ECLI:NL:GHSHE:2013:6078

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.127.072/01 arrest van 17 december 2013 in de zaak van 1B.P. Grupa D.O.O.,gevestigd te [vestigingsplaats], Kroatië, 2. Bavaria Adria D.O.O.,gevestigd te [vestigingsplaats], Kroatië, 3. BUP D.O.O.,gevestigd te [vestigingsplaats], Kroatië, 4. [appellant 4.], wonende te [woonplaats], Kroatië, appellanten in principaal hoger beroep, geïntimeerden in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. R.J. van Agteren te Amsterdam, tegen Bavaria N.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. E. Baghery Ziabari te Eindhoven, op het bij exploot van dagvaarding van 8 mei 2013 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank Oost-Brabant gewezen vonnis in kort geding van 11 april 2013 tussen principaal appellanten - tezamen: Grupa in vrouwelijk enkelvoud, en ieder afzonderlijk: B.P. Grupa, Bavaria Adria, BUP en [appellant 4.] - als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en principaal geïntimeerde - Bavaria - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep met negen grieven en twee producties (nrs. 19 en 20); - een conclusie van eis van Grupa; - de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met zeven grieven en een productie (nr. 21); - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep en een productie (nr. 21); - het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd; - de bij brief van 10 oktober 2013 door Grupa toegezonden productie (nr. 22), die Grupa bij het pleidooi in het geding heeft gebracht. Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories. 4.1.1. De voorzieningenrechter heeft in paragraaf 2 van het vonnis waarvan beroep de volgende feiten vastgesteld: a- Sinds 1993 bestaat tussen Bavaria en (de rechtsvoorganger van) Grupa een distributierelatie, waarbij Grupa belast was met de promotie, marketing, distributie en verkoop in Kroatië van de door Bavaria vervaardigde bieren. b- In 2005 heeft Grupa een bierbrouwerij in Istrië gekocht die het biermerk “Favorit” produceert. c- Op 23 april 2012 is tussen Bavaria en Grupa (‘the Distributor’) een zogenaamde ‘settlement agreement’ (hierna: de vaststellingsovereenkomst) tot stand gekomen waarin – voor zover van belang – het volgende is bepaald: ‘(…) c. For several years the Distributor has not been able to meet the obligations agreed upon in the above listed agreements. Bavaria delivered to the Distributor the letter of default, dated 13 March 2012, which provides – amongst other issues – that Bavaria has a claim against the Distributor in the total amount of € 2.396.953,86, (…). Following the receipt of the letter of default, the Distributor informed Bavaria that the obligations in the letter can not be fulfilled within the prescribed period. (…) d. (…) Due tot the long term business cooperating and the fact that Distributor has agreed to fully cooperate with the transfer of the “business” to a new distributor for Croatia, which will be appointed by Bavaria, the parties have decided to amicably settle all claims arising out of their business relationship. (…). (…) Settlement Amount 1. Bavaria has agreed to compensate Distributor by means of a payment to Distributor of an amount of € 2.500.000 (…) regarding the Croatian market, hereinafter referred to as the: “Settlement Amount”. (… Deduction of amounts due 2. Attachment 1 of this agreement contains an overview of the outstanding unpaid invoices and claims of Bavaria to Distributor wit the total amount of EURO 2.645.519 (…) (hereinafter referred to as the “Distributor Due Amount”). The Distributor Due Amount shall be set off against the Settlement Amount on the maturity date of the Settlement Amount. Deliveries 3. Bavaria has not been and, following the date of the execution of this Agreement, shall not be obliged to make any new beer or other deliveries to the Distributor, unless otherwise agreed between the Parties in advance. In any case these extra deliveries will never exceed the amount of EURO 200.000. The payment term of such deliveries will be 90 days. (…). POS material and refundable goods (…) 5. The Distributor shall deliver to Bavaria or, at Bavaria’s instruction, to a new distributor appointed by Bavaria the goods owned by Bavaria, listed in the “Agreement POS Material” signed on 28 December 2011 with a value of EURO 642.895 (…). (…). Distributor will deliver within five working days an overview to Bavaria with a specification of the other POS material and old POS material which is in circulation in the retail and horeca channel (…). 