ECLI:NL:GHSHE:2012:BW4914

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht Uitspraak: 1 mei 2012 Zaaknummer: HV 200.099.381 in de zaak van: [X.], wonende te [woonplaats], verzoekster, hierna te noemen: verzoekster, advocaat: mr. P.J.G. Goumans, tegen de Minister van Infrastructuur en Milieu, hierna te noemen: verweerder, advocaat: mr. A. Divis-Stein. 1. Het verloop van de procedure 1.1. Op een daartoe strekkend verzoek van Enexis B.V. d.d. 22 maart 2011 heeft de Minister van Infrastructuur en Milieu bij beschikking van 9 november 2011 – kort weergegeven – verzoekster als rechthebbende van de onroerende zaak gemeente Mierlo, sectie [sectieletter], nummer [sectienummer], behoudens haar recht op schadevergoeding, de plicht opgelegd tot het gedogen van de instandhouding van het distributienet nabij het transformatorstation met bijkomende werken, dit met toepassing van artikel 2, vijfde lid, Belemmeringenwet Privaatrecht. 1.2. Bij verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie op 27 december 2012, heeft verzoekster verzocht voormelde beschikking te vernietigen en verweerder te veroordelen in de proceskosten. 1.3. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 7 februari 2012, heeft verweerder verzocht verzoeker in haar verzoek niet-ontvankelijk te verklaren dan wel het verzoek ongegrond te verklaren en de beschikking waarvan beroep in stand te laten. 1.4. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 26 maart 2012. Bij die gelegenheid zijn gehoord: - verzoekster, bijgestaan door mr. M. Peeters, kantoorgenote van mr. Goumans, advocaat van verzoekster; - de heer [neef van verzoekster], neef en gemachtigde van verzoekster; - namens Enexis B.V.: ir. J.M.A.M. van Rest en mr. P.J. Wetzels; - de heer mr. L.A.G. Verduyn Lunel namens verweerder, bijgestaan door mr. Divis-Stein, advocaat van verweerder; 1.5. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van: - de brief met producties van mr. Goumans d.d. 29 december 2011; - de producties die namens verweerder op 30 januari 2012 en 15 maart 2012 zijn ingediend; - de brieven van 7 februari 2012 en 22 maart 2012 van mr. Verduyn Lunel; - de door mr. Peeters ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota; - de door mr. Divis-Stein ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota. 2. De gronden van het verzet. Voor de gronden van het verzet verwijst het hof naar de inhoud van het verzoekschrift. 3.1. Verzoekster heeft in haar verzoekschrift tegen de gedoogbeschikking d.d. 9 november 2011 allereerst aangevoerd dat deze ten onrechte krachtens mandaat is gegeven door de Directeur Communicatie, Personeel en Recht bij de Corporate Dienst van Rijkswaterstaat. Verzoekster betwist bij gebrek aan wetenschap dat de Directeur Communicatie Personeel en Recht bevoegd was om namens de Minister de beschikking te geven. 3.2. Het hof is van oordeel dat de vraag of mandaatverlening in dit geval mogelijk is, beantwoord dient te worden in de administratiefrechtelijke procedure die eveneens door verzoekster aanhangig is gemaakt en waarin hetzelfde verweer is gevoerd. Het hof merkt hierbij nog wel op dat ter zitting van het hof door verweerder onweersproken is aangevoerd dat de Directeur Communicatie, Personeel en Recht bevoegd was tot ondertekening van de beschikking krachtens het Besluit volmacht en machtiging Rijkswaterstaat 2011 en de bij artikel 12 van dat besluit behorende bijlage. 3.3. Verzoekster stelt zich op het standpunt – zo begrijpt het hof – dat de gedoogbeschikking d.d. 9 november 2011 moet worden vernietigd omdat ten onrechte door verweerder is geoordeeld dat in het gebruik van het perceel van verzoekster niet meer belemmering wordt gebracht dan redelijkerwijs voor de instandhouding van het distributienetwerk onder de inrit naast haar woning nodig is. Zij voert in dit verband in haar verzoekschrift het volgende aan (samengevat): a) de leidingen zouden in de 1 meter brede strook van de gemeente Geldrop-Mierlo, gelegen naast het perceel van verzoekster, kunnen worden gelegd; b) de leidingen zouden, samen met het transformatorstation dat grenst aan het perceel van verzoekster, kunnen worden verplaatst naar openbare grond in de directe nabijheid; c) verzoekster en de huurders van de 27 garageboxen achter haar woning zullen overlast en schade ondervinden in verband met mogelijke werkzaamheden aan de leidingen onder de inrit of aan het naastgelegen transformatorstation; d) tot de strook grond, waarop de gedoogbeschikking betrekking heeft, behoort ook een stukje grond (ongeveer 5 x 5 meter) waarin geen leidingen zijn gelegen; ten onrechte is ook die grond in de gedoogplicht betrokken; e) de leidingen kunnen meer gebundeld worden zodat een minder groot gedeelte van het perceel van verzoekster belemmerd wordt. Ter terechtzitting van het hof heeft verzoekster hieraan nog toegevoegd: f) ten onrechte heeft de gedoogverplichting betrekking op het gehele perceel van verzoekster; g) indien de gedoogverplichting slechts betrekking heeft op de strook grond die gearceerd is aangegeven als belemmerde strook in bijlage 10 bij het oorspronkelijk verzoek van Enexis B.V. d.d. 22 maart 2011, is ten onrechte geen rekening gehouden met de tuinmuur langs de inrit naast de woning van verzoekster. 