ECLI:NL:GHSHE:2014:1992

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.125.312/01 arrest van 1 juli 2014 in de zaak van Groene Energie Administratie B.V., h.o.d.n. Greenchoice en Groene Energie Administratie, gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, advocaat: mr. B.P. van der Togt te Drachten, tegen [de vrouw], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. J.G. van Ek te Heerlen, op het bij exploot van dagvaarding van 22 februari 2013 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht gewezen vonnissen van 11 juli 2012 en 5 december 2012 tussen appellante – Greenchoice – als eiseres en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als gedaagde. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep; - de memorie van grieven van 23 juli 2014 met acht grieven en acht producties; - de memorie van antwoord van 3 september 2013. Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. 4.1.1. [geïntimeerde] heeft tot juli 2009 gewoond aan de [perceel 1] te [plaats]. Sinds juni 2005 had zij een overeenkomst tot energielevering met Greenchoice; de netbeheerder is Enexis. Aanvankelijk woonde zij op, en werd energie geleverd aan het adres [perceel 2] en vervolgens [perceel 3], waarna zij verhuisde naar eerstgenoemd adres. Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van Greenchoice van toepassing. Artikel 12 daarvan luidt: “1. De meetinrichting en de meetgegevens worden geacht juist te zijn, wanneer de meetinrichting en de meting voldoen aan de bij of krachtens de wet daaraan gestelde eisen. 2. In geval van twijfel over de juistheid van de meetinrichting en/of meetgegevens kan elk der partijen de erkende meetverantwoordelijke […..] om opheldering verzoeken. […..] 3. Indien uit het onderzoek […..] volgt dat de meetinrichting en de meting worden geacht juist te zijn, zijn de kosten van dit onderzoek voor rekening van degene op wiens verzoek dit onderzoek is verricht. Indien uit het onderzoek volgt dat de meetinrichting en/of de meting niet juist zijn, zijn de kosten van dit onderzoek voor rekening van de contractant..[…..] 4. Indien blijkt dat de meetinrichting en/of de meting niet juist zijn, stelt de leverancier de omvang van de levering vast aan de hand van de uitkomsten van het onderzoek. Herberekening zal plaatsvinden over de periode dat de meetinrichting onjuist heeft gefunctioneerd en/of de meting onjuist is geweest […..] 5. Indien het onderzoek geen hanteerbare maatstaf oplevert voor het vaststellen van de omvang van de levering, is de leverancier […..] bevoegd de omvang van de levering over het desbetreffende tijdvak in redelijkheid te schatten naar de ter beschikking van de leveranciers staande gegevens hieromtrent. […..]” 4.1.2. Op verzoek van [geïntimeerde] heeft op 20 mei 2009 een controleur [controleur Essent Metering] van Essent Metering B.V. de meter van [geïntimeerde] onderzocht. De ijkgegevens van die datum vermelden dat de uitwendige toestand van de meter goed is, dat bij metingen het maximale foutpercentage van 4 of 5% met 120 - 138,9% wordt overschreden, en dat de bevinding luidt “Afkeur meter”. Een rapport van een door Essent Metering ([medewerker Essent Metering]) van 5 juni 2009 vermeldt dat de meter werd aangeboden als “kwestiemeter” voor onderzoek op kosten van ongelijk. De meter had een correcte fabrieksverzegeling en er waren geen beschadigingen aan het telwerk. De meter vertoonde een grote afwijking in registratie (120%). Uit eerdere testen is gebleken dat bij deze grote afwijking een magneet op de meter moet hebben gezeten, aldus het rapport. Als conclusie wordt onder meer vermeld: “Dit onderzoek geeft voldoende aanleiding te twijfelen over de juistheid van de hoeveelheid afgenomen energie, in welke mate dit gebeurd is kan men aan de hand van de eventueel bekende en betrouwbare voorgaande jaarverbruiken een gemiddeld dagverbruik worden berekend […..]”. 4.1.3. Op 19 augustus 2009 heeft Greenchoice per e-mail aan Enexis geschreven dat gezien het hoge verbruik van [geïntimeerde] de meter is gecontroleerd door Enexis, dat deze defect bleek te zijn, en verzocht Greenchoice om de gecorrigeerde meterstanden. Enexis gaf daarop de uitbouwstanden door, waarop Greenchoice op 19 augustus 2009 aan Enexis berichtte: “….heb ik niet om de uitbouwstanden gevraagd, maar om een herziening van deze standen. Als er geconstateerd is dat de meter defect is en wij zouden een jaarafrekening opmaken met deze standen dan klopt deze nota niet. We komen dan uit op een gigantisch verbruik.” Daarop heeft Enexis bij e-mail van 24 september 2009 aan Greenchoice bericht: “U vraagt om een correctie op de standen van de oude meter aan. Graag informeer ik u. Op de oude meter heeft een meterijking plaatsgevonden. Hierbij is magneetfraude geconstateerd. De meterstanden zoals eerder gecommuniceerd kunnen gefactureerd worden”. 