ECLI:NL:GHSHE:2013:CA1635

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.103.348/01 arrest van 28 mei 2013 in de zaak van [appellante], wonende te [woonplaats], appellante, advocaat: mr. E.H.C.K. Reijans te Echt, gemeente Echt-Susteren, tegen: Taxi Horn Tours B.V. , statutair gevestigd en kantoorhoudende te [plaats], geïntimeerde, advocaat: mr. A.M.T. Snijders te Roermond, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 8 januari 2013 in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Rroermond onder zaaknummer 317731/CV EXPL 11-4566 gewezen vonnis van 17 januari 2012. 6. Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenarrest van 8 januari 2013; - de antwoordmemorie na tussenarrest van Taxi Horn BV van 5 februari 2013 met drie producties. [appellante] heeft – hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld - geen antwoordmemorie ingediend. Vervolgens is een datum voor arrest bepaald. 7. De verdere beoordeling 7.1. Bij genoemd tussenarrest is Taxi Horn BV in de gelegenheid gesteld zich bij memorie na tussenarrest uit te laten over hetgeen in de onderdelen 4.4.5. en 4.4.6. van het tussenarrest is opgemerkt, inclusief de voorlopige oordelen van het hof. [appellante] zou vervolgens bij antwoordmemorie na tussenarrest hierop (hebben) mogen reageren. 7.2. Taxi Horn BV heeft in de antwoordmemorie allereerst aangegeven het principieel oneens te zijn met de door het hof voorlopig gegeven uitleg aan artikel 1.11.1. lid 5 laatste zin CAO. Het hof leest - aldus Taxi Horn BV - ten onrechte de genoemde CAO bepaling als zou daar staan ”voor parttimers met wisselende aantallen arbeidsuren en M.U.P. krachten met wisselende arbeidsuren”, maar dat staat er niet en een dergelijke uitleg ligt ook niet in de rede. Van wisselende aantallen arbeidsuren is bij parttimers geen sprake, terwijl dit bij M.U.P. krachten, die werken op oproepcontracten of nulurencontracten, wel het geval is. Voor het meenemen van de ‘wisselende arbeidsuren’ in de berekening voor parttimers is dan ook geen aanleiding. De door het hof voorlopig gegeven uitleg is niet logisch, en bovendien had dan in de CAO wel bij meerwerk gestaan dat dit het aantal uren is dat de overeengekomen contracturen te boven gaat, aldus Taxi Horn BV. In de onderhavige kwestie is geen sprake van meeruren of overuren. 7.3. Het hof oordeelt als volgt. De door Taxi Horn BV voorgestane uitleg is onlogisch omdat zij ertoe leidt dat ingeval van ziekte zowel fulltimers als M.U.P. krachten steeds een uitkering zullen krijgen op basis van de daadwerkelijk gewerkte uren in de referteperiode terwijl voor de parttimers alleen de contractsuren bepalend zouden zijn voor de bepaling van het gemiddeld brutoloon als basis voor ziektegeld, zonder acht te slaan op ook gemaakte meeruren dan wel overuren, die niet reeds in de referteperiode via ‘tijd voor tijd’ zijn genoten. Dit terwijl ingevolge artikel 3.10.4 CAO (zie onderdeel 4.4.1. van het tussenarrest) de door parttimers gewerkte meeruren - anders dan Taxi Horn BV stelt – in beginsel gewoon als arbeidsuren (tot maximaal 40 uur per week) worden vergoed. Uit hetgeen Taxi Horn BV verder opmerkt in haar antwoordmemorie blijkt voorts dat wel degelijk sprake is geweest van meeruren als bedoeld in artikel 3.10.4 CAO (zie ook hierna). Het hof handhaaft dan ook haar eerder gegeven uitleg als zijnde logisch en passend binnen de door de CAO opgezette systematiek. Nu Taxi Horn BV voorts heeft erkend dat de door haar gestelde afwijkende systematiek als bedoeld in onderdeel 4.4.6. van het tussenarrest - in het bijzonder op het punt van de minuren - niet ter ontheffing is voorgelegd aan CAO partijen, zal deze als nietig worden aangemerkt als bedoeld in artikel 3 Wet op het algemeen