6. The Distributor shall deliver to Bavaria or, at Bavaria’s instruction, to a new distributor appointed by Bavaria the refundable goods owned by Bavaria, consisting of crates and bottles sold by the Distributor to Bavaria on 24 January 2011 for an amount of EURO 1.370.000 (…). This amount is based on the quantity of crates and bottles as defined in the report of Deloitte of 2011. The parties are aware that the quantity of these goods on the signing date of this agreement will be less than the quantity mentioned in this report. The quantity will decrease with approximately 0,833% per month (10% per annum). The goods which are in the Distributor’s possession (approximately 60%) shall be delivered within fifteen days after the signing date of this Agreement. (…). The difference between the calculated quantity and actually returned goods will be compensated by Distributor either by payment or by means of the demand on the Bank Guarantees or the Extended Bank Guarantees, (…). Listings retail & horeca 7. a. As soon as possible (…) the Distributor shall assign to Bavaria or, at Bavaria’s instruction, to a new distributor appointed by Bavaria all the rights arising out of the listing agreements executed between the Distributor and several retailers and horeca suppliers in Croatia. The Distributor warrants that there are no amounts due to retailers and horeca suppliers regarding the listing agreements. (…). Mr. N Sulic in person shall give his full cooperation and shall also attend meetings with retailers and horeca suppliers to introduce the new distributor (…). b. (…) c. (…) (…) Cease of use of trademark BAVARIA 10. The Distributor shall immediately cease the use of all trademarks owned by Bavaria. Within 7 working days after the signing date of this Agreement the Distributor shall transfer the ownership of domain names which include the trademark BAVARIA to Bavaria, including without limitation the domain www.bavariapivo.hr . Within 7 days after the signing date of this Agreement the Distributor shall apply a request to the Commercial Court in Croatia to change the company name of BAVARIA ADRIA d.o.o.. This company name will be replaced with a new company name that doesn’t contain the trademark and word BAVARIA. (…). In any event, the change of the company’s name in accordance with this Section 10 shall be registered with the relevant companies’ registry within five months following the signing date of this Agreement. (…) 13. In case one or more obligations described above in Sections 3, 5, 6, 7, 8, 10, 11 and 12 of this Agreement have not been fulfilled within the relevant period(s) prescribed in Sections 3, 5, 6, 7, 8, 10, 11 and 12 or within an extended period agreed upon among the Parties, Bavaria shall be entitled to rescind this Agreement by a written notice having an immediate effect on the date of dispatching the rescission notice tot the Distributor by registered mail and: a. a) claim the payment of the Distributor Due Amount, b) in order to enforce the claim for the Distributor Due Amount, request the payment of the guaranteed amounts under the Bank Guarantees or the Extended Bank Guarantees, and c) claim the fulfilment of the Distributor’s obligations set out in Sections 3, 5, 6 and 10 of this Agreement. 14. If one or more companies of Distributor becomes bankrupt, the other companies of Distributor shall become jointly and separately liable for the portion of the obligations of the bankrupt entity and separately liable for the portion of the obligations of the bankrupt entity of Distributor set out under Section 13(a) and 13(c) of the Agreement. For the avoidance of doubt this means that Mr. [appellant 4.] is not liable for debts of companies of Distributor. (…)’. d- De nieuwe distributeur van Bavaria is de heer [voormalig zakenpartner van appellant 4.], voormalig zakenpartner van [appellant 4.]. e- Bavaria heeft voor een bedrag aan € 183.924 extra leveringen (als bedoeld in artikel 3 van de vaststellingsovereenkomst) aan Grupa verricht. Dit bedrag heeft Grupa tot op heden onbetaald gelaten. 4.2.1. Bavaria heeft in eerste aanleg primair gevorderd Grupa hoofdelijk te veroordelen - kort gezegd -: 1. tot betaling van € 2.645.519 vermeerderd met de wettelijke handelsrente; 2. tot nakoming van artikel 3 van de vaststellingsovereenkomst door betaling van € 183.294 vermeerderd met de contractuele rente; 3. tot nakoming van artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst door betaling van € 71.195 vermeerderd met de wettelijke handelsrente; 4. tot nakoming van artikel 10 van de vaststellingsovereenkomst door a. het onmiddellijk staken en gestaakt houden van het gebruik van de merkrechten van Bavaria, b. het met onmiddellijke ingang (doen) wijzigen van de naam ‘Bavaria Adria’, c. de registratie van de naamswijziging in de daarvoor bedoelde registers, een en ander op straffe van een dwangsom; 5. tot betaling van een voorschot op de schade die Bavaria lijdt door de (overige) tekortkomingen van Grupa, voorlopig begroot op € 114.000 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. Subsidiair heeft Bavaria gevorderd hoofdelijke veroordeling van Grupa tot betaling van de onder 1., 2., 3. en 5. genoemde bedragen, doch thans ten titel van voorschot, alsmede een gebod tot het staken en gestaakt houden van de merkenrechten van Bavaria en tot het wijzigen van de naam ‘Bavaria Adria’ op straffe van een dwangsom. Verder heeft Bavaria zowel primair als subsidiair een bedrag van € 6.655 aan buitengerechtelijke kosten gevorderd, almede veroordeling van Grupa in de proceskosten en de nakosten met vermelding dat op de toe te wijzen bedragen € 1.000.000 in mindering strekt. Grupa heeft in reconventie veroordeling van Bavaria tot betaling van € 1.000.000, vermeerderd met de wettelijke rente gevorderd. 