ECLI:NL:GHSHE:2014:4397

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.130.519/01 arrest van 21 oktober 2014 in de zaak van Zayaz, Stichting, gevestigd te [vestigingsplaats 1], appellante in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als Zayaz, advocaat: mr. M.P.H. van Wezel te Utrecht, tegen 1 [geïntimeerde],wonende te [woonplaats], 2. Zorgbruggen Bewindvoering B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats 2], geïntimeerden in principaal hoger beroep, appellanten in incidenteel hoger beroep, hierna ook aan te duiden als [geïntimeerde] en de bewindvoerster, advocaat: mr. P.A. Schippers te 's-Hertogenbosch, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 17 september 2013 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, kanton 's-Hertogenbosch onder zaaknummer 850813/420 CV EXPL 12-8314 gewezen vonnis van 11 april 2013. 5Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenarrest van 17 september 2013 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast; - het proces-verbaal van comparitie van 4 november 2013; - de memorie van grieven met producties; - de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep; - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg

in principaal en incidenteel hoger beroep 6.1. In de rechtsoverwegingen 2.1.1 tot en met 2.1.10 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten zij is uitgegaan. Met grief 2 in het principaal appel wordt het onder 2.1.3 weer-gegeven feit bestreden. Volgens Zayaz heeft [geïntimeerde] in oktober 2009 niet geklaagd over schimmel in de woning maar over schimmel in de woonkamer, hetgeen [geïntimeerde] erkent. De grief slaagt dus. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de feiten met aanpassing daarvan op grond van het voorgaande. Het enkele feit dat de grief slaagt, leidt echter nog niet tot vernietiging van het bestreden vonnis. a. Sinds 1 februari 1999 huurt [geïntimeerde] van (de rechtsvoorgangster van) Zayaz de woning aan De [adres 1] te [woonplaats] (hierna: de woning). b. In oktober 2009 heeft [geïntimeerde] bij Zayaz geklaagd over een lekkage in het toilet en over schimmel in de woonkamer. De lekkage is gerepareerd. c. Op 3 november 2009 heeft [geïntimeerde] geklaagd bij Zayaz over lekkages in de badkamer en bij de fontein in het toilet. Loodgietersbedrijf [loodgieter] heeft de sifon van de fontein in het toilet vervangen. De waterleidingen zijn gecontroleerd door middel van afpersen en in orde bevonden. De loodgieter heeft geconstateerd dat het kitwerk in de badkamer erg slecht was. Hij heeft de oude kitnaden verwijderd, de ondergrond schoon, droog en vetvrij gemaakt en nieuwe kitnaden aangebracht. d. Eind 2009 heeft [geïntimeerde] een schademelding gedaan bij haar inboedelverzekeraar. Die schade is volgens een rapport van CED Nomex ontstaan doordat water en vocht de woning zijn binnengedrongen door lekkende kitnaden en een slechte ventilatie in de badkamer. Ook is schade ontstaan doordat vocht in de binnenmuren en de vloer in het toilet is opgetrokken. CED Nomex vermoedde dat vocht uit de grond in de kruipruimte optrok via de binnenmuren of dat sprake was van doorslag van de voorgevel. Zij begrootte de schade op € 1.375,-. Omdat vochtschade niet was verzekerd, is dit bedrag niet door de inboedelverzekeraar uitgekeerd. e. In augustus 2011 heeft [geïntimeerde] bij Zayaz een lekkage gemeld op de overloop van de eerste verdieping van de woning. Er is een lek in de koudwaterleiding gevonden en dat is gerepareerd. f. Bij brief van 19 september 2011 heeft ARAG, de rechtsbijstandsverzekeraar van [geïntimeerde], Zayaz gesommeerd om de gebreken betreffende de vocht- en schimmel-problemen in de woning te herstellen. g. Op 3 oktober 2011 hebben twee medewerkers van Zayaz de woning geïnspecteerd. Op 10 oktober 2011 heeft Bouwborg Zuid (hierna: Bouwborg) in opdracht van Zayaz een inspectie uitgevoerd en vervolgens zijn in november en december 2011 omvang-rijke werkzaamheden door Bouwborg uitgevoerd, waarvan zij de “Rapportage vocht-problematiek en uitgevoerde werkzaamheden” heeft opgemaakt. Tijdens de werk-zaamheden is [geïntimeerde] op kosten van Zayaz in een andere woning ondergebracht. h. CED BrandVaria heeft in opdracht van de inboedelverzekeraar van [geïntimeerde] op 18 april 2012 een rapport opgemaakt naar aanleiding van een schademelding van [geïntimeerde] op 29 september 2011. Er is door de verzekeraar geen uitkering gedaan. 