ECLI:NL:GHSHE:2014:2083

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.137.610/01 arrest van 8 juli 2014 in de zaak van 1 [the way of beauty] the Way of Beauty B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats], hierna aan te duiden als [the way of beauty], 2. [appellant 2]wonende te [woonplaats], Duitsland, hierna aan te duiden als [appellant 2], appellanten, advocaat: mr. Ph.W.A.M. van Roy te Beek, tegen 1 [V.O.F.] V.O.F.,gevestigd te [vestigingsplaats], hierna aan te duiden als [V.O.F.], 2. [geïntimeerde 2],wonende te [woonplaats], hierna aan te duiden als [geïntimeerde 2], 3. [geïntimeerde 3],wonende te [woonplaats], hierna aan te duiden als [geïntimeerde 3], 4. [geïntimeerde 4], h.o.d.n. [handelsnaam] Kappers, wonende te [woonplaats], hierna aan te duiden als [geïntimeerde 4], geïntimeerden, geïntimeerden sub 1 tot en met 3 zijn in hoger beroep niet verschenen, advocaat geïntimeerde sub 4: mr. J.A.W.M. Vogels te Roermond, op het bij exploot van dagvaarding van 15 november 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond van 23 oktober 2013, gewezen in kort geding tussen [the way of beauty] en [appellant 2] als eisers en [V.O.F.], [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] als gedaagden. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep, waarbij [the way of beauty] en [appellant 2] hun eis hebben vermeerderd; - het tegen [V.O.F.], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] verleende verstek; - de memorie van grieven met producties; - de memorie van antwoord van [geïntimeerde 4]. De verschenen partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3.1. De vaststelling van feiten in het vonnis waarvan beroep in rov. 2.2. tot en 2.5 is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Deze vaststelling van feiten wordt hierna sub a) tot en met e) weergegeven: a. a) Op 28 december 2011 hebben [the way of beauty]-Kappers, vertegenwoordigd door [geïntimeerde 2], en [appellant 2] een intentieverklaring ondertekend met als titel: “intentieverklaring verkoop [the way of beauty] Kappers te [vestigingsplaats]”. Het navolgende, voor zover in deze procedure van belang, is daarin opgenomen: “ Artikel 1: Te verkopen onderneming De onderneming en handelsnaam [the way of beauty]-Kappers inclusief alle op de balans vermelde activa – m.u.v. het cavitatie-apparaat incl. leasecontract, permanent make-up apparatuur en voorraad en alle activa die in de beautysalon staan – het klantenbestand, het personeel en evenutele [lees: eventuele, hof] prijsovereenkomsten met leveranciers. Artikel 2: Verkoopprijs De in artikel 1 vermelde te verkopen onderneming zal worden verkocht voor € 160.000 te vermeerderen met het bedrag van de voorraad op 31 december 2011.” (…) Artikel 4: Financiering Verkopende partij zal per 1 januari een bedrag ad. € 80.000 ontvangen het restant zal middels een lening maandelijks terugbetaald worden, zie bijgevoegd amortisatieschema. Artikel 5: Relatie- en concurrentiebeding De verkoper heeft een verbod om werkzaamheden van eenzelfde aard voor eigen rekening of voor rekening van anderen te voeren binnen een straal van 20 km van de vestiging van de te verkopen onderneming. Dit verbod geldt voor 2 jaar. (…) Artikel 7: Verkoop pand Koper krijgt de mogelijkheid om binnen zes maanden het bedrijfspand aan te kopen voor een aankoopprijs van € 310.000 k.k., zodoende is er een huurcontract opgesteld waarin is opgenomen dat de betaalde huur zal worden gezien als aflossing en rentevergoeding aankoop pand. (…)” b) Conform afspraak is [the way of beauty] Kappers per 1 januari 2012 overgedragen aan [appellant 2]. c) Per 1 januari 2013 heeft [the way of beauty] het pand aan de [perceel 1] te [plaats] verlaten, waarna [the way of beauty] werd voortgezet in het pand aan de [perceel 2] te [plaats], ongeveer 1,5 kilometer verwijderd van het pand aan de [perceel 1]. d) [geïntimeerde 4] is met ingang van 1 september 2010 bij [the way of beauty]-Kappers in dienst getreden voor onbepaalde tijd, laatstelijk in de functie van kapster. In de arbeidsovereenkomst zijn onder andere de volgende bepalingen opgenomen: “ Artikel 8: Werkneemster zal tegenover derden