4.2.2. In het vonnis waarvan beroep is – kort weergegeven – het volgende overwogen. De voorzieningenrechter heeft een inschatting gemaakt van de vraag in hoeverre de ontbinding van de vaststellingsovereenkomst door Bavaria bij brief van 3 december 2012 terecht is geweest en beoordeeld of aannemelijk is dat Grupa de uit de in artikel 13 van de vaststellingsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen niet (tijdig) is nagekomen. De voorzieningenrechter heeft aannemelijk geacht dat Grupa niet aan de uit artikel 3 en artikel 10 voortvloeiende verplichtingen heeft voldaan en geoordeeld dat het beroep van Bavaria op artikel 13 vooralsnog op terechte gronden lijkt te berusten. Uit dat artikel volgt dat Bavaria niet alleen het recht heeft om de overeenkomst te ontbinden en maar ook om een beroep te doen op de verstrekte bankgaranties en om betaling te vorderen van het bedrag van € 2.645.519, aldus de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter heeft de vordering van laatstgenoemd bedrag, dat niet door Grupa betwiste openstaande betalingen betreft, voldoende aannemelijk geacht om voor toewijzing in aanmerking te komen, waarbij het spoedeisend belang van Bavaria aannemelijk werd geacht en van een onaanvaardbaar restitutierisico niet was gebleken. De vorderingen onder 2. en 3. heeft de voorzieningenrechter afgewezen gelet op de terughoudendheid waarmee in kort geding de beoordeling van geldvorderingen moet plaats vinden en gelet op de gemotiveerde betwisting door Grupa van die vorderingen. De vordering onder 5. heeft de voorzieningenrechter als onvoldoende onderbouwd eveneens afgewezen. De vordering onder 4. is toegewezen, waarbij het spoedeisend belang van Bavaria evident is geoordeeld. De vordering met betrekking tot de buitengerechtelijke kosten is als niet betwist en voorshands aannemelijk toegewezen. De vordering in reconventie is afgewezen. 4.3. Vorderingen in hoger beroep 4.3.1. Grupa heeft geconcludeerd dat de vorderingen van Bavaria in conventie alsnog zullen worden afgewezen en dat haar vordering in reconventie alsnog zal worden toegewezen. 4.3.2. Bavaria heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd, aldus dat vordering 2. nu - kort weergegeven - luidt: hoofdelijke veroordeling van Grupa tot nakoming van artikel 3 vaststellingsovereenkomst door betaling aan Bavaria van een bedrag van € 183.294 subsidiair € 63.179, een en ander te vermeerderen met de contractuele rente. Vordering 5 luidt nu- kort weergegeven-: hoofdelijke veroordeling van Grupa tot betaling van een voorschot op de schade die Bavaria lijdt in verband met de schending van artikel 7a en 7b van de vaststellingsovereenkomst ten bedrage van € 114.000 subsidiair € 45.000, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. Bavaria heeft haar vorderingen in eerste aanleg voor het overige gehandhaafd. Grupa heeft tegen deze eiswijziging geen bezwaar gemaakt. Het hof zal van de gewijzigde eis van Bavaria uitgaan. 4.4. Rechtsmacht 4.4.1. De voorzieningenrechter heeft in conventie geoordeeld dat hij ingevolge artikel 32 van de (na te melden) vaststellingsovereenkomst jo. artikel 8 Rv. rechtsmacht heeft. Bavaria heeft in haar eerste grief aan de orde gesteld dat, anders dan de voorzieningenrechter heeft geoordeeld, de rechtsmacht van de Nederlandse rechter in dit geding voortvloeit uit artikel 24, althans artikel 23 EEX-Vo. Bavaria verzoekt het hof dit in verband met de executie expliciet in het arrest te vermelden en het vonnis op dit punt te vernietigen. Zij stelt bij een dergelijke uitspraak belang te hebben in verband met de mogelijke tenuitvoerlegging van een te wijzen arrest. Grupa heeft zich op dit punt gerefereerd aan het oordeel van het hof. 4.4.2. Het hof oordeelt als volgt. Partijen hebben een exclusieve forumkeuze gedaan in artikel 32 van de vaststellingsovereenkomst voor “the Courts of ’s-Hertogenbosch” betreffende “any actions or proceedings which may arise in connection with this Agreement”. Kroatië, het land waar Grupa woonplaats heeft, is op 1 juli 2013 toegetreden tot de EU en daarmee is de Verordening (EG) nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Vo) van toepassing geworden. De overgangsbepaling van artikel 66 lid 2 en sub b EEX-Vo houdt in dat indien de vordering in de lidstaat van herkomst werd ingesteld voor de inwerkingtreding van deze verordening, de beslissingen die na die datum zijn gegeven worden erkend en ten uitvoer gelegd overeenkomstig hoofdstuk III (onder andere) indien de toegepaste bevoegdheidsregels overeenkomen met de regels van hoofdstuk II. De voorzieningenrechter heeft zijn bevoegdheid om kennis te nemen van de - vóór 1 juli 2013 ingestelde - vordering van Bavaria in conventie terecht gebaseerd op voormelde forumkeuze en artikel 8 Rv. Daarmee is tevens de bevoegdheid van de