ECLI:NL:GHSHE:2011:BT7412

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Sector civiel recht

Zevende kamer

Uitspraak: 11 oktober 2011

Zaaknummer: HV 200.093.245/01

Faillissementsnummer eerste aanleg: 11/511 F

in de zaak in hoger beroep van:

[X.],

handelende onder de naam Tegelwerken [Y.],

wonende te [woonplaats],

appellant,

verder te noemen: [X.],

advocaat: mr. A. Youssuf,

Bij beschikking van 25 augustus 2011 heeft de rechtbank Breda, team insolventierecht, de aan [X.] bij beschikking van 30 december 2009 voorlopig en op 24 maart 2011 definitief verleende surseance ingetrokken en [X.] in staat van faillissement verklaard onder toekenning van een salaris aan de bewindvoerder en benoeming van een rechter-commissaris en aanstelling van mr. P.C.H. Jansen, advocaat te Roosendaal, als curator.

Bij beroepschrift met producties, dat bij het hof is binnengekomen op 2 september 2011, heeft [X.] hoger beroep ingesteld tegen voornoemde beschikking en verzocht die beschikking te vernietigen en, opnieuw recht doende, primair de surseance van betaling te verlengen en subsidiair, namelijk voor het geval de surseance niet wordt verlengd, het faillissement niet uit te spreken.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van de brieven met bijlagen van 28 en 29 september 2011 van mr. Youssuf en de brief met bijlagen van 26 september 2011 van mr. Jansen.

De mondelinge behandeling vond plaats op 3 oktober 2011. Daarbij waren aanwezig [X.] vergezeld van zijn advocaat en mr. Jansen. Uitspraak is bepaald op heden.

3.1. Bij beschikking van 30 december 2009 is aan [X.] voorlopig surseance van betaling verleend. Bij beschikking van 24 maart 2010 is definitief surseance van betaling verleend voor de periode van 30 december 2009 en eindigende op 30 juni 2011.

3.2. Het verzoek van [X.] tot verlenging van de surseance is door de rechtbank afgewezen op de grond dat de staat van de boedel zodanig blijkt te zijn, dat handhaving van de surseance niet langer wenselijk is en het vooruitzicht, dat door de schuldenaar na verloop van tijd de schuldeisers kunnen worden bevredigd, niet blijkt te bestaan. [X.] kan zich daarin niet vinden.

3.3. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het verzoek tot verlenging en handhaving van de surseance dient te worden afgewezen. Daartoe neemt het hof het volgende in overweging.

De hoogte van de belastingschuld is onduidelijk gebleven. Bij de aanvang van de surseance zou deze meer dan € 70.000,- hebben belopen. Met de fiscus is een schikking getroffen inhoudende dat uiterlijk november 2010 een bedrag van € 25.000,- zou zijn betaald. Deze schikking is niet nagekomen. Waarschijnlijk is slechts ongeveer € 10.000,- betaald.

Ten behoeve van de concurrente schuldeisers, vertegenwoordigende een schuld van ongeveer € 193.000,-, is tijdens de surseance niet gespaard. Eén schuldeiser, de Rabobank, is ongeveer € 10.000,- betaald (verrekening in rekening-courant).

De bewindvoerder, die een vordering heeft van ruim € 13.000,-, is ten dele betaald: € 3.000,- of € 3.600,-.

Voor het aanbieden van een akkoord aan de schuldeisers zal een bedrag van enige omvang nodig zijn. Dat er enig vooruitzicht bestaat op het verwerven van een bedrag waarmee een akkoord kan worden aangeboden, is niet gebleken (de schoonouders van [X.] hebben hem al € 40.000,- geleend).

Dat zich in de nabije toekomst een wijziging van omstandigheden ten gunste van [X.] zal voordoen, is niet aannemelijk.

Dit een en ander in aanmerking nemende is het oordeel van de rechtbank juist.

3.4.De rechtbank heeft vervolgens [X.] in staat van faillissement verklaard op de grond dat zulks in het belang van de schuldeisers is.