alsmede collega’s tijdens en na de dienstbetrekking bijzonderheden of informatie betreffende werkgever of betreffende zakelijke relaties van werkgever geheimhouden, tenzij werkgever hiertoe toestemming geeft. Schade die bij overtreding hieruit voortvloeit, zal door werkgever rechtens worden verhaald. Artikel 9: Werkneemster zal zonder schriftelijke toestemming van werkgever geen werkzaamheden voor derden verrichten gelijk of naar aard gelijk aan de voor werkgever te verrichten werkzaamheden en zich onthouden van zaken doen voor eigen rekening. Wanneer werkneemster besluit de dienstbetrekking te beëindigen, verklaart zij dat zij gedurende een jaar na het einde van de dienstbetrekking in een cirkel met een straal van 10 km en het bedrijf van werkgever als middelpunt, zelf geen soortgelijke onderneming zal (mede-) exploiteren. Dit op straffe van een boete van € 5.000,00 vermeerderd met € 100,00 per dag dat de overtreding voortduurt. Artikel 11: De CAO voor het Kappersbedrijf is op deze overeenkomst van toepassing.” e) [geïntimeerde 4] heeft de arbeidsovereenkomst met [the way of beauty]-Kappers op 27 december 2012 opgezegd. Met inachtneming van de opzegtermijn is het dienstverband van [geïntimeerde 4] geëindigd op 31 januari 2013. 3.2. In de onderhavige procedure hebben [the way of beauty] en [appellant 2] in eerste aanleg gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: [V.O.F.], [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] te veroordelen tot het staken en gestaakt houden, tot er een nieuwe overeenkomst gesloten wordt tussen partijen, er een uitkomst in de bodemprocedure is, dan wel een minnelijke regeling tussen partijen getroffen is, van de gedragingen die een overtreding opleveren van de door hen gesloten non-concurrentiebedingen, te weten het al dan niet voor eigen rekening verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard als die van eiseres, [the way of beauty], en/of het (mede) exploiteren van een soortgelijke onderneming als eiseres, [the way of beauty], binnen twee dagen na het ten deze te wijzen veroordelend vonnis, op straffe van betaling van een boete van € 5.000,00 per dag of deel van een dag dan wel een door de kantonrechter te bepalen boetebedrag; [V.O.F.], [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] te veroordelen tot het staken en gestaakt houden van het gebruik van de handelsnaam van [the way of beauty], binnen twee dagen na het ten deze te wijzen veroordelend vonnis, op straffe van betaling van een boete van € 5.000,00 per dag of deel van een dag dan wel een door de kantonrechter te bepalen boetebedrag; [geïntimeerde 4] te veroordelen tot het plaatsen van een artikel of advertentie in het lokale blad “’t Waekblaad” waarin wordt vermeld dat [handelsnaam] Kappers haar bedrijf staakt, alsmede verwijdering van de Facebook-pagina van [handelsnaam] Kappers; [geïntimeerde 4] te veroordelen tot betaling van een voorschot op het boetebedrag van € 7.500,00, zijnde het boetebedrag van € 5.000,00 vermeerderd met de dagelijkse boete van € 100,00 voorlopig berekend tot en met 31 augustus 2013, vanaf 6 augustus 2013 pro memorie, derhalve doorlopend tot het einde van de overtreding; [V.O.F.], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 4], al dan niet hoofdelijk, te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten. 3.3. Bij het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vorderingen van [the way of beauty] en [appellant 2] tot het treffen van een onmiddellijke voorziening bij voorraad afgewezen en heeft hij [the way of beauty] en [appellant 2] in de kosten van de procedure veroordeeld. 