voorzieningenrechter resp. dit hof met betrekking tot de vordering in reconventie en de vorderingen in hoger beroep gegeven. Artikel 8 Rv. komt, voor zover in dit geding aan de orde, geheel overeen met artikel 23 EEX-Vo. Daarmee is voldaan aan de in artikel 66 lid 2 aanhef en sub b EEX-Vo genoemde voorwaarde voor erkenning en tenuitvoerlegging overeenkomstig hoofdstuk III van de verordening. Overigens komt artikel 9 aanhef en sub a. Rv. overeen met artikel 24 EEX-Vo en is ook in dat opzicht voldaan aan bedoelde voorwaarde voor erkenning en tenuitvoerlegging op grond van de EEX-Vo. De bevoegdheidsregeling van de EEX-Vo als zodanig is op grond van de overgangsregeling van artikel 66 EEX-Vo niet op het geschil van toepassing, zodat in zoverre niet aan het verzoek van Bavaria tegemoet gekomen kan worden. Grief I van Bavaria slaagt daarom niet voor zover Bavaria heeft betoogd dat het oordeel van de voorzieningenrechter onjuist is. Er is geen reden voor vernietiging van het vonnis waarvan beroep. Wel kan het vonnis, als hiervoor weergegeven, aangevuld gelezen worden. 4.5. Spoedeisend belang 4.5.1. Grief 2 van Grupa is gericht tegen overweging van de voorzieningenrechter dat de belangen van Bavaria bij nakoming door Grupa van artikel 10 van de vaststellingsovereenkomst nauw samen hangen met het veilig stellen van de merkrechten van Bavaria en dat het (spoedeisend) belang van Bavaria bij haar hierop betrekking hebbende vordering evident is. Grupa heeft betoogd dat Bavaria Adria al geruime tijd geen actief handelende onderneming meer is en dat de vennootschapsnaam Bavaria Adria niet in het handelsverkeer wordt gebruikt. Ook ten tijde van het wijzen van het arrest in hoger beroep moet sprake zijn van inbreuk op de merkenrechten van Bavaria om spoedeisendheid aan te kunnen nemen. Het – overigens door Grupa betwiste – gebruik van het merkrecht van Bavaria in december 2012 is daarvoor onvoldoende volgens Grupa. Grupa heeft in punt 16 van de appeldagvaarding haar stellingen uit de eerste aanleg herhaald dat Bavaria aan de financiële situatie van Grupa geen spoedeisend belang kan ontlenen en dat een belangenafweging in het voordeel van Grupa uitvalt. Grupa heeft tot slot gesteld dat het spoedeisend belang ontbreekt omdat het vonnis waarvan beroep nog niet ten uitvoer is gelegd door Bavaria. 4.5.2. Het hof oordeelt als volgt. Het hof verwerpt het betoog van Bavaria dat Grupa geen grief heeft gericht tegen de overweging van de voorzieningenrechter in r.o. 5.8. van het vonnis waarvan beroep ten aanzien van het spoedeisend belang van Bavaria bij de vordering tot betaling van € 2.645.519,= . Het hof leest in de appeldagvaarding (nr. 16) een impliciete grief tegen genoemde overweging. Bavaria heeft zich tegen die grief verweerd. 4.5.3. Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat terughoudendheid op zijn plaats is bij een vordering tot betaling van een geldsom in kort geding. De door de voorzieningenrechter in r.o. 5.8. aangelegde maatstaf, waarnaar hier kortheidshalve wordt verwezen, is de juiste. Het bestaan van de vordering van Bavaria tot betaling van € 2.645.519 acht het hof zeer waarschijnlijk; daarop zal hierna nog nader ingegaan worden (zie r.o. 4.9.1.). Het spoedeisend belang van Bavaria bij die vordering is aanwezig gezien de gestelde en niet door Grupa betwiste (ver)slechte(rende) financiële positie van Grupa. Van een onaanvaardbaar restitutierisico aan de zijde van Bavaria is niet gebleken. Een en ander geldt ook ten tijde van het hoger beroep. De verwijzing door Grupa naar NJ 1986, 84 baat haar niet, aangezien het daar ging om de financiële noodsituatie waarin de eisende partij zou moeten verkeren - dit is voor het aannemen van spoedeisend belang niet nodig volgens de Hoge Raad -, en niet om de financiële situatie van de gedaagde partij, zoals in het onderhavige geval. Afweging van het belang van Bavaria bij toewijzing van de geldvordering tegenover het belang van Grupa bij afwijzing van die vordering valt - ook in hoger beroep - in het voordeel van Bavaria uit. 4.5.4. Ten aanzien van het spoedeisend belang van Bavaria bij de vordering inzake haar handelsnaam en merkenrechten (nakoming van artikel 10 van de vaststellingsovereenkomst) geldt het volgende. Vast staat dat de handelsnaam ‘Bavaria Adria’ ten tijde van het pleidooi in hoger beroep nog niet was gewijzigd. Het enkele feit dat de vennootschap Bavaria Adria bestaat, en in strijd met hetgeen in de vaststellingsovereenkomst is afgesproken die naam voert en onder die naam staat ingeschreven in de openbare registers, is voldoende om inbreuk op de handelsnaam en de daarmee samenhangende merkenrechten van Bavaria alsmede het spoedeisend belang van Bavaria om daaraan een einde aan te maken, ook in hoger beroep, aan te nemen. 4.5.5. Bavaria heeft betwist dat zij nog niet tot tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep is overgegaan (zij heeft het vonnis op de dag van de pleidooien in hoger beroep in het Paleis van Justitie laten betekenen), doch ook dan brengt dat nog niet mee dat het spoedeisend belang van Bavaria daarmee aan de vordering is komen te ontvallen. 