ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ0616

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Sector civiel recht

Zevende kamer

Uitspraak: 5 april 2011

Zaaknummer: HV 200.080.451

Zaaknummer eerste aanleg: 213902/HA RK 10-13

in de zaak in hoger beroep van:

Almer Beheer B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

en

Daedalus Holding B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

verweersters in eerste aanleg, appellanten,

verder te noemen: Almer c.s.,

advocaat: mr. G.A. van Meeteren,

tegen

[X.] Vastgoed B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

en

Oosterhout II B.V.B.A.,

gevestigd te [vestigingsplaats], België,

verzoeksters in eerste aanleg, verweerders in hoger beroep,

verder te noemen: [X.]c.s.,

advocaat: mr. M.P.M. Fruytier.

In eerste aanleg was, naast Almer c.s. tevens verweerder Global Hail Group B.V., gevestigd te [vestigingsplaats].

Als belanghebbende is opgeroepen de Stichting Administratiekantoor Global Hail Group (hierna te noemen: Stak). Voorts is, ingevolge artikel 474g Rv, opgeroepen deurwaarder H.P. van der Linden.

1.1. Bij beschikking van 27 december 2010, waarvan beroep, gegeven ná een tussen-beschikking d.d. 15 november 2010, heeft de rechtbank Breda onder meer bepaald dat verkoop en overdracht van de certificaten van aandelen in Global Hail Group B.V., uitgegeven door de Stak, gehouden door Almer Beheer B.V. en Daedalus Holding B.V., door de door verzoeksters aan te wijzen deurwaarder plaatsvindt door middel van openbare verkoop binnen zes maanden via een advertentie (…).

2.1. Bij beroepschrift met bijlagen, ingekomen ter griffie van het hof op 14 januari 2011, hebben Almer c.s. onder aanvoering van vier grieven verzocht primair de beschikking te vernietigen en, opnieuw recht doende, [X.]c.s. niet-ontvankelijk te verklaren dan wel het inleidende verzoek af te wijzen, en subsidiair de verkoop en overdracht te doen plaatsvinden met inachtneming van de bepalingen van de administratievoorwaarden van de Stak.

Tevens is verzocht de executie te schorsen.

2.2. [X.]c.s. hebben een verweerschrift in het incident met producties ingediend, dat bij het hof is binnengekomen op 26 januari 2011, en een verweerschrift in hoger beroep met producties, dat bij het hof is binnengekomen op 2 maart 2011.

2.3. Het hof heeft voorts kennis genomen van de volgende stukken:

- het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg;

- de brieven met bijlagen van mr. Fruytier van 18 februari 2011, 8 en 9 maart 2011;

- de brieven met bijlagen van mr. Van Meeteren van 23 februari 2011, 8 en 10 maart 2011;

- de pleitnota van Almer c.s. voor de zitting van 14 maart 2011;

- een volmacht van de heer [Y.] ter zitting van 14 maart 2011 overgelegd door mr. Fruytier.

2.4. Het schorsingsverzoek is behandeld ter zitting van 2 maart 2011. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Op het verzoek is toen niet, en ook daarna niet beslist.

2.5. De voortgezette behandeling van het schorsingsverzoek en de behandeling van de hoofdzaak vond plaats op 14 maart 2011. Daarbij waren de advocaten en de deurwaarder aanwezig.

Uitspraak werd bepaald op heden.

3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende:

3.1.1. Bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda van 30 oktober 2009 (dictum 7.12) zijn Global Hail Group B.V., Almer Beheer B.V. en Daedalus B.V. in conventie onder meer hoofdelijk en uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld tot betaling aan [X.]c.s. en de heer [Y.] van een bedrag van € 500.000,- ten titel van voorschot op de koopsom voor de aan Global Hail Group B.V. geleverde aandelen in een aantal vennootschappen. Dit vonnis is, voor zover van belang, bekrachtigd door dit hof bij arrest van 30 november 2010. Daartegen is geen cassatieberoep ingesteld.

3.1.2. Bij arrest van dit hof van 9 maart 2010 is de gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging afgewezen, echter onder nader te stellen zekerheid. Daaraan is voldaan.

3.1.3. Alle aandelen in Global Hail Group zijn ondergebracht in de Stak. Almer c.s. zijn houders van de certificaten van aandelen. Het bestuur van de Stak wordt gevormd door de heer [Y.], als vertegenwoordiger van [X.]c.s. (met twee stemmen) en de heren [Z.] en [A.], als vertegenwoordigers van Almers c.s., elk met één stem.

3.1.4. [X.]c.s. hebben op 11 december 2009 in executoriaal beslag doen nemen de certificaten van aandelen die zijn uitgegeven door Stak.

Bij inleidend verzoekschrift hebben [X.]c.s. op de voet van artikel 474g Rv verzocht (1) te bepalen dat en binnen welke termijn tot verkoop en overdracht van de inbeslaggenomen certificaten van aandelen zal worden overgegaan en op welke wijze en onder welke voorwaarden deze verkoop zal dienen plaats te vinden, (2) te bepalen dat de blokkeringsregeling niet in acht behoeft te worden genomen en (3) Global Hail Group te verbieden als koper op te treden.

