ECLI:NL:GHSHE:2011:BT8257

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Sector belastingrecht

Eerste meervoudige Belastingkamer

Kenmerk: 10/00624

Schriftelijke uitspraak op het

hoger beroep van de vennootschap X B.V. te Y,

hierna: belanghebbende,

tegen de mondelinge uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 21 juli 2010, nummer AWB 09/4450, in het geding tussen

belanghebbende

en

de Inspecteur van de Belastingdienst/Oost Brabant van de rijksbelastingdienst

hierna: de Inspecteur,

betreffende na te melden naheffingsaanslag.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 juli 2008 tot en met 30 september 2008 en onder nummer 00.00.000.F01.8502 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd tot een bedrag van € 59.044 (hierna: de naheffingsaanslag). Bij afzonderlijke beschikking is belanghebbende € 1.285 heffingsrente in rekening gebracht. Belanghebbende is tegen de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente in bezwaar gekomen. Bij in één geschrift verenigde uitspraken heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.

1.2. Belanghebbende is van de uitspraken van de Inspecteur in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank een griffierecht geheven van € 297. Bij mondelinge uitspraak van 21 juli 2010 heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.

1.3. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van het hoger beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 448. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht heeft belanghebbende vóór na te melden zitting een brief d.d. 26 april 2011 met bijlage ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij en behoren tot de stukken van het geding.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 10 mei 2011 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn verschenen en gehoord belanghebbende en de Inspecteur.

1.6. Partijen hebben ter zitting ieder een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota's tot de stukken van het geding.

1.7. Aan het einde van de zitting heeft de voorzitter het onderzoek ter zitting gesloten en een schriftelijke uitspraak aangekondigd, op een termijn van 6 weken.

1.8. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.

2.1. Op 12 oktober 2004 heeft A BV (hierna: de BV) het pand aan de B-straat 19-21 te C (hierna: het pand) gekocht voor een bedrag van € 480.000, exclusief omzetbelasting. Het gehele pand had de functie van kantoorgebouw.

2.2. De BV heeft het pand verbouwd voor een bedrag van € 337.552.

Bij de verbouwing werd de begane grond van het pand behouden als kantoorruimte. De twee verdiepingen werden verbouwd tot vier appartementen. De bouwwerkzaamheden bestonden daarbij uit het strippen van twee verdiepingen, het slopen van enkele tussenmuren op deze verdiepingen en de verplaatsing van het trappenhuis.

Verder zijn de volgende voorzieningen aangelegd: een gemeenschappelijke entree, een lift, afzonderlijke keukens, toiletten, badkamers, bergingen, centrale verwarmings-, energie- en watervoorzieningen en ventilatiekanalen. De ingangen zijn mogelijk gemaakt via het portiek van de kantoorruimte.

De bestaande vloeren, plafonds en de dikke muren zijn gehandhaafd.

Bij de verbouwing is het uiterlijk van het pand marginaal gewijzigd. Zo is aan de achterzijde een dakterras gerealiseerd op een gedeelte van een voor de verbouwing aanwezig plat dak. Tevens is aan de achterzijde een balkon van ongeveer 2m2 gerealiseerd. Het pand is geschilderd in een vergelijkbare kleur en boven de entree is een overkapping geplaatst.

2.3. Bij notariële akte, verleden op december 2005, zijn de verdiepingen van het pand gesplitst in vier appartementen. Drie van de vier appartementen, te weten B-straat 19a, 21a en 21b (hierna: de appartementen), zijn op 10 juli 2007 verkocht aan D (hierna: D) voor een bedrag van € 500.000, inclusief omzetbelasting.

2.4. Op 15 april 2008 heeft belanghebbende van D de appartementen gekocht op een executieveiling voor een totaal bedrag van € 304.000, exclusief omzetbelasting. Belanghebbende heeft terzake op de voet van artikel 12, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (tekst 2008)(hierna: de Wet)

€ 57.760 als verschuldigde omzetbelasting aangegeven en hetzelfde bedrag als voorbelasting in aftrek gebracht. De appartementen waren op het moment van levering, op 27 mei 2008, nog niet in gebruik genomen.