4.5.6. Grief 2 en de impliciete grief van Grupa falen. 4.6. Artikel 10 van de vaststellingsovereenkomst 4.6.1. De rechtbank heeft de vorderingen, weergegeven in 4.2.1. sub 4, toegewezen op gronden als weergegeven in rechtsoverwegingen 5.5, 5.7 en 5.10. Daartegen zijn grieven 3, 4 en 5 van Grupa gericht. Artikel 10 van de vaststellingsovereenkomst houdt - kort gezegd - onder meer in dat Grupa een procedure bij de handelsrechtbank in Kroatië in gang moet zetten om de naam van Bavaria Adria te wijzigen, welke wijziging binnen 5 maanden na de datum van de vaststellingsovereenkomst in het daarvoor bestemde register moet zijn ingeschreven. Vast staat dat Grupa niet aan deze verplichting heeft voldaan. 4.6.2. Grupa heeft betoogd dat zij er alles wat in haar macht ligt aan gedaan heeft om de naamswijziging van Bavaria Adria door te voeren. Zij is daar sinds mei 2012 mee bezig, doch de naamswijziging wordt geblokkeerd doordat de heer [voormalig zakenpartner van appellant 4.], mede-aandeelhouder in Bavaria Adria en ook de nieuwe distributeur van Bavaria, tot op heden weigert zijn handtekening te zetten. Bavaria is daar al lang van op de hoogte. Grupa is ervan overtuigd dat Bavaria het in haar macht heeft om de heer [voormalig zakenpartner van appellant 4.] te bewegen over te gaan tot ondertekening van de benodigde stukken. Grupa vermoedt een complot; de heer [voormalig zakenpartner van appellant 4.] zou zijn medewerking onthouden om Bavaria daarmee in de kaart te spelen. Het is voor Grupa onmogelijk om aan artikel 10 van de vaststellingsovereenkomst te voldoen. Zij beroept zich op artikel 6: 23 BW, artikel 6: 248 lid 2 BW en artikel 611 d Rv. Grupa heeft verder betoogd dat Bavaria Adria geen actief handelende onderneming meer is en dat Bavaria Adria geen bier in Kroatië heeft verkocht zodat van verwarring geen sprake kan zijn. 4.6.3. Het hof oordeelt als volgt. Niet aannemelijk is geworden dat Bavaria de heer [voormalig zakenpartner van appellant 4.] ervan heeft weerhouden om mee te werken aan de handelsnaamwijziging. De door Grupa in dat verband gegeven uitleg overtuigt geenszins. Welk belang Bavaria daarbij zou hebben is evenmin toegelicht. Dat de gevorderde nakoming op grond van de vaststellingsovereenkomst tegen die achtergrond naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn is reeds daarom onvoldoende onderbouwd. Dat Bavaria niet heeft gereageerd op de tussentijdse informatie (status-updates) van Grupa dat het haar niet lukte om de naamswijziging te realiseren kan daaraan niet afdoen. Het beroep op artikel 6: 23 BW faalt eveneens. Van het beletten door Bavaria van de vervulling van een voorwaarde als bedoeld in dat artikel is geen sprake. Van een onmogelijkheid aan de kant van Grupa om na te komen is niet gebleken. Grupa had en heeft het immers, naar aangenomen moet worden, in haar macht om - bijvoorbeeld door in Kroatië een kort geding of daarmee overeenstemmende procedure aan te spannen - de medewerking van de heer [voormalig zakenpartner van appellant 4.] te verkrijgen en zonodig af te dwingen. Indien zulks niet lukt draagt zij daarvan het risico. Immers, Grupa heeft willens en wetens ingestemd met artikel 10 van de vaststellingsovereenkomst en kon als geen ander weten dat daar mogelijk de medewerking van de heer [voormalig zakenpartner van appellant 4.] voor noodzakelijk zou zijn. Grupa heeft ook geen inzicht verschaft in datgene wat zij heeft ondernomen om de heer [voormalig zakenpartner van appellant 4.] tot medewerking te bewegen. Bavaria heeft gesteld dat de weigering van [voormalig zakenpartner van appellant 4.] om mee te werken is ingegeven door het gegeven dat de heer [voormalig zakenpartner van appellant 4.] nog een vordering op Grupa pretendeert, welke Grupa niet zou wensen te betalen. Doch ook indien daarvan niet uit gegaan kan worden komt de weigering van de heer [voormalig zakenpartner van appellant 4.] om mee te werken nog steeds voor risico van Grupa. Artikel 611 d Rv ziet op de mogelijkheid van opheffing, opschorting of vermindering van een dwangsom door de rechter die de deze heeft opgelegd. Een dergelijke situatie en vordering zijn hier niet aan de orde. Dat Bavaria nog steeds blikjes zou laten distribueren waarop Grupa als distributeur is vermeld – Bavaria heeft uitgelegd dat het gaat om uitlopende voorraad - ontslaat Grupa niet van haar verplichtingen op grond van de vaststellingsovereenkomst. De voorzieningenrechter heeft vordering 4. van Bavaria terecht toegewezen. 4.6.4. De grieven 3, 4 en 5 van Grupa falen in zoverre. 4.7. Artikel 3 en artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst 4.7.1. Grupa heeft met grief 6 betoogd dat de voorzieningenrechter ten onrechte haar beroep op verrekening (met een bedrag € 120.745) en schuldeisersverzuim in verband met artikel 6 (‘refundable goods’) heeft afgewezen. Bavaria heeft met de grieven II en III betoogd dat de voorzieningenrechter haar vordering tot betaling van € 183.924 ex artikel 3 ten onrechte (integraal) heeft afgewezen; tenminste had een bedrag van € 63.179 (€ 183.519 minus € 120.745) toegewezen moeten worden. Met grief IV maakt Bavaria bezwaar tegen de afwijzing van haar vordering ad € 71.195 ex artikel 6. 