2012). Dit maakt echter de faillissementsprocedure niet een procedure als bedoeld in artikel 2:15 lid 3 BW.In het midden kan derhalve blijven of F&B, in het licht van de stemverhouding in de ava en gezien de latere gebeurtenissen op 7 november 2014 respectievelijk 2 december 2014, nog wel een redelijk belang heeft bij het inroepen van vernietiging van het besluit van 22 augustus 2014.In ieder geval staat het verzetschrift van 3 september 2014 en het hoger beroepschrift van 10 oktober 2014 niet aan bevestiging als bedoeld in artikel 2:15 lid 6 BW in de weg, nu beide stukken noch ieder voor zich noch in samenhang kunnen worden aangemerkt als een ingestelde vordering tot vernietiging die aanhangig is in de zin van het hiervoor genoemd artikellid.Van een wel conform artikel 2:15 lid 3 BW ingestelde vordering namens F&B is tot op heden overigens niet gebleken.
De betekenis van de (tweede) vergadering van 7 november 2014
3.7.12. Op 9 oktober 2014 heeft de curator aan de directie (bestuur) van Crescendo (in de persoon van de heer [bestuurder van de Stichting Stak Castle Capital]) verzocht een ava te houden met als agendapunt de bekrachtiging van het besluit van 22 augustus 2014 tot ontbinding van Crescendo en tot benoeming van de curator tot vereffenaar (bijlage 9 bij het verweerschrift). De heer [bestuurder van de Stichting Stak Castle Capital] is op 5 september 2014 benoemd door de rechtbank Amsterdam als bestuurder van de Stichting Stak Castle Capital, die bestuurder is van LHO, die tevens medebestuurder is van Crescendo.Op 23 oktober 2014 heeft de curator aan de beide bestuursleden (bijlage 10 bij het verweerschrift) bericht dat nu op dat moment vaststond dat het bestuur van Crescendo niet tijdig aan de op haar rustende statutaire verplichting tot bijeenroeping van de verzochte ava zal kunnen voldoen, LHO als aandeelhouder gerechtigd is nu zelf een ava uit te schrijven. Dat de termijn van artikel 15 lid 3 tweede zin statuten op 23 oktober 2014 was verstreken is tussen partijen in confesso.
De (tweede) ava heeft plaatsgevonden op 7 november 2014 en blijkens de notulen (bijlage 8 bij het verweerschrift) heeft bekrachtiging van beide besluiten zoals geagendeerd plaatsgevonden.Het hof acht - in het kader van de in deze procedure door haar vast te stellen of aannemelijk te achten feiten en omstandigheden - aldus het gebrek als verbonden aan het besluit van 22 augustus 2014 met terugwerkende kracht geheeld. Voor zover F&B zich nog heeft willen beroepen op het feit dat niet (ook) F&B is aangeschreven middels de brief van 9 oktober 2014 (zie de als bijlage 11 bij het verweerschrift gevoegde brief van de curator aan F&B en LHO/Stak Castle Capital van 31 oktober 2014), geldt dat artikel 15 lid 3 statuten verlangen dat een verzoek aan de directie is gedaan, hetgeen met de brief van 9 oktober 2014 is geschied. Dat mogelijk bestuurder [bestuurder van de Stichting Stak Castle Capital] het verzoek niet met F&B heeft besproken ligt in de risicosfeer van het bestuur/de directie van Crescendo maar laat het bevoegd bijeenroepen van een ava door de curator om over het vooraf aangekondigde agendapunt te beslissen, onverlet.
De betekenis van de (derde) vergadering van 2 december 2014
3.7.13. In het licht van hetgeen in overweging 3.7.12. al (ten overvloede) is overwogen heeft F&B geen belang meer bij de beoordeling van hetgeen ten aanzien van de ‘vergadering/vergaderingen’ van 2 december 2014 en de aldaar al dan niet plaatsgevonden besluitvorming naar voren is gebracht. Overigens blijkt uit de door F&B overgelegde “notulen” dat door F&B tijdens de ava als voorzitter het hierboven onjuist bevonden standpunt is betrokken dat aan de curator geen vergader -en stemrecht zou toekomen en dat om die reden de bijeenroeping nietig zou zijn etc, zodat om die reden al het hof in de onderhavige procedure aan die notulen geen betekenis toekent.