3.4. [the way of beauty] en [appellant 2] hebben in hoger beroep acht grieven aangevoerd. [the way of beauty] en [appellant 2] hebben geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog toewijzen van hun vorderingen, met dien verstande dat zij het gevorderde voorschot op het boetebedrag hebben vermeerderd tot € 12.500,00, zijnde het boetebedrag van € 5.000,00 vermeerderd met de dagelijkse boete van € 100,00 voorlopig berekend tot en met 14 november 2013, vanaf 6 augustus 2013 pro memorie, derhalve doorlopend tot het einde van de overtreding. [geïntimeerde 4] heeft bezwaar gemaakt tegen deze eisvermeerdering op de grond dat deze op geen enkele wijze wordt gemotiveerd maar haar wel nadeel beoogt toe te brengen. Voor zover dit bewaar ertoe strekt dat het hof de eismeerdering buiten beschouwing zal laten, wordt het verworpen. Niet gebleken is dat er sprake is van strijd met de goede procesorde. Duidelijk is dat de vermeerdering van het voorschot is gebaseerd op de stelling dat [geïntimeerde 4] het non-concurrentiebeding ook na 31 augustus 2013 heeft overtreden. Recht zal derhalve worden gedaan op de vermeerderde eis. Hierna zal bij de bespreking van de grieven blijken of het thans gevorderde voorschot toewijsbaar is. 3.5. Uit de aard van vorderingen van [the way of beauty] en [appellant 2] volgt dat zij een spoedeisend belang hebben bij de gevorderde voorzieningen. 3.6. Het hof zal eerst de grieven behandelen voor zover die betrekking hebben op [geïntimeerde 4]. In zoverre lenen deze grieven zich voor gezamenlijke bespreking, als volgt. 3.7. Aan de vorderingen van [the way of beauty] en [appellant 2] tegen [geïntimeerde 4] ligt de stelling ten grondslag dat [geïntimeerde 4] sinds augustus 2013 het non-concurrentiebeding dat is opgenomen in artikel 9 van de door haar en [the way of beauty] Kappers aangegane arbeidsovereenkomst overtreedt. Daartoe hebben zij aangevoerd, kort samengevat, dat [geïntimeerde 4] sinds augustus 2013 een kapperszaak onder de naam [handelsnaam] Kappers in een gedeelte van het pand [perceel 1] te [vestigingsplaats] exploiteert en dat dit pand op minder dan 10 kilometer afstand is gelegen van het bedrijf van [the way of beauty] dat is gevestigd aan het bedrijfspand aan de [perceel 2] in [vestigingsplaats]. 3.8. [geïntimeerde 4] stelt zich op het standpunt dat het haar - in elk geval - vanaf 1 augustus 2013 was toegestaan om een eigen kapsalon te beginnen. Zij heeft erop gewezen dat in de arbeidsovereenkomst de CAO voor het Kappersbedrijf op de overeenkomst van toepassing is verklaard en artikel 2.1 sub c van deze CAO het non-concurrentiebeding maximeert op zes maanden na beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Nu de arbeidsovereenkomst is geëindigd op 31 januari 2013, liep het non-concurrentiebeding tot 1 augustus 2013, aldus [geïntimeerde 4]. 3.9. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. In artikel 11 van de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde 4] is vermeld dat de CAO voor het Kappersbedrijf op deze overeenkomst van toepassing is (zie hiervoor rov. 3.1 sub d). Voorts is in artikel 2.1 sub c van de CAO voor het Kappersbedrijf bepaald dat de werkgever en de werknemer in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd een concurrentiebeding mogen opnemen en dat daarbij, voor zover hier van belang, als voorwaarde geldt dat het beding maximaal zes maanden na beëindiging van de arbeidsovereenkomst van kracht mag blijven (zie productie 1 bij de pleitnota van [geïntimeerde 4] in eerste aanleg). In de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde 4] is een concurrentiebeding voor de duur van een jaar opgenomen (zie hiervoor rov. 3.1 sub d). Het hof stelt vast dat het in de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde 4] opgenomen concurrentiebeding derhalve in strijd is met het bepaalde in de CAO voor het Kappersbedrijf. Dat de CAO voor het Kappersbedrijf op 30 juni 2011 is geëindigd, doet daaraan naar het voorlopig oordeel van het hof niet af. De arbeidsovereenkomst is tot stand gekomen tijdens de werking van de CAO voor het Kappersbedrijf. Volgens vaste jurisprudentie hebben de normatieve bepalingen uit een collectieve arbeidsovereenkomst nawerking, dat wil zeggen dat zij ook na het verstrijken van de looptijd van de desbetreffende collectieve arbeidsovereenkomst - inclusief eventuele verlengingen - van toepassing blijven. Het hof gaat er dan ook vanuit dat het bepaalde in artikel 2.1 sub c van de CAO voor het Kappersbedrijf nawerking heeft, dat wil zeggen dat dit ook na het verstrijken van de looptijd van de CAO van toepassing is gebleven. Gesteld noch gebleken is dat over het concurrentiebeding individueel of collectief later