3.5.[X.] heeft gewezen op HR 14 oktober 2005, LJN AT6856 en NJ 2005/538, waaruit volgt dat omzetting van het faillissement in de WSNP op de voet van art. 15b jo. art. 3 Fw niet mogelijk is. Deze uitleg is juist. Hij wenst daarom het achterwege laten van een faillissement zodat hem de mogelijkheid wordt geboden een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling in te dienen en hij verzoekt het faillissement te vernietigen. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

3.6.Uit genoemd arrest en art. 247a Fw blijkt dat het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling gedurende een korte periode na het verlenen van de voorlopige surseance mogelijk is. Deze gang van zaken heeft betrekking op de periode kort na de aanvraag van de surseance van betaling en heeft geen betrekking op de onderhavige situatie dat betrekking heeft op de verlengingsbeslissing.

3.7.Naar het oordeel van het hof dient in de onderhavige situatie, namelijk die waarbij de rechtbank overweegt de schuldenaar in staat van faillissement te verklaren, te worden gehandeld overeenkomstig (analoog aan) de artt. 3 en 3a Fw. De sursiet dient op de hoogte te worden gebracht van het voornemen hem in staat van faillissement te verklaren, waarna hem een termijn dient te worden gegund om een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling in te dienen, dat dan behandeld dient te worden voorafgaande aan de beslissing omtrent de faillietverklaring. De rechtbank heeft [X.] deze kans niet geboden, zodat de beschikking in zoverre niet in stand kan blijven. Het hof heeft bij deze wetsuitleg mede in aanmerking genomen dat de wetgever aan de schuldsaneringsregeling de prioriteit geeft boven faillietverklaring. De omstandigheid dat op [X.] de regeling van surseance van betaling van toepassing was neemt deze prioriteit niet weg. Die surseance van betaling is bovendien van een geheel andere aard dan de andere twee insolventieprocedures. Ook art. 15b Fw staat niet aan deze gang van zaken in de weg. Integendeel, als het faillissement is uitgesproken op eigen aangifte kan omzetting in de schuldsaneringsregeling plaatsvinden gedurende het gehele faillissement (tot de verificatievergadering). Nu de surseance ook op eigen verzoek van [X.] is uitgesproken ligt analoge toepassing (omzetting surseance in schuldsanering) in de rede. Wat de wetgever (blijkens art. 247a Fw) niet heeft gewild is dat die omzetting tijdens een lopende surseance plaatsvindt; voor het einde van een periode, in het bijzonder als faillietverklaring wordt overwogen, ligt dit naar het oordeel van het hof anders.

3.8.De conclusie is dan ook dat het uitgesproken faillissement niet in stand kan blijven. Anders dan [X.] wenst zal het hof faillietverklaring niet achterwege laten, maar de zaak naar de rechtbank verwijzen teneinde op het verzoek van [X.] tot toepassing van de schuldsaneringsregeling (welk verzoek hij inmiddels heeft gedaan) te beslissen. Komt dit verzoek voor honorering in aanmerking dan blijft de (ambtshalve) faillietverklaring achterwege. In het andere geval dient de rechtbank zich wederom te buigen over de vraag of ambtshalve faillietverklaring aangewezen is.

3.9.Het gevolg van deze beslissing is dat de surseance van betaling gehandhaafd blijft, art. 242 lid 4 Fw. Dit brengt mee dat de curator zijn aanstelling verliest. Het hof zal hem als bewindvoerder in de voortgezette surseance van betaling aanstellen. Het hof ziet geen aanleiding voor een beslissing over de curatorkosten. Deze kan te zijner tijd worden genomen tezamen met een beslissing over de kosten van bewindvoering. De vaststelling van het salaris van de vorige bewindvoerder kan in stand blijven.

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt de beschikking van de rechtbank waarvan beroep voor zover daarin [X.] in staat van faillissement is verklaard en een rechter-commissaris is benoemd en een curator is aangesteld;

en opnieuw recht doende:

verwijst de zaak naar de rechtbank voor verdere afdoening waaronder de behandeling van het verzoek van [X.] tot toepassing van de schuldsaneringsregeling;

benoemt tot rechter-commissaris mr. D.A.E.M. Hulskes en stelt als bewindvoerder aan mr. P.C.H. Jansen, advocaat te Roosendaal;

bekrachtigt de beschikking voor het overige.

Deze beschikking is gegeven door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, G. Feddes, en S. Bochove en in het openbaar uitgesproken op 27 september 2011.