ECLI:NL:GHSHE:2013:CA4004

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak: 20 juni 2013

Zaaknummer: HV 200.124.818/01

Zaaknummers eerste aanleg: 10/12R en 10/13R

in de zaak in hoger beroep van:

[appellant sub 1.],

en

[appellante sub 2.],

beiden wonende te [woonplaats],

appellanten,

hierna te noemen: [appellant sub 1.] respectievelijk [appellante sub 2.],

advocaat: mr. J.A. van Gemeren.

2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 5 april 2013, hebben appellanten ieder voor zich verzocht voormelde vonnissen te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de schuldsaneringsregeling van appellanten reeds nu te beëindigen met een schone lei.

2.2. Gelet op de onderlinge samenhang van de zaken, heeft het hof de beide zaken gevoegd behandeld.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 12 juni 2013. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

- appellanten, bijgestaan door mr. Van Gemeren;

- I.A. Povel, hierna te noemen: de bewindvoerder.

2.3. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 27 februari 2013;

- de brief met bijlagen van de advocaat van appellanten d.d. 16 april 2013;

- de brief met bijlagen van de advocaat van appellanten d.d. 18 april 2013;

- de brief met bijlagen van de bewindvoerder d.d. 17 april 2013;

- de ter zitting in hoger beroep door de advocaat van appellanten overgelegde email van AGIS Zorgverzekeringen d.d. 11 juni 2013.

3.1. Bij vonnissen van 8 januari 2010 is ten aanzien van beide appellanten de toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken.

3.2. Bij vonnissen waarvan beroep heeft de rechtbank de termijn van de schuldsaneringsregeling als bedoeld in artikel 349a lid 1 Fw gewijzigd en bepaald dat de termijn gedurende welke appellanten zijn onderworpen aan de verplichtingen ingevolge de schuldsaneringsregeling wordt verlengd totdat de boedelachterstand en de nieuwe schulden zijn voldaan met een maximum van zes maanden (8 juli 2013) en voor het overige iedere verdere beslissing aangehouden.

3.3. Appellanten hebben in het beroepschrift - kort samengevat - onder meer aangevoerd dat de schuldsaneringsregeling reeds nu met een schone lei kan worden beëindigd nu het uitdelingspercentage rond of boven de 100% bedraagt en zij geen steken hebben laten vallen bij de verificatie van de schulden.

Inzake de nieuwe ontstane schulden merken appellanten op dat de vordering bij Oxxio is afgeboekt, hetgeen blijkt uit de brief van de bewindvoerder. Met betrekking tot de vordering van Agis is een betalingsvoorstel gedaan.

3.3.1. De bewindvoerder heeft ter zitting in hoger beroep aangevoerd dat de mogelijkheden tot een tussentijds akkoord niet zijn onderzocht, omdat de curator tijdens de verificatievergadering d.d. 6 mei 2011 heeft verzuimd één vordering van een schuldeiser aan te merken als een (voorlopig) erkende vordering.

Voorts heeft de bewindvoerder desgevraagd verklaard dat op 10 juni 2013 sprake is van een boedelsaldo van € 40.354,75, maar dat zij dit saldo niet heeft aangewend ter voldoening van de nieuwe ontstane schulden aan Oxxio en AGIS.

3.4. Het hof komt tot de volgende beoordeling.

3.4.1. Bij het einde van de termijn gedurende welke de toepassing van de schuldsaneringsregeling van kracht is, dient op de voet van artikel 354 lid 1 Fw te worden vastgesteld of de schuldenaar toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van één of meer uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen. Bij deze vaststelling geldt als maatstaf of een tekortkoming, in het licht van alle omstandigheden van het geval, een duidelijke aanwijzing vormt dat het bij de schuldenaar aan de van hem te vergen medewerking aan een doeltreffende uitvoering van de schuldsaneringsregeling heeft ontbroken. Ingevolge artikel 354 lid 2 Fw dient de rechter voorts na te gaan of er aanleiding bestaat om te bepalen dat een tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis buiten beschouwing blijft.

3.4.2. Aan de hand van de inhoud van de processtukken heeft het hof het volgende geconstateerd:

- Bij vonnis van 8 januari 2010 is het faillissement van appellanten opgeheven en zijn

zij toegelaten tot de schuldsaneringsregeling.

- Op 6 mei 2011 heeft een verificatievergadering plaatsgevonden.

Op grond van artikel 318 Fw dient de bewindvoerder binnen twee maanden na de uitspraak tot toelating tot de schuldsaneringsregeling doch uiterlijk 10 dagen vóór de verificatievergadering, 1 mei 2011, een verslag uit over de toestand van de boedel. Een dergelijk verslag heeft het hof niet in de processtukken aangetroffen.

- Op 2 augustus 2012 is een voortgangsverslag van de bewindvoerder naar de rechtbank gezonden.