2.5. Belanghebbende heeft de appartementen (door)verkocht aan particulieren. Op 4 juli 2008 is het appartement aan de B-straat 19a verkocht voor een bedrag van € 130.252,10. Op 20 augustus 2008 is het appartement aan de B-straat 21a verkocht voor een bedrag van € 125.210,08. Op 30 augustus 2008 is het appartement aan de B-straat 21b verkocht voor een bedrag van

€ 133.193,28. In de notariële leveringsakten zijn deze bedragen vermeerderd met 19% omzetbelasting.

2.6. Belanghebbende heeft zich bij het doen van aangifte op het standpunt gesteld dat de levering van de appartementen vrijgesteld is van omzetbelasting ingevolge het bepaalde in artikel 11, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). Ter zake van de levering heeft zij geen omzetbelasting voldaan.

2.7. De Inspecteur heeft, van oordeel zijnde dat de appartementen zijn aan te merken als nieuw vervaardigde onroerende zaken, de naheffingsaanslag opgelegd.

3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of belanghebbende omzetbelasting verschuldigd is ter zake van de verkoop van de appartementen. Daarvoor is beslissend of de verbouwing van het pand heeft geleid tot de vervaardiging van nieuwe onroerende zaken. Belanghebbende beantwoordt die laatste vraag ontkennend en de Inspecteur bevestigend.

Tussen partijen is niet in geschil dat het bepaalde in artikel 37 van de Wet in het onderhavige geval toepassing mist. Ook niet in geschil is dat, in geval het gelijk met betrekking tot evenbedoeld geschilpunt aan de zijde van belanghebbende is, de onder 2.6 vermelde handelwijze, bestaande in het niet voldoen van omzetbelasting, geen correctie (correctie van afgetrokken voorbelasting) behoeft.

3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

Belanghebbende heeft ter zitting nog aangevoerd dat het in casu gaat om rond 1900 gestichte panden met beneden commerciële ruimten en daarboven woningen en dat de oude splitsingslijnen weer zijn hersteld.

De Inspecteur heeft ter zitting nogmaals benadrukt dat er juridisch en daadwerkelijk is gesplitst en dat er fysieke appartementen zijn ontstaan.

3.3. Voor het geval het gelijk aan de zijde van belanghebbende is, hebben partijen ter zitting eenparig geconcludeerd dat de naheffingsaanslag moet worden vernietigd, in verband waarmee de beschikking heffingsrente komt te vervallen.

Voor het geval het gelijk aan de zijde van de Inspecteur is, hebben partijen ter zitting eenparig geconcludeerd dat de naheffingsaanslag moet worden gehandhaafd.

4. De gronden voor de beslissing

Ten aanzien van het geschil

4.1. Belanghebbende is van oordeel dat geen sprake is van een vervaardigd goed als bedoeld in artikel 11, lid 1, aanhef en onderdeel a, van de Wet. Onder verwijzing naar diverse uitspraken voert zij onder meer aan dat slechts gedeeltelijk sprake is van nieuwe aanwendingsmogelijkheden en dat slechts gedeeltelijk sprake is van een functiewijziging. Zij wijst daarbij op de kantoorfunctie van het pand voor de verbouwing. Ook wijst belanghebbende op het feit dat de indeling en het uiterlijk van het pand nagenoeg gelijk zijn gebleven, wat er op zou wijzen dat naar maatschappelijke opvattingen geen nieuw goed is ontstaan.

4.2. In zijn arrest van 14 mei 1985, nr. 139/84, inzake Van Dijk's Boekhuis, onder meer gepubliceerd in BNB 1985/335, heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof van Justitie), voor zover te dezen van belang, geoordeeld dat het in artikel 5, lid 5, sub a, van de Zesde richtlijn, zoals deze tot 1 januari 1996 luidde, voorkomende woord 'vervaardigd' uitsluitend kan worden uitgelegd door bij het spraakgebruik te rade te gaan en dat volgens het spraakgebruik 'vervaardiging' inhoudt het voortbrengen van een goed dat tevoren niet bestond.