3.1.5. In de beschikking waarvan beroep is het verzochte onder (1) toegewezen onder nadere bepalingen. Tot deze voorwaarden behoort de bepaling dat artikel 5 lid 2 van de Wet op het financieel toezicht (prospectusplicht) niet op de onderhavige verkoop van certificaten van toepassing is. In rov. 3.5 is bepaald dat de blokkeringsregeling buiten toepassing blijft. Deze bepaling is kennelijk abusievelijk niet in het dictum opgenomen. In rov. 3.6 is het verzoek om Global Hail Group B.V. te verbieden als koper op te treden afgewezen. In het dictum is deze afwijzing kennelijk abusievelijk niet verwoord.

3.1.6. Bij vonnis van de rechtbank Breda van 9 maart 2011, gewezen in de bodemzaak tussen onder meer partijen, zijn Almer c.s. veroordeeld (uitvoerbaar bij voorraad) aan [X.]c.s. drie bedragen te betalen van in totaal ruim anderhalf miljoen euro te vermeerderen met wettelijke rente. Op deze hoofdsom is een gedeelte, ongeveer € 600.000,- - € 711.000,- (partijen zijn het daar niet over eens), betaald. Verder hebben Almer c.s. een bankgarantie gesteld, die evenwel eerst kan worden ingeroepen nádat in de bodemzaak onherroepelijk is beslist. Aan deze voorwaarde is nog niet voldaan. Een vordering tot hoofdelijke veroordeling is kennelijk niet ingesteld en is bijgevolg in het vonnis van 9 maart 2011 niet toegewezen. Deze kwestie is door partijen ter zitting niet benoemd, zodat het hof ervan uitgaat dat appellanten elk een gelijk deel verschuldigd zijn.

3.2. Executie vervallen?

3.2.1. In zijn brief van 10 maart 2011, waarin het hof in kennis wordt gesteld van het vonnis van 9 maart 2011, stelt de advocaat van Almer c.s. dat vanwege dit vonnis de executie van een voorschotbetaling op grond van het kort geding vonnis niet meer aan de orde is. Ter zitting heeft hij hieraan toegevoegd dat een nieuwe procedure ex artikel 474g-Rv bij de rechtbank aanhangig dient te worden gemaakt ter executie van de bodemuitspraak. Op 11 februari 2011 was overigens door [X.]c.s. wederom conservatoir beslag gelegd op de certificaten van aandelen, nu voor een vordering van 1,4 miljoen euro, welk beslag op 9 maart 2011 in executoriale vorm is overgegaan.

3.2.2. In HR 6 februari 2009, LJN BG5056 (Chip(s)hol/Schiphol) werd overwogen:

Een voorlopige voorziening als de onderhavige, die ertoe strekt dat een voorschot wordt betaald op hetgeen in de hoofdzaak wordt gevorderd, is naar haar aard een beslissing die gegeven wordt in afwachting van, en vooruitlopend op, de beslissing in de hoofdzaak. Vanaf de datum waarop het desbetreffende vonnis in de hoofdzaak is uitgesproken, heeft dit vonnis rechtskracht en vervangt het daarmee het provisionele vonnis voorzover daarin is beslist op een vordering die vooruitloopt op dezelfde vordering in de hoofdzaak. Voorzover het vonnis in de hoofdzaak een veroordeling inhoudt die gelijk is aan de voorlopige voorziening, vervangt dit vonnis dan van rechtswege de titel op grond waarvan aan de voorlopige voorziening is voldaan, en voorzover het vonnis in de hoofdzaak afwijkt van het provisionele vonnis ontvalt de grondslag aan de toewijzing van de voorlopige voorziening.

Gelet op deze beslissing moet het er hier voor worden gehouden dat het vonnis van 9 maart 2011 in hoofdzaak van rechtswege het vonnis in kort geding heeft vervangen. Hetzelfde heeft te gelden voor de executie. Dit brengt mee dat de bestreden beschikking niet is komen te vervallen en thans ten uitvoer kan worden gelegd als ware deze gegeven naar aanleiding van het vonnis van 9 maart 2011.

Het hof voegt hieraan toe dat [X.]c.s. niet hebben verzocht het te executeren bedrag te verhogen van het voorschot (€ 500.000,-) en kosten tot de som genoemd in het vonnis van 9 maart 2011. Het onderhavige geding beperkt zich derhalve tot het voorschotbedrag vermeerderd met de kosten. Dit vonnis van 9 maart 2011 geeft uiteraard wel een titel voor verhaal op de opbrengst van de certificaten voor zover deze uitstijgt boven het voorschot bedrag (vermeerderd met de kosten).

3.3. Grief 1 keert zich rov. 3.4 van de beschikking waarvan beroep.

3.3.1. In deze grief oordeelt de rechtbank dat het niet voorhanden zijn van de administratievoorwaarden van de Stak niet aan toewijzing van het verzoek in de weg staat.

3.3.2. Bij deze grief hebben Almer c.s. geen belang nu de betreffende voorwaarden in geding zijn gebracht en daarop geen ander beroep is gedaan dan dat waaromtrent in grief 2 zal worden beslist.

3.4. Grief 2 luidt:

Ten onrechte heeft de Rechtbank in zijn [hof: haar] beschikking d.d. 27 december 2010 in r.o. 3.5 overwogen:

Van de blokkeringsregeling zal worden bepaald dat deze buiten toepassing blijft, omdat in achtneming van een blokkeringsregeling de executoriale verkoop onmogelijk zou (kunnen) maken.

3.4.1. Almer c.s. wijzen erop dat niet de verkoop van de aandelen Global Hail Group B.V. aan de orde is, maar die van de door de Stak uitgegeven certificaten van aandelen, zodat de blokkeringsregeling van de administratievoorwaarden aan de orde is. Dit standpunt is