4.1.4. Greenchoice heeft aan [geïntimeerde] een eindafrekening d.d. 18 mei 2010 gestuurd die betrekking heeft op de periode 18 februari 2009 tot 23 juli 2009 ten bedrage van € 7.416,20. De nota vermeld een stroomverbruik in deze periode van vijf maanden van (1.685 + 7.193 =) 8878 kWh waarvoor een bedrag van € 1.474,15 in rekening wordt gebracht. [geïntimeerde] heeft deze nota niet betaald. Greenchoice heeft de nota ter incasso uit handen gegeven. In de correspondentie naar aanleiding van het niet-betalen heeft Greenchoice, blijkens een brief van het incassobureau aan [geïntimeerde] van 29 juni 2010, opgegeven dat het verbruik van [geïntimeerde] op de eerste jaarnota in totaal was 7072 kWh per jaar (3133 dag en 3939 nacht) en op de tweede jaarnota het dagverbruik per jaar 15.375 en het nachtverbruik 19.668 kWh, samen dus 35.043 kWh bedroeg. Greenchoice schrijft dat de tweede jaarnota niet is voldaan en is verrekend op de eindnota. 4.2.1. Greenchoice heeft [geïntimeerde] bij exploot van 27 juni 2011 gedagvaard en gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 7.416,20 met de wettelijke rente daarover vanaf 22 juni 2010, buitengerechtelijke kosten van € 768,--, en [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten met wettelijke rente en nakosten. 4.2.2. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 11 juli 2012 overwogen dat de kern van het geschil de vraag betreft of de meterstanden die ten grondslag liggen aan de factuur van 18 mei 2010 het daadwerkelijk energieverbruik van [geïntimeerde] weergeven. De conclusie van Greenchoice dat dat het geval is laat zich volgens de rechtbank niet rijmen met de stelling van Greenchoice dat er “magneetfraude” heeft plaatsgevonden, nu het plegen van fraude tot doel heeft een hoger energieverbruik te verhullen en en zeer onwaarschijnlijk is dat [geïntimeerde] door manipulatie een hoger energieverbruik heeft willen voorstellen. De meting waarop Greenchoice zich baseert kan niet geacht worden juist te zijn, zodat de factuur van 18 mei 2010 niet correct kan zijn. De rechtbank heeft Greenchoice opgedragen om een redelijke beredeneerde schatting over te leggen van de daadwerkelijk geleverde energie. Greenchoice heeft daarop bij akte laten weten dat zij een dergelijke schatting niet kan overleggen, omdat zij van Enexis geen correctie op de meterstanden heeft ontvangen en zij gehouden is te factureren overeenkomstig de opgave van de netwerkbeheerder. De rechtbank heeft daarna bij eindvonnis van 5 december 2012 de vordering van Greenchoice afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten. 4.3.1. Greenchoice heeft vijf grieven aangevoerd tegen het tussenvonnis van 11 juli 2012 en drie grieven tegen het eindvonnis van 5 december 2012. Zij concludeert tot vernietiging van beide vonnissen en, opnieuw rechtdoende, tot het alsnog toewijzen van haar vordering met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties en met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van de door Greenchoice aan [geïntimeerde] betaalde proceskosten van € 500,--. Met de grieven legt Greenchoice het geschil in volle omvang aan het hof voor. Haar standpunt komt er, kort weergegeven, op neer dat zij stelt gebonden te zijn aan de meterstanden die Enexis haar heeft doorgegeven; [geïntimeerde] moet volgens haar bij Enexis klagen als die standen volgens [geïntimeerde] niet juist zijn. Nu er volgens Enexis magneetfraude heeft plaatsgevonden zijn de gevolgen daarvan voor rekening van [geïntimeerde]. Bovendien heeft [geïntimeerde] zich aan de uitkomsten van het onderzoek aan de meter geconformeerd, aldus Greenchoice. Zij doet een algemeen bewijsaanbod en biedt in het bijzonder aan te bewijzen wat de controleur aan de meter heeft geconstateerd. 