Strijd met artikel 2:8 lid 2 BW
3.7.14. F&B heeft zich er subsidiair op beroepen dat de besluiten niet van toepassing zijn omdat de curator door aldus te besluiten middels de aandelen als gehouden in LHO - en het faillissement van Crescendo te bewerkstelligen - jegens F&B (als medeaandeelhouder) in strijd handelt met de vennootschapsrechtelijk redelijkheid en billijkheid. F&B heeft hierbij gewezen op de korte termijn waarop de curator de aandelen heeft aangeboden voor de ava van 22 augustus 2014 en het feit dat het aangevraagde faillissement de aanbiedingsregeling doorkruist en de uitvoering ervan frustreert. Tevens heeft F&B zich beroepen op het feit dat de besluiten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (artikel 2:8 lid 2 BW). De curator heeft e.e.a. bestreden en gewezen op het feit dat F&B slechts € 1,- over heeft voor de door LHO gehouden aandelen in Crescendo. De curator heeft er voorts op gewezen dat F&B haar belang is niet als bestuurder van Crescendo aangesproken te worden in het kader van de transactie als door de curator gewraakt, namelijk de overdracht van de aandelen in Hotel Tante Pietje BV door Crescendo aan [Holding] Holding B.V. op 22 februari 2013 voor € 1,-, waarbij artikel 3 lid 2 van de verkoop- en overdrachtsakte kort gezegd een voorziening bevat voor het geval het bedrag van de koopsom te laag is (“glijclausule”, aldus de curator).
Het hof oordeelt als volgt. Hoewel de stukken als door F&B overlegd tijdens de mondelinge behandeling enerzijds met betrekking tot de aandelenoverdracht van de aandelen in Hotel Tante Pietje BV en de waarde van die BV ten tijde van de overdracht vragen oproepen, net zoals de aanwezigheid van de glijclausule en het ontbreken van een onafhankelijke waardering van de waarde van betreffende aandelen anderzijds, heeft de curator onweersproken betoogd dat Crescendo materieel failliet is en dat hij wenst te komen tot herstel van het vermogen van Crescendo via “recovery-acties”. F&B heeft onvoldoende onderbouwd waarom de curator als meerderheidsaandeelhouder niet via het faillissement van Crescendo dergelijke recovery-acties, die ook in beginsel ten gunste zijn althans zouden kunnen zijn van medeaandeelhouder F&B als aandeelhouder, zou mogen nastreven respectievelijk oppakken. Van een onaanvaardbaar resultaat kan in de gegeven omstandigheden dan ook niet worden gesproken.Ook het op deze gronden gebaseerde verzoek alsnog tot vernietiging van het faillissement van Crescendo te komen moet worden verworpen.
De toestand te hebben opgehouden te betalen
3.8. Tenslotte dient het hof (ambtshalve) te beoordelen of Crescendo zich bevindt in een situatie dat zij is opgehouden te betalen. Door geen van partijen is aangevoerd dat Crescendo zich niet in die toestand zou bevinden. Het negatieve vermogen van Crescendo blijkt ook uit hetgeen door en namens mr. Dekker te dien aanzien is aangevoerd. De exploitatie van het hotel is gestaakt en er komen geen inkomsten meer binnen. Het hof houdt het er dus voor dat Crescendo verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen.
3.9. Derhalve komt het hof ook op inhoudelijke gronden niet toe aan een vernietiging van het faillissement
3.10. Het hof zal het vonnis waarvan beroep dan ook bekrachtigen. F&B zal in de kosten worden veroordeeld, als te begroten conform het gebruikelijk tarief. Het hof ziet in het licht van de omstandigheden van het geval overigens geen aanleiding om een volledige proceskostenveroordeling uit te spreken, nu van de daartoe vereiste omstandigheden en in het bijzonder misbruik van procesrecht geen sprake is (vergelijk HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828).
4 De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt F&B in de kosten van het hoger beroep, als aan de zijde van mr. Dekker tot op heden te begroten op € 1.788,=.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, A.P. Zweers-van Vollenhoven en J.J. Minnaar en in het openbaar uitgesproken op 11 december 2014.