4.7.2. Grupa heeft ook in hoger beroep betoogd dat partijen, op het moment dat Bavaria de vaststellingsovereenkomst ontbond en de bankgaranties trok, met elkaar in discussie waren over de hoogte van het bedrag dat partijen over en weer van elkaar te vorderen hadden ter zake van refundable goods en pallets. Bavaria stelde, nadat zij de eerste bankgarantie had getrokken, haar vordering ter zake van de refundable goods bij van € 312.562 naar € 71.195. Grupa stelt nog € 120.745 van Bavaria te goed te hebben, hetgeen Bavaria bekend was. Grupa meent dat op grond hiervan toewijzing van de vordering van Bavaria tot betaling van € 2.645.519 op de voet van artikel 13 van de vaststellingsovereenkomst niet mogelijk is. Grupa meent ook dat Bavaria niet had mogen overgaan tot het trekken van de bankgaranties. Volgens Grupa (punten 8 en 9 cva/cve) is tussen partijen maximaal in geschil € 120.745 minus € 71.195, is € 63.174, plus het verschil tussen € 2.645.519 en € 2.500.00 is € 145.519, is totaal € 208.693. 4.7.3. Het hof oordeelt als volgt. Bavaria heeft op grond van artikel 3 na de datum van de vaststellingsovereenkomst bier geleverd aan Grupa tot een bedrag van € 183.924. Grupa heeft dit bedrag niet binnen de afgesproken termijn van 90 dagen voldaan. Hierover zijn partijen het eens. 4.7.4. Op grond van artikel 6 dient Grupa (de waarde van) het verschil tussen de op grond van het rapport van Deloitte van maart 2011 (prod. 11 Bavaria) berekende hoeveelheid te retourneren refundable goods en de feitelijk retourneerde refundable goods aan Bavaria te betalen. Bij pleidooi in hoger beroep is gebleken dat partijen het oneens blijven over de berekening van het door Bavaria berekende bedrag van € 71.195 (prod. 6 van Bavaria). Daarbij speelt waarschijnlijk een rol dat de berekening door Bavaria een theoretische vermindering van het aantal te retourneren refundables bevat zoals weergegeven in artikel 6, welke theoretische vermindering - zo lijkt het - niet overeenkomt met de werkelijkheid. Het nader onderzoeken van de standpunten van partijen gaat het bestek van dit kort geding, mede gelet op de terughoudendheid die in het geval van een geldvordering moet worden betracht, te buiten. Dit zelfde geldt voor de gepretendeerde tegenvordering van Grupa ter zake van € 120.745. Het is het hof daarbij niet duidelijk geworden of deze tegenvordering pallets betreft, zoals Grupa bij memorie van grieven heeft gesteld, of refundable goods (‘crates and bottles’), zoals zij in eerste aanleg heeft gesteld. Bavaria heeft onbetwist gesteld dat pallets niet onder artikel 6 vallen. Dit betekent dat de voorzieningenrechter vordering 3. van Bavaria terecht heeft afgewezen. Grief IV van Bavaria faalt. De voorzieningenrechter heeft verder terecht het beroep van Grupa op verrekening met haar gepretendeerde vordering van € 120.745 verworpen. Grief 6 van Grupa faalt in zoverre. 4.7.5. De voorzieningenrechter heeft vordering 2. van Bavaria tot betaling van € 183.924 ex artikel 3 afgewezen, omdat het feit dat het beroep van Grupa op verrekening niet is gehonoreerd niet wegneemt dat er een mogelijkheid bestaat dat in een bodemprocedure wordt geoordeeld dat Grupa wel een vordering op Bavaria heeft. Het hof is met Bavaria van oordeel dat nu haar vordering ad € 183.924 vast staat (zie ook 4.7.1.), deze in kort geding toegewezen kan worden. Hieraan kan niet afdoen dat in een bodemprocedure mogelijk zal blijken van een tegenvordering van Grupa. Grief II van Bavaria slaagt; vordering 2. van Bavaria zal alsnog toegewezen worden. Grief III van Bavaria behoeft gelet daarop geen bespreking. 4.8. Artikel 7 sub a en b van de vaststellingsovereenkomst 4.8.1. Bavaria heeft in grief V bezwaar gemaakt tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter van haar vordering 5., een voorschot op schadevergoeding. Bavaria meent haar vordering voldoende onderbouwd te hebben. Er zijn volgens haar vorderingen tot een bedrag van € 114.000 ter zake van door de nieuwe distributeur aan de afnemers gecrediteerde statiegelden voor emballage die betrekking hebben op leveranties door Grupa. Deze statiegelden dienen door Grupa te worden betaald. 4.8.2. Het hof oordeelt als volgt. Op grond van artikel 7 a garandeerde Grupa dat retailers en horecaleveranciers geen vorderingen hebben op Grupa. En als die vorderingen er wel zouden blijken te zijn, diende Grupa deze op grond van artikel 7 b binnen 8 dagen na ontvangst van het betalingsverzoek te voldoen. Geconstateerd moet worden dat partijen van mening verschillen over de vraag of de kwestie van de door afnemers bij de nieuwe distributeur ingeleverde emballage van leveranties door Grupa onder artikel 7b vallen. Grupa stelt dat dit een kwestie tussen haar en de nieuwe distributeur is waar Bavaria buiten staat. Anders dan Bavaria stelt heeft Grupa de vordering niet, ook niet deels, erkend. Nu Bavaria haar vordering overigens niet nader heeft onderbouwd, bijvoorbeeld met aan haar gezonden facturen en/of met betalingen door haar aan de nieuwe distributeur, heeft de voorzieningenrechter vordering 5. van Bavaria terecht afgewezen. Grief V van Bavaria faalt. 