andersluidende afspraken zijn gemaakt. Gelet op het voorgaande is het hof voorshands van oordeel dat, zoals [geïntimeerde 4] betoogt, voor haar slechts een concurrentiebeding voor de duur van een half jaar gold en het voor haar geldende concurrentiebeding liep tot 1 augustus 2013. Duidelijk is dat [geïntimeerde 4] begin augustus 2013 (en niet eerder) is begonnen met de exploitatie van de kapperszaak onder de naam [handelsnaam] Kappers in het gedeelte van het pand [perceel 1] te [vestigingsplaats] dat zij huurt van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3]. Gelet op het voorgaande heeft [geïntimeerde 4] naar het voorlopig oordeel van het hof niet gehandeld in strijd met het concurrentiebeding. Het hof acht het om die reden niet aannemelijk dat de vorderingen van [the way of beauty] en [appellant 2] tegen [geïntimeerde 4] zullen worden toegewezen in een eventuele bodemprocedure. Daarom zijn die vorderingen in dit kort geding ook niet toewijsbaar. 3.10. Ten aanzien van [V.O.F.], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] stelt het hof voorop dat ondanks verstekverlening tegen hen, ambtshalve dient te worden beoordeeld of de aangevoerde grieven meebrengen dat de bestreden uitspraak moet worden vernietigd. Voorts moet ingevolge de devolutieve werking van het hoger beroep mede acht worden geslagen op hetgeen zij in eerste aanleg tot hun verweer heeft aangevoerd. 3.11. De grieven voor zover die betrekking hebben op [V.O.F.], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] komen erop neer dat de kantonrechter heeft miskend dat de gedragingen van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] een overtreding opleveren van het relatie- en concurrentiebeding opgenomen in artikel 5 van de intentieverklaring, doordat zij al dan niet in samenwerking met [geïntimeerde 4] werkzaamheden van eenzelfde aard als [the way of beauty] Kappers hebben verricht. 3.12 Vast staat dat [geïntimeerde 4] het gedeelte van het pand [perceel 1] te [vestigingsplaats], waarin zij haar kapperszaak exploiteert, huurt van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3]. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter kan artikel 5 van de intentieverklaring, meer in het bijzonder de zinsnede: “voor rekening van anderen” niet zo worden uitgelegd dat deze de strekking heeft dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hun bedrijfspand niet mogen verhuren. 3.13 Bij de uitleg van artikel 5 van de intentieverklaring komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Met inachtneming van deze maatstaf, zijn er onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat partijen (ook) bedoeld hebben dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hun bedrijfspand niet mochten verhuren (aan een huurder die daarin een kapperszaak zou exploiteren). Daarbij heeft het hof mede in aanmerking genomen dat dit financieel zeer nadelig voor [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] zou zijn. Voorts moet er rekening mee worden gehouden dat [the way of beauty] aanvankelijk het bedrijfspand huurde en zij in artikel 7 van de intentieverklaring (productie 1, inleidende dagvaarding) de mogelijkheid heeft gekregen om het pand te kopen. 3.14. [the way of beauty] en [appellant 2] hebben gedragingen gesteld waaruit, naar het hof begrijpt, volgens hen kan worden afgeleid dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] werkzaamheden van eenzelfde aard als [the way of beauty] voor eigen rekening of voor rekening van anderen hebben gevoerd, zodat sprake is van overtreding van het relatie- en concurrentiebeding. Feitelijk hebben [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hun oude onderneming [handelsnaam] nieuw leven in geblazen, aldus [the way of beauty] en [appellant 2]. In het verweer van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] in eerste aanleg, zoals weergegeven in het vonnis waarvan beroep in rov. 3.3, ligt besloten dat zij dit ontkennen. 