7.2. In deze procedure vordert [geïntimeerde] veroordeling van Zayaz tot betaling van een schadevergoeding van primair € 63.864,21, subsidiair € 16.553,43 en meer subsidiair € 15.000,00, althans een redelijk te achten bedrag. [geïntimeerde] stelt daartoe, kort gezegd, dat er (door achterstallig onderhoud) in de woning sprake is van vocht en schimmel, waardoor zij schade heeft geleden, en dat Zayaz daarvoor aansprakelijk is. 7.3. In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter Zayaz aansprakelijk geacht voor schade en de vordering – onder aftrek van 20% wegens eigen schuld van [geïntimeerde] – toegewezen tot een bedrag van € 17.889,50, met veroordeling van Zayaz in de proceskosten. 7.4. Tegen het bestreden vonnis heeft Zayaz in principaal appel acht grieven aangevoerd en hebben geïntimeerden in incidenteel appel één grief aangevoerd. 7.5. Grief 1 in het principaal appel luidt: “Ten onrechte heeft de rechtbank [geïntimeerde] ontvankelijk verklaard in haar vordering.” In de toelichting voert Zayaz aan dat de rechtbank [geïntimeerde] (vanwege de op 9 december 2008 uitgesproken onderbewindstelling van haar goederen) niet-ontvankelijk in haar vordering had moeten verklaren en dat het bestreden vonnis daarom moet worden vernietigd; [geïntimeerde] moet volgens Zayaz alsnog niet-ontvankelijk in haar vordering worden verklaard. 7.6. Bij de beoordeling van de grief wordt vooropgesteld hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in de rechtsoverwegingen 3.3.2, 3.4.2 en 3.4.3 van zijn arrest van 7 maart 2014 (ECLI:NL:HR:2014:525), waarin – voor zover hier van belang – het volgende is overwogen. Tijdens het bewind komen het beheer en de beschikking over de onder bewind staande goederen niet toe aan de rechthebbende, maar aan de bewindvoerder, met inachtneming van de in de wet vermelde voorwaarden (artikel 1:438 lid 1 en 2 BW). De bewindvoerder vertegenwoordigt de rechthebbende tijdens het bewind bij de vervulling van zijn taak in en buiten rechte (artikel 1:441 lid 1 BW). Hiermee strookt dat de bewindvoerder in een eventueel geding over een onder bewind gesteld goed optreedt als formele procespartij ten behoeve van de rechthebbende (vgl. evenzo voor het testamentair bewind HR 30 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6341). Hetzelfde geldt wanneer met betrekking tot een rechterlijke uitspraak in een zodanige procedure een rechtsmiddel wordt aangewend. Indien een rechtsmiddel wordt aangewend tegen een rechterlijke uitspraak in een geding waarin de bewindvoerder niet optrad als formele procespartij maar waarin de rechthebbende zelf partij was, dient dit (eveneens) te geschieden door of tegen de bewindvoerder. Wordt het rechtsmiddel aangewend door of tegen de rechthebbende zelf, dan is het vorenstaande overeenkomstig van toepassing. In het geval de wederpartij in de loop van het geding bekend wordt met het bewind, kan hij de bewindvoerder oproepen, desgewenst bij aangetekende brief, om in het geding te verschijnen teneinde dit verder ten behoeve van de rechthebbende te voeren. Indien de rechter in de loop van het geding van het bewind op de hoogte raakt dient hij, zo nodig ambtshalve, in een tussenuitspraak de meest gerede partij in staat te stellen de bewindvoerster op te roepen om in het geding te verschijnen. Een vordering van een verhuurder tot ontbinding van een door de rechthebbende voor de instelling van het bewind gesloten huurovereenkomst, en tot ontruiming van het gehuurde, dient te worden ingesteld tegen de bewindvoerder, indien de uit de huurovereenkomst voortvloeiende rechten in het onder bewind gestelde vermogen vallen. Weliswaar brengt het bewind niet mee dat de bewindvoerder partij wordt bij de huurovereenkomst, maar de daaruit voortvloeiende rechten van de rechthebbende zijn aan te merken als goederen in de zin van artikel 1:431 lid 1 BW. De bewindvoerder treedt daarom ten behoeve van de rechthebbende op als formele procespartij in een procedure betreffende een door de verhuurder gevorderde ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde. 7.7. Tussen partijen staat vast dat reeds voordat de onderhavige procedure in eerste aanleg aanhangig gemaakt werd gemaakt goederen van [geïntimeerde] onder bewind zijn gesteld. De beschikking waarbij de onderbewindstelling is uitgesproken is niet overgelegd. Omdat er geen aanwijzingen voor het tegendeel zijn, gaat het hof er vanuit dat alle goederen van [geïntimeerde] onder bewind zijn gesteld. In het onderhavige geding gaat het om een vordering tot schade-vergoeding van [geïntimeerde] als huurster uit hoofde van (gestelde) gebreken aan het gehuurde.