4.3.2. [geïntimeerde] heeft de grieven bestreden en concludeert tot bekrachtiging van de vonnissen, waarvan beroep, met veroordeling van Greenchoice in de proceskosten in beide instanties. Zij betwist dat zij met de meter gefraudeerd heeft en wijst erop dat zij geen enkel belang zou hebben om door fraude een hoger energieverbruik voor te spiegelen dan het daadwerkelijke energieverbruik. Haar energieverbruik is steeds constant gebleven, zij heeft nooit een hennepplantage geëxploiteerd of elektrische apparatuur met een buitensporig hoog verbruik gehad. Zij heeft zich niet geconformeerd aan de uitkomsten van de meterijking. Zij betwist tenslotte dat Greenchoice aan de door Enexis vastgestelde meterstanden is gebonden en beroept zich op het bepaalde in art. 12 van de algemene voorwaarden van Greenchoice. Greenchoice had volgens haar het energieverbruik kunnen schatten aan de hand van de verbruiksgegevens over voorgaande jaren of op basis van de geconstateerde afwijking van de meter. 4.4.1. Het hof overweegt het navolgende. Op grond van art. 12 lid 1 van de algemene voorwaarden van Greenchoice worden de meterstanden die de meter aangeeft, geacht juist te zijn als de meter aan de eisen voldoet. Het staat tussen partijen echter vast dat de meter in dit geval niet aan de eisen voldeed; de meter vertoonde een zeer grote foutuitslag en is afgekeurd. Aan het bewijsaanbod van Greenchoice ten aanzien van de bevindingen aan de meter gaat het hof voorbij aangezien tussen partijen vast staat dat de meter niet aan de eisen voldeed. De meter is, aangezien [geïntimeerde] twijfelde aan de juistheid van de meetgegevens, onderzocht, zoals art. 12 lid 2 van de algemene voorwaarden voorschrijft. Het standpunt van Greenchoice dat [geïntimeerde] zich bij voorbaat aan de uitkomsten daarvan heeft geconformeerd – waarmee Greenchoice kennelijk bedoelt dat [geïntimeerde] zich (ook) zou neerleggen bij de meterstanden die de meter aangaf - faalt, aangezien een onderzoek “op kosten van ongelijk” slechts inhoudt dat als de meter toch deugdelijk blijkt te zijn, de aanvrager de kosten van het onderzoek betaalt, en als de meter ondeugdelijk blijkt te zijn, in beginsel de netbeheerder. In dit geval is die kwestie overigens vertroebeld geraakt doordat Enexis veronderstelt dat er “magneetfraude” heeft plaatsgevonden, maar de vraag wie de kosten van het onderzoek betaalt speelt in deze zaak niet. 4.4.2. In dit geval stond dus vast dat de meter niet goed functioneerde en dat deze een veel te hoog energieverbruik aangaf. Greenchoice heeft dat aanvankelijk ook onderkend, blijkens haar brief van 19 augustus 2009 aan Enexis. Ingevolge art. 12 lid 4 en 5 van haar algemene voorwaarden had Greenchoice als leverancier het daadwerkelijke energieverbruik van [geïntimeerde] dan ook moeten herberekenen, nu vaststond dat daarvoor niet op de meter kon worden afgegaan. Het standpunt van Greenchoice dat Enexis dat had moeten doen of dat zij gebonden was aan het (merkwaardige) bericht van Enexis van 24 september 2009, dat de meterstanden konden worden gefactureerd, wordt verworpen. Op grond van haar algemene voorwaarden was het aan Geenchoice zelf om dat te doen; zij beschikte immers ook over de gegevens – voorafgaande jaargebruiken - aan de hand waarvan zij een redelijke schatting kon maken, als zij zou menen dat het onderzoek daarvoor geen bruikbare maatstaf opleverde. Dat zij daartoe niet op grond van het voorgaande verbruik in staat zou zijn is door haar niet toegelicht. 4.4.3. Hierop stuiten alle grieven van Greenchoice af. Het hof laat daar dat de nota van 18 mei 2010, waarvan Greenchoice betaling vordert, de nodige vragen oproept waarop Greenchoice geen antwoord heeft gegeven. De rechtbank heeft de vordering van Greenchoice terecht en op juiste gronden afgewezen, nu Greenchoice weigerde een beredeneerde schatting van het energieverbruik van [geïntimeerde] in de aan de orde zijnde periode te maken. Ook in hoger beroep is Greenchoice zich op dat standpunt blijven stellen. 4.4.4. De vonnissen, waarvan beroep, zullen worden bekrachtigd, met veroordeling van Greenchoice in de kosten van het hoger beroep. 5De uitspraak Het hof: bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Maastricht van 11 juli 2012 en 5 december 2012, rolnr. 163326/ HA ZA 11-617, waarvan beroep; veroordeelt Greenchoice in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen en begroot op € 299,-- voor verschotten en € 632,-- voor salaris advocaat. Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P.M.A. de Groot-van Dijken en I. Bouter en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 juli 2014.