4.9. De gevolgen 4.9.1. Nu Grupa niet aan de verplichtingen uit artikel 10 en artikel 3 van de vaststellingsovereenkomst heeft voldaan, is het hof voorshands met de voorzieningenrechter van oordeel dat Bavaria op grond van artikel 13 van de vaststellingsovereenkomst gerechtigd was tot ontbinding van de overeenkomst over te gaan omdat aannemelijk is dat Grupa niet aan (in ieder geval) de verplichtingen voortvloeiend uit de artikelen 3 en 10 heeft voldaan. Het beroep van Grupa op de ondergeschikte betekenis van de handelsnaamswijziging - het ging er volgens haar in de vaststellingsovereenkomst voornamelijk om dat de transitie van Grupa naar de nieuwe distributeur goed zou verlopen, hetgeen ook is gebeurd - kan Grupa niet baten nu de bepaling van artikel 13 duidelijk is: het is Bavaria bij iedere niet-nakoming van één van de in de genoemde artikelen genoemde verplichtingen binnen de gestelde perioden toegestaan de vaststellingsovereenkomst te ontbinden, waarbij Bavaria de ‘Distributor Due Amount’, het bedrag van € 2.645.519, mag innen en in verband daarmee de bankgaranties kan inroepen en nakoming kan vorderen van de verplichtingen als neergelegd in onder andere artikel 3 en artikel 10. Het hof ziet evenals de voorzieningenrechter voorshands geen aanleiding om aan te nemen dat de bedoeling van partijen anders is geweest dan uit de voormelde, duidelijke bewoordingen van de vaststellingsovereenkomst voortvloeit. Het voorgaande brengt mee dat de stelling van Grupa dat het niet voldoen aan artikel 10 als een tekortkoming van bijzondere aard en geringe betekenis beschouwd moet worden, zodat ontbinding niet gerechtvaardigd is, wordt verworpen. Partijen zijn in artikel 13 immers uitdrukkelijk ook voor die situatie de mogelijkheid van ontbinding overeengekomen. Bovendien is ook sprake van het niet voldoen aan artikel 3. In dit kader merkt het hof op dat de door Grupa geschetste achtergrond van de vaststellingsovereenkomst, zo al juist, geen ander licht op de zaak kan werpen. Het bestaan van de vordering van laatstgenoemd bedrag is op grond van het vorenstaande zeer waarschijnlijk. 4.9.2. Grupa heeft ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep verder nog betoogd dat artikel 13 als een boetebeding gekwalificeerd moet worden, dat Bavaria ingevolge artikel 6:92 lid 3 BW geen nakoming van het boetebeding kan vorderen en dat de rechterlijke matigingsbevoegdheid van artikel 6: 94 lid 1 BW aan de orde is. Grupa heeft er op gewezen dat zij reeds in eerste aanleg bij pleidooi een beroep op matiging heeft gedaan. Dit heeft zij echter uitsluitend en overigens subsidiair en niet nader onderbouwd gedaan in het kader van haar vordering in reconventie. Het zojuist weergegeven betoog bij pleidooi in hoger beroep kan niet als een herhaling van hetgeen Grupa in eerste aanleg heeft gesteld worden beschouwd en dit betreft dan ook een nieuw verweer in hoger beroep dat als een grief moet worden beschouwd die tijdig, dus in de memorie van grieven, moet zijn aangevoerd op grond van de in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusieregel. Bavaria heeft er bezwaar tegen gemaakt dat bedoeld verweer eerst bij pleidooi naar voren is gebracht. Er zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd of gebleken op grond waarvan een uitzondering op voormelde in beginsel strakke regel zou moeten worden gemaakt. Het hof slaat daarom geen acht op het nieuwe verweer van Grupa. 4.9.3. Het voorgaande houdt in dat vordering 1. van Bavaria tot betaling van de ‘Distributor Due Amount’ van € 2.645.519 terecht door de voorzieningenrechter is toegewezen en dat de vordering in reconventie van Grupa tot terugbetaling van de bedragen van de getrokken bankgaranties terecht is afgewezen. De grieven 3 tot en met 6 falen ook in zoverre. Grief 7 van Grupa faalt eveneens. 4.10. Hoofdelijke veroordeling 4.10.1. Bavaria maakt in grief VI bezwaar tegen het afwijzen van de hoofdelijke veroordeling van [appellant 4.] tot betaling van het bedrag van € 2.645.519. De voorzieningenrechter is volgens haar buiten de rechtsstrijd getreden en heeft een onjuiste uitleg gegeven aan artikel 14 van de vaststellingsovereenkomst. De laatste zin van artikel 14 (‘For the avoidance of doubt this means that Mr. [appellant 4.] is not liable for debts of companies of Distributor’) geldt volgens Bavaria alleen in het geval van faillissement van één of meer ondernemingen van Grupa. Grupa heeft gesteld dat die zin los van de rest van artikel 14 gelezen dient te worden en dat [appellant 4.] daarom niet hoofdelijk aansprakelijk is voor voormeld bedrag. 