Dit is een uit de huurovereenkomst voortvloeiend recht en dit recht is een goed als bedoeld in artikel 1:431 lid 1 BW. Op de voet van artikel 1:441 lid 1 BW treedt daarom de bewind-voerderbewindvoerster ten behoeve van [geïntimeerde] op als formele procespartij in een procedure betreffende de schadevergoedingsvordering. 7.8. Ten tijde van het voeren van de procedure in eerste aanleg was het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad nog niet gewezen en was hetgeen daarin door de Hoge Raad is geoordeeld ook niet te voorzien (voor [geïntimeerde]). Eerst nadat in de onderhavige zaak het bestreden vonnis is gewezen, heeft de Hoge Raad bedoeld arrest gewezen. In lijn met dat arrest heeft Zayaz terecht de appeldagvaarding (ook) aan de (vorige, kennelijk toen bij haar bekend zijnde) bewindvoerster laten betekenen, waardoor de juiste formele procespartij – uiteindelijk de huidige bewindvoerster – in de onderhavige appelprocedure is betrokken (zij is in het hoofd van dit arrest ook als zodanig als geïntimeerde sub 2 vermeld) en materiële procespartij [geïntimeerde] (vooralsnog) geen rol in dit appel heeft. Hierna is dus de bewind-voerster (namens [geïntimeerde]) aan het woord. Er bestaan nu geen formele beletselen meer om aan een inhoudelijke beoordeling van de zaak toe te komen. Voor zover Zayaz met haar grief I heeft bedoeld dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en de vorderingen alsnog moeten worden afgewezen omdat [geïntimeerde] alsnog niet-ontvankelijk moet worden verklaard, gaat de grief niet op. 7.9. Met de grieven 3 en 4 komt de bewindvoerster op tegen het oordeel van de kantonrechter dat (aan Zayaz toe te rekenen) achterstallig onderhoud (mede) de oorzaak is van de vocht- en schimmelproblemen in de woning en dat zij op die grond voor de schade aansprakelijk is. Zayaz bestrijdt dat er gebreken aan de woning zijn waardoor schade is ontstaan en bestrijdt dat de gebreken aan haar zijn toe te rekenen. Uit de overgelegde rapporten volgt dit volgens Zayaz niet. Zij meent dat de vocht- en schimmelproblematiek wordt veroorzaakt door het “woongedrag” van [geïntimeerde]. Verder betoogt Zayaz in dit verband dat [geïntimeerde] de gebreken niet tijdig bij haar heeft gemeld, hoewel zij daartoe op grond van de artikelen 7:222 en 6:89 BW wel gehouden was. De bewindvoerster bestrijdt een en ander en voert aan dat [geïntimeerde] meerdere malen bij Zayaz heeft aangegeven dat sprake was van schimmelvorming, dat Zayaz daar niets aan deed en dat zij daarom uiteindelijk geen meldingen meer heeft gedaan. In het kader van reparaties bij [geïntimeerde] aanwezige medewerkers van Zayaz hebben ook de schimmelvorming kunnen constateren. 7.11. Het hof zal nu de vraag naar, kort gezegd, de meldingsplicht behandelen, waartoe eerst vastgesteld dient te worden welk huurrecht hier van toepassing is. 7.12. Op grond van artikel 68a van de Overgangswet NBW heeft het op 1 augustus 2003 in werking getreden huurrecht onmiddellijke werking. Dat (nieuwe) huurrecht is dus van toepassing op de onderhavige, op 1 februari 1999 gesloten huurovereenkomst. 7.13. Indien de huurder gebreken aan het gehuurde ontdekt, moet hij daarvan op grond van het bepaalde in artikel 7:222 BW (dat specifiek ziet op gebreken in/aan het gehuurde) daarvan onverwijld aan de verhuurder kennis geven. 