3.15. Naar het oordeel van het hof hebben [the way of beauty] en [appellant 2] onvoldoende onderbouwd dat sprake is van overtreding van het relatie- en concurrentiebeding door [V.O.F.], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3]. Uit de daarvoor door hen gestelde feiten en omstandigheden blijkt dit niet voldoende, ook niet als die in onderling verband en samenhang worden bezien. [the way of beauty] en [appellant 2] hebben onder andere naar voren gebracht dat het feit dat [geïntimeerde 4] de handelsnaam [handelsnaam] gebruikt enige samenwerking impliceert met [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3], nu [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] in het verleden een onderneming onder die naam hadden. Uit het handelsregister (productie 6 bij dagvaarding) blijkt echter dat [geïntimeerde 2] de handelsnaam [handelsnaam] slechts een ultrakorte periode (datum ingang: 1 november 2005, datum einde: 1 november 2005) in gebruik heeft gehad. Voorts heeft volgens [the way of beauty] en [appellant 2] [geïntimeerde 4] hulp gehad van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] bij het inrichten van haar kapperszaak, maar op de als productie 10 door [the way of beauty] en [appellant 2] overgelegde foto’s is dat niet zonder meer te zien. Ook menen [the way of beauty] en [appellant 2] dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] via social media actief klanten hebben geworven voor [handelsnaam]. Productie 11 betreft echter slechts het delen van de statusupdate door ‘[geïntimeerde 4]’ van ‘[handelsnaam] Kappers’. Tot slot doet afbreuk aan de relevantie van de door [the way of beauty] en [appellant 2] als productie 18 overgelegde berichten van ‘[geïntimeerde 4]’ die betrekking hebben op 2014 (te weten ‘Wie kan raden wat wij weer gaan doen in 2014’ en ‘Het spel wordt gelandceerd in 2014 geweldig’ en ‘Ik kan niet wachten’) dat het relatie- en concurrentiebeding liep tot 1 januari 2014. 3.16. Gelet op het voorgaande vergt beantwoording van de vraag of sprake is van overtreding van het relatie- en concurrentiebeding nader feitenonderzoek en mogelijk bewijslevering, waarvoor in dit kort geding geen plaats is. De vorderingen tegen [V.O.F.], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] die zijn gebaseerd op de stelling dat zij het relatie- en concurrentiebeding hebben overtreden, kunnen daarom niet worden toegewezen. 3.17. Tot slot overweegt het hof met betrekking tot de vordering van [the way of beauty] en [appellant 2] om [V.O.F.], [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] te veroordelen tot het staken en gestaakt houden van het gebruik van de handelsnaam van [the way of beauty], het volgende. Volgens [the way of beauty] en [appellant 2] zelf hebben [V.O.F.], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] het gebruik van deze handelsnaam in februari 2013 hebben gestaakt (memorie van grieven, randnummer 5). De inleidende dagvaarding dateert van 24 september 2013. Reeds ten tijde van de inleidende dagvaarding gebruikten zij deze handelsnaam dus niet meer. Gesteld noch gebleken is dat er aanwijzingen zijn dat [V.O.F.], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] de handelsnaam van [the way of beauty] weer (gaan) gebruiken. Een onderbouwing van de onderhavige vordering ten aanzien van [geïntimeerde 4] ontbreekt. Voor wat betreft het gebruik van deze handelsnaam is naar het voorlopig oordeel van het hof dan ook geen sprake van een (dreiging van) onrechtmatig handelen dat een onmiddellijke voorziening bij voorraad vereist. Dit betekent dat de onderhavige vordering niet voor toewijzing in aanmerking komt. 3.18. De grieven stranden op hetgeen hiervoor is overwogen. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. Als de in ongelijk gestelde partij zullen [the way of beauty] en [appellant 2] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 4De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; wijst het door [the way of beauty] en [appellant 2] in hoger beroep meer of anders gevorderde af; veroordeelt [the way of beauty] en [appellant 2] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde 4] tot op heden begroot op € 299,- aan vast recht en € 894,- salaris advocaat. Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en J.P. de Haan en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 juli 2014.