3.4. Bij de beoordeling van de hiervoor vermelde bezwaren tegen de gedoogbeschikking d.d. 9 november 2011 stelt het hof voorop dat, mede gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad (in het bijzonder: HR 3 maart 1967, NJ 1967, 85), de toetsing van het hof beperkt is: het hof dient de aanwezigheid van het distributienetwerk onder het perceel van verzoekster als een gegeven te beschouwen, waarbij in het kader van de onderhavige procedure niet relevant is of bij de aanleg in 1951 en/of 1952 wel of geen toestemming door de toenmalige rechthebbende op het perceel van verzoekster is verleend. Het hof dient zich te beperken tot een onderzoek van de vraag of in het gebruik van het perceel van verzoekster niet meer belemmering wordt aangebracht dan redelijkerwijs voor de instandhouding van het in dit perceel onder de oprit aanwezige distributienetwerk nodig is. 3.5. Gelet op het voormelde uitgangspunt kunnen de hiervoor onder a), b) en c) genoemde bezwaren van verzoekster niet tot vernietiging van de gedoogbeschikking leiden. Die bezwaren komen er immers op neer dat in de visie van verzoekster het distributienetwerk verplaatst dient te worden naar een perceel/percelen van een andere eigenaar/andere eigenaren in verband met de door haar ondervonden of gevreesde overlast en/of schade. Een beoordeling van deze bezwaren gaat, zoals hiervoor is overwogen, het toetsingskader van het hof te buiten, hetgeen in dit geval te meer geldt nu verzoekster verplaatsing wenst naar een perceel/percelen van een andere eigenaar/andere eigenaren die niet in de onderhavige procedure is/zijn betrokken. Indien verzoekster, als gevolg van de aanwezigheid van het distributienetwerk onder haar inrit schade mocht lijden dan heeft zij ingevolge de Belemmeringenwet Privaatrecht een rechtsvordering tot vergoeding van die schade (artikel 14 van de wet). 3.6. Namens verweerder en Enexis B.V. is ter terechtzitting van het hof uitdrukkelijk verklaard dat de gedoogverplichting die aan verzoekster is opgelegd, uitsluitende betrekking heeft op de strook grond die gearceerd is aangegeven op de bijlage 10 bij het inleidend verzoek van Enexis B.V. d.d. 22 maart 2011, met dien verstande dat de belemmerde strook beperkt blijft tot het gedeelte van de strook, dat begrensd wordt door de tuinmuur langs de oprit. Wat betreft het gedeelte van de belemmerde strook van ongeveer 5 x 5 meter dat zich bevindt achter de strook grond waarin de leidingen liggen, is door verweerder en Enexis B.V. aangevoerd dat dit gedeelte van de strook gebruikt moet kunnen worden voor graafwerkzaamheden, het trekken van kabels en het plaatsen van machines en materialen, ingeval van werkzaamheden aan het distributienetwerk op het perceel van verzoekster. Naar het oordeel van het hof heeft verweerder in redelijkheid er toe kunnen komen ook deze hierboven vermelde strook van 5 x 5 meter aan te merken als belemmerde strook, nu niet gezegd kan worden dat verzoekster hierdoor meer belemmerd wordt dan redelijkerwijs nodig is. 3.7. Het hof is van oordeel dat, in het licht van hetgeen in de vorige rechtsoverweging is vermeld, de hiervoor onder d), f) en g) genoemde bezwaren tegen de gedoogbeschikking niet tot vernietiging kunnen leiden. 3.8. Resteert het hiervoor onder e) genoemde bezwaar van verzoekster, inhoudende dat de elektriciteitsleidingen onder haar inrit meer gebundeld zouden kunnen worden; volgens verzoekster zou dit leiden tot minder belemmering in het gebruik van haar perceel. Door verweerder en Enexis B.V. is hieromtrent naar voren gebracht dat bij bundeling van leidingen het absorptievermogen van de grond onvoldoende zal zijn om de gewenste koeling van de leidingen te kunnen realiseren. Dit zou betekenen dat de isolatiewaarde van de leidingen afneemt en de levensduur van de leidingen wordt bekort. Verweerder en Enexis B.V. hebben gemotiveerd bestreden dat bundeling van leidingen tot minder belemmering zal leiden. Zij hebben aangevoerd dat juist het tegendeel het geval zal zijn: bij gebundelde leidingen zal, ingeval van werkzaamheden, een groter gat gegraven moeten worden hetgeen een meer omvangrijke en een langduriger afsluiting van de inrit van verzoekster zou betekenen dan in de huidige situatie nodig is. 3.9. Naar het oordeel van het hof heeft verzoekster, tegenover de gemotiveerde betwisting van verweerder en Enexis B.V. onvoldoende onderbouwd dat bundeling van leidingen zal leiden tot een relevante vermindering van de belemmering in het gebruik van haar perceel als gevolg van de aanwezigheid van het distributienetwerk. 3.10. De conclusie is dat niet is gebleken dat het onder de inrit van verzoekster aanwezige distributienetwerk meer belemmering in het gebruik van het perceel van verzoekster meebrengt dan redelijkerwijs voor de instandhouding van dat netwerk nodig is, zodat het verzoek tot vernietiging van de gedoogbeschikking d.d. 9 november 2011 moet worden afgewezen. 3.11. Het hof zal bepalen dat elk van partijen de eigen kosten draagt. Het hof: wijst het verzoek af; bepaalt dat elk van partijen de eigen kosten draagt. Deze beschikking is gegeven door mrs. N.J.M. van Etten, C.N.M. Antens en E.L. Schaafsma-Beversluis en in het openbaar uitgesproken op 1 mei 2012.