7.14. Het staat vast dat [geïntimeerde] in ieder geval bij brief van ARAG Rechtsbijstand d.d. 19 september 2011 (zie 6.1 onder f) bij Zayaz melding heeft gemaakt van gebreken, die volgens haar bestonden uit vochtdoorslag, natte muren en vloeren en schimmelvorming, en dat zij Zayaz heeft verzocht en gesommeerd die gebreken te herstellen. Vaststaat ook dat in november en december 2011 omvangrijke herstelwerkzaamheden in opdracht van Zayaz zijn uitgevoerd en dat dat afdoende is geweest. Nadien is van klachten van [geïntimeerde] althans niet gebleken. De schade waarvan de bewindvoerster in dit geding vergoeding wenst is te beschouwen als door genoemde gebreken veroorzaakte schade als bedoeld in artikel 7:208 BW. De bewindvoerster heeft kennelijk het oog op het in dat artikel als eerste omschreven gebrek en bedoelt kennelijk dat het gaat om gebreken die na het aangaan van de huurovereenkomst zijn ontstaan en die aan Zayaz zijn toe te rekenen. 7.14. De gebreken kunnen niet aan Zayaz worden toegerekend indien [geïntimeerde] niet na het ontdekken van de gebreken aan het gehuurde daarvan kennis heeft gegeven aan Zayaz. Immers, indien Zayaz niet wist dat er gebreken waren, kon zij ook niet overgaan tot herstel ervan en valt haar niet te verwijten dat zij de gebreken niet heeft hersteld. In dat verband stelt de bewindvoerster dat [geïntimeerde] tussen 2009 en augustus 2011 diverse keren van de vocht- en schimmelproblematiek in de woning aan Zayaz heeft kennisgegeven, dat [geïntimeerde] medewerkers van Zayaz, toen zij in de woning waren, heeft geattendeerd op de vocht- en schimmelproblemen en dat medewerkers van Zayaz – toen zij tussen 2009 en 2011 reparaties in de woning hebben verricht – (moeten) hebben kunnen constateren dat sprake was van ernstige schimmelvorming. Zayaz bestrijdt een en ander gemotiveerd, onder meer met een beroep op het door haar bijgehouden overzicht van door [geïntimeerde] gedane meldingen en van de werkzaamheden die zij naar aanleiding daarvan heeft verricht of laten verrichten (productie 1 bij conclusie van antwoord). Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op de bewindvoerster de bewijslast van haar stellingen aangaande het melden van de vochtdoorslag in de door haar genoemde periode (en van om en nabij de datum waarop dit is gebeurd). Voor de vaststelling dat [geïntimeerde] heeft voldaan aan de op haar rustende klachtplicht als bedoeld in artikel 7:222 BW, is het in beginsel voldoende dat een van de drie hiervoor weergegeven stellingen komt vast te staan. 7.15. In afwachting van de bewijslevering wordt iedere verdere beslissing aangehouden. 8De uitspraak Het hof: in het principaal beroep laat de bewindvoerster toe te bewijzen: 1. dat [geïntimeerde] tussen 2009 en augustus 2011 diverse keren van de vocht- en schimmelproblematiek in de woning aan Zayaz heeft kennisgegeven; 2. dan wel dat [geïntimeerde] medewerkers van Zayaz, toen zij in de woning waren, heeft geattendeerd op de vocht- en schimmelproblemen; 3. dan wel dat medewerkers van Zayaz – toen zij tussen 2009 en 2011 reparaties in de woning hebben verricht – hebben geconstateerd dat sprake was van ernstige schimmelvorming. bepaalt, voor het geval de bewindvoerster bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. I. Bouter als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; verwijst de zaak naar de rol van 4 november 2014 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; bepaalt dat de advocaat van de bewindvoerster tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; houdt iedere verdere beslissing aan. in het incidenteel hoger beroep houdt iedere nadere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, J.P. de Haan en I. Bouter en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 oktober 2014.