4.10.2. Het hof oordeelt als volgt. De vraag of de voorzieningenrechter buiten de rechtsstrijd is getreden kan buiten behandeling blijven nu Grupa zich in hoger beroep op het standpunt heeft gesteld dat [appellant 4.] niet hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden van BP Grupa, Bavaria Adria en BUP. Het hof dient dat standpunt te beoordelen. Het gaat om de uitleg van artikel 14. Zowel de uitleg van Grupa als de uitleg van Bavaria is gelet op de bewoordingen van artikel 14 mogelijk. Het is in het kader van dit kort geding niet aangewezen om nader onderzoek te doen naar de bedoeling van partijen, in het licht van alle omstandigheden van het geval, op de wijze zoals door de Hoge Raad bepaald in onder meer het Haviltex-arrest en HR 5 april 2013, LJN BY8101. Dat zal in een bodemprocedure moeten gebeuren. Het hof acht de uitleg van Grupa vooralsnog het meest aannemelijk nu in een afzonderlijke zin is bepaald dat [appellant 4.] niet aansprakelijk is voor schulden van de tot Grupa behorende ondernemingen en nu vooralsnog niet duidelijk is waarom dit beperkt zou zijn tot de situatie dat één of meer van de tot Grupa behorende ondernemingen in staat van faillissement is verklaard. Anders dan Bavaria heeft gesteld, is in artikel 13 sub a en c niet de benaming ‘Distributor’ [Grupa, hof] gebruikt. In artikel 13 aanhef is de benaming ‘Distributor’ alleen gebruikt in het kader van de aanduiding aan wie de ‘rescission notice’ wordt gezonden. Grief VI van Bavaria faalt. Hetgeen ten aanzien van de hoofdelijkheid is overwogen geldt ook voor vordering 2. die in hoger beroep alsnog wordt toegewezen (zie 4.7.5.). 4.11. Buitengerechtelijke kosten 4.11.1. Grupa heeft in grief 8 bezwaar gemaakt tegen de toewijzing van de buitengerechtelijke kosten ad € 6.655. Zij heeft betwist dat Bavaria dergelijke kosten heeft gemaakt. De werkzaamheden die Bavaria stelt te hebben uitgevoerd dienen te worden gekwalificeerd als werkzaamheden die zijn verricht ter voorbereiding van gedingenstukken en instructie van de zaak, waarvoor geen extra vergoeding in de zin van artikel 6: 96 lid 2 BW kan worden toegekend, aldus Grupa. 4.11.2. Bavaria heeft in reactie daarop gesteld dat de werkzaamheden bestaan uit het inwinnen van juridisch advies, het voeren van overleg door Bavaria met haar Nederlandse en Kroatische advocaten en het voeren van een bespreking met de advocaat van Grupa. Bavaria heeft de facturen van haar advocaat in het geding gebracht waaruit volgens haar blijkt dat alleen al de buitengerechtelijke werkzaamheden van haar Nederlandse advocaat het gevorderde bedrag ver te boven gaan. Grupa is hierop bij pleidooi niet meer ingegaan. 4.11.3. Het hof oordeelt als volgt. Bavaria heeft op grond van artikel 6: 96 lid 2 sub c BW vergoeding van door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten gevorderd op basis van het Rapport Voorwerk II nu het verzuim vóór juli 2012 is ingetreden. Dit laatste is door Grupa niet betwist. Bavaria heeft voldoende gesteld ter onderbouwing van de door haar gemaakte kosten. Blijkens de overgelegde facturen hebben de gemaakte kosten betrekking op andere (buitengerechtelijke) verrichtingen dan die ter instructie van de zaak of ter voorbereiding van de procedure. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten blijft binnen de grenzen van aanbeveling II in het Rapport Voor-werk II. Grief 9 van Grupa heeft geen betekenis naast de overige grieven en behoeft daarom geen bespreking. Hetzelfde geldt voor grief VII van Bavaria. Voor bewijslevering is in kort geding geen plaats; om die reden worden de bewijsaanbiedingen van partijen gepasseerd. Gelet op het vorenstaande dient het vonnis waarvan beroep in conventie vernietigd te worden voor zover vordering 2. van Bavaria is afgewezen en dient het vonnis in reconventie bekrachtigd te worden. Grupa dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal appel te worden veroordeeld. De kosten in principaal appel worden gecompenseerd nu partijen over een weer in het ongelijk zijn gesteld. 5De uitspraak Het hof: op het principaal en incidenteel hoger beroep vernietigt het vonnis waarvan beroep in conventie voor zover de vordering 2. van Bavaria is afgewezen; in zoverre op nieuw rechtdoende: veroordeelt B.P. Grupa, Bavaria Adria en BUP hoofdelijk - des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd - tot nakoming van artikel 3 van de vaststellingsovereenkomst door betaling aan Bavaria van een bedrag van € 183.294, te vermeerderen met de contractuele rente van 0,75% per maand vanaf de 91ste dag na de betreffende factuurdatum tot aan de dag der algehele voldoening; bekrachtigt het vonnis waarvan beroep in conventie voor het overige; bekrachtigt het vonnis waarvan beroep in reconventie; veroordeelt Grupa hoofdelijk - des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd - in de proceskosten van het principaal appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van Bavaria worden begroot op € 5.053,82 aan verschotten en op € 13.740 aan salaris advocaat; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de proceskosten van het incidenteel appel tussen partijen zodanig dat iedere partij de eigen kosten draagt; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en H. Struik en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 december 2013.