In artikel 318 Fw is echter bepaald dat de bewindvoerder telkens na verloop van zes maanden een voortgangsverslag dient uit te brengen. Deze verslagen zijn niet in het procesdossier aangetroffen.

- Bij brief van 12 oktober 2012 heeft de bewindvoerder haar eindverslag naar de rechter-commissaris gezonden. Volgens de inhoud van dit verslag zijn volgens de bewindvoerder feiten/of omstandigheden bekend op grond waarvan de rechtbank de schone lei kan weigeren.

Op grond van artikel 351a Fw dient de bewindvoerder uiterlijk drie maanden voordat de termijn volgend uit artikel 349a afloopt (in deze: 8 januari 2013) verslag uit te brengen aan de rechter-commissaris over de wijze waarop de schuldsaneringsregeling is verlopen. Dat betekent dat het eindverslag uiterlijk op 8 oktober 2012 uitgebracht had moeten worden.

- Uit bovengenoemd verslag blijkt dat op 3 juli 2012 sprake was van een boedelstand € 34.543,72. Niet gebleken is dat de bewindvoerder met appellanten en/of de rechter-commissaris de mogelijkheid heeft onderzocht om een akkoord aan te bieden aan de schuldeisers.

Het hof verwijst naar de toelichting van artikel 329 leden 1-2 Tekst & Commentaar Insolventierecht, achtste druk, waarin het volgende is opgenomen:

“Het is op vrijwel ieder gewenst moment na uitspreken van de schuldsaneringsregeling mogelijk een ontwerpakkoord in te dienen. “

En in de toelichting van bovengenoemd artikel leden 3-4:

“Indien een akkoord is aangeboden moet daarover altijd overlegd en beslist worden, omdat een succesvol akkoord de schuldsaneringsregeling kan beëindigen, waarbij alle betrokken partijen - schuldenaar, schuldeisers, bewindvoerder en rechterlijke macht - baat kunnen hebben.”

- Op 21 december 2012 heeft de bewindvoerder haar voordracht strekkende tot beëindiging van de schuldsaneringsregeling van appellanten zonder schone lei aan de rechtbank toegezonden.

Op grond van artikel 352 lid 1 Fw bepaalt de rechtbank op voordracht van de rechter-commissaris of de bewindvoerder uiterlijk één maand voor het einde van de termijn als bedoeld in artikel 349a Fw (8 januari 2013) dag en uur voor de zitting waarop de beëindiging van de schuldsaneringsregeling wordt behandeld. Dat betekent dat de beëindigingzitting uiterlijk op 8 december 2012 hadden moeten plaatsvinden.

- Uit de brief van de bewindvoerder d.d. 24 januari 2013 blijkt dat de rechtbank een pro forma zitting heeft gepland op 13 februari 2013, terwijl op 27 februari 2013 de eindzitting in het kader van de beoordeling beëindiging schuldsaneringsregeling en verlenging termijn heeft plaatsgevonden.

- Bij vonnissen waarvan beroep heeft de rechtbank de termijn van de schuldsaneringsregeling als bedoeld in artikel 349a lid 1 Fw gewijzigd en bepaald dat de termijn gedurende welke appellanten zijn onderworpen aan de verplichtingen ingevolge de schuldsaneringsregeling wordt verlengd totdat de boedelachterstand en de nieuwe schulden zijn voldaan met een maximum van zes maanden (8 juli 2013) en iedere verdere beslissing aangehouden.

3.4.3. Gelet de hierboven vermelde gang van zaken gedurende de reguliere looptijd van de schuldsaneringsregeling van appellanten is het hof, anders dan de rechtbank, van oordeel dat appellanten gedurende de schuldsaneringsregeling weliswaar twee nieuwe schulden hebben laten ontstaan, doch deze tekortkoming acht het hof, gezien haar geringe betekenis, zodanig dat deze buiten beschouwing blijft, nu appellanten alle overige uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende kernverplichtingen naar behoren zijn nagekomen en zij een zodanig saldo op de boedelrekening hebben gespaard dat alle vorderingen aan de schuldeisers volledig kunnen worden voldaan.

3.4.4. Het hof overweegt voorts dat, gelet de schuldenpositie van appellanten en het saldo dat appellanten hadden gespaard op de boedelrekening, uiterlijk in juli 2012 een tussentijds akkoord had kunnen worden aangeboden zodat de toepassing van de schuldsaneringsregeling van appellanten bijna een jaar geleden geëindigd had kunnen zijn.

Dat een vordering van één schuldeiser ter gelegenheid van de verificatievergadering d.d. 6 mei 2011 abusievelijk niet is geplaatst op de lijst van (voorlopig) erkende schuldeisers maakt het vorenstaande niet anders. Deze schuldeiser kan immers in verzet komen tegen de slotuitdelingslijst. Voormelde omissie, waar appellanten geen debet aan hebben gehad, rechtvaardigt niet het niet aanbieden door de bewindvoerder van een tussentijds akkoord aan de schuldeisers.

3.4.5.