verbindend verklaren en onverbindend verklaren van collectieve arbeidsovereenkomsten (Wet AVV) respectievelijk artikel 12 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (Wet CAO). Er is immers niet althans niet voldoende onderbouwd gesteld of gebleken dat de gestelde systematiek, in het bijzonder voor zover betrokken op de berekening van het ziektegeld en gezien de regeling van artikel 3.10.4 CAO, gunstiger was voor [appellante] dan de regeling in de CAO (vergelijk HR 14 januari 2000, NJ 2000, 273, LJN: AA4276). Dat de gestelde systematiek niet onredelijk zou zijn of naar tevredenheid werkte - als door Taxi Horn BV betoogd - doet hier, wat er verder van zij, niet aan af. Overigens is de door Taxi Horn BV in de antwoordmemorie - in afwijking van de eerder betrokken stellingname, waarin geen keuzemogelijkheid aan de orde was - gestelde aanpak van het jaarlijks opgave laten doen door werknemers of men tijd voor tijd wilde dan wel een vergoeding voor gewerkte meeruren, wel in overeenstemming met artikel 3.10.5 CAO. Gesteld noch gebleken is echter dat [appellante] voor 2008 (volledig) gekozen heeft voor tijd voor tijd, terwijl bovendien uit de door Taxi Horn BV overgelegde loonstroken van bijvoorbeeld november en december 2008 blijkt dat meeruren aan [appellante] gewoon werden uitbetaald. Alle door [appellante] in de referteperiode daadwerkelijk gewerkte uren – voor zover niet reeds via ‘tijd voor tijd’ genoten - dienen dan ook bij de berekening van het aan [appellante] toekomende ziektegeld te worden betrokken. 7.4. Taxi Horn BV heeft voorts in haar antwoordmemorie betoogd dat [appellante] niet in de referteperiode van 13 weken voorafgaand aan haar ziekmelding per 22 december 2008 13,56 uren per maand heeft gewerkt. Taxi Horn BV heeft op basis van een overgelegde berekening van haar accountant betoogd dat [appellante] in de referteperiode van 13 weken 29.02 uren heeft ‘overgewerkt’, zijnde gemiddeld 9,67 uur per maand en 2,2 uur per week. Omgerekend naar 104 weken is sprake van een bedrag van € 2.267,41 bruto. Nu [appellante] deze getallen niet heeft weersproken zal het hof daarvan uitgaan. Grief I slaagt in zoverre en het genoemde bedrag van € 2.267,41 bruto zal aan [appellante] worden toegewezen. 7.5. Het hiervoor genoemde bedrag zal worden verhoogd met de wettelijke verhoging, als door [appellante] gevorderd. De door Taxi Horn BV in eerste aanleg bepleite afwijzing van de wettelijke verhoging althans matiging, omdat niet eerder melding zou zijn gemaakt van foutief loon en een inhoudelijke uitspraak van de rechter noodzakelijk is, snijdt geen hout nu Taxi Horn BV bewust zich niet aan de regels van de CAO heeft gehouden en [appellante] ook zonder daar om te verzoeken aanspraak had op nakoming van de CAO-regels. Voorts heeft Taxi Horn BV niet aanstonds, toen [appellante] wel aanspraak maakte op een aanvulling van het ontvangen ziektegeld, het hierboven vastgestelde bedrag betaald. 7.6. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en aan [appellante] zal vervolgens worden toegewezen € 2.267,41 bruto als ook € 312,= bruto (zie onderdeel 4.5.2. van het tussenarrest), derhalve in totaal € 2.579,41, ter zake van loon/ziektegeld c.a. , onder overlegging van een deugdelijke bruto-netto specificatie, en vermeerderd met de wettelijke verhoging ad 50% als gevorderd. De veroordeling zal verder als gevorderd uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Hetgeen meer of anders gevorderd is zal worden afgewezen. 7.7. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Taxi Horn in de proceskostenkosten van beide instanties, als gerelateerd aan het uiteindelijk toegewezen bedrag, worden veroordeeld. Ook deze veroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 8.