4.3. Er bestaat geen reden het begrip 'vervaardigd' in artikel 11, lid 1, aanhef en onderdeel a, van de Wet anders uit te leggen dan het Hof van Justitie in evenvermeld arrest heeft gedaan (vergelijk Hoge Raad 9 december 1987, BNB 1988/74, en Hoge Raad 26 april 1989, BNB 1989/172). Blijkens het hiervoor in 4.2. vermelde arrest van het Hof van Justitie is van vervaardiging in de zin van deze bepaling sprake indien een goed wordt voortgebracht dat tevoren niet bestond. Met betrekking tot onroerende zaken betekent dit - uitgaande van het spraakgebruik, zoals het Hof van Justitie in bedoeld arrest als maatstaf voorhoudt - dat slechts sprake is van vervaardiging van een goed, indien door de werkzaamheden aan de onroerende zaak in wezen nieuwbouw heeft plaatsgevonden (vergelijk Hoge Raad 19 november 2010, BNB 2011/42).

4.4. Naar het oordeel van het Hof is in de onderhavige situatie geen sprake van de vervaardiging van een onroerende zaak, aangezien met de verbouwing van de verdiepingen tot appartementen geen ingrepen hebben plaatsgevonden die van zodanige aard waren dat in wezen nieuwbouw heeft plaatsgevonden.

Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat de bestaande vloeren, plafonds en de dikke muren in het pand zijn gehandhaafd. De indeling van het pand is derhalve door de verbouwing niet ingrijpend gewijzigd. Ook overigens acht het Hof de hiervoor in 2.2. omschreven ingrepen aan het pand ten behoeve van de aanwending van de twee verdiepingen als woonruimte onvoldoende ingrijpend om te oordelen dat in wezen nieuwbouw heeft plaatsgevonden.

Dat als gevolg van de verbouwing enkele uitwendige toevoegingen aan het pand zijn aangebracht, doet hier niet aan af. De toevoegingen zijn wat omvang en waarde betreft ondergeschikt aan het oorspronkelijke pand, missen zelfstandige betekenis en zijn bedoeld om de onroerende zaak beter geschikt te maken voor bewoning. Wat betreft uiterlijke veranderingen kan mitsdien evenmin worden gezegd dat sprake is van in wezen nieuwbouw.

4.5. Aan het vorenstaande doet niet af dat door de verbouwing vijf zelfstandige onroerende zaken zijn ontstaan. Het ontstaan van meerdere zelfstandige onroerende zaken als gevolg van een verbouwing kan, nu in 4.4 reeds is geoordeeld dat de gerealiseerde verbouwing niet inhoudt dat er in wezen sprake is van nieuwbouw, thans geen rol spelen.

4.6. Gelet op al het vorenstaande is in het onderhavige geval geen sprake van vervaardiging van een nieuwe onroerende zaak. Het hoger beroep van belanghebbende is gegrond. Beslist moet worden conform de dienaangaande genomen conclusie van partijen.

Ten aanzien van het griffierecht

4.7. Nu de uitspraak van de Rechtbank moet worden vernietigd, dient de Staat aan belanghebbende het door haar ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 297 respectievelijk € 448 te vergoeden.

Ten aanzien van de proceskosten

4.8 Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten van rechtsbijstand die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken, een en ander met inachtneming van het puntenstelsel van het Besluit proceskosten bestuursrecht.

Het Hof stelt die kosten voor de procedure bij de Rechtbank

vast op 2 punten (indiening beroepschrift en verschijnen ter zitting) x € 437 x wegingsfactor 1 (gemiddeld) = € 874.

Voor de procedure in hoger beroep stelt het Hof die kosten eveneens vast op 2 punten x € 437 x wegingsfactor 1 = € 874.

Het Hof:

vernietigt de uitspraak van de Rechtbank,

vernietigt de uitspraak van de Inspecteur inzake de naheffingsaanslag,

vernietigt de naheffingsaanslag,

gelast dat de Staat aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van in totaal (€ 297 + € 448 =) € 745 vergoedt en

veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding bij de Rechtbank en het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op in totaal (€ 874 + € 874 =) € 1.748.

Aldus gedaan op 21 juli 2011 door G.J. van Muijen, voorzitter, M.B.A. van Hout en L.M. Brouwer-Harten, in tegenwoordigheid van P.H.A. Calis, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a) de naam en het adres van de indiener;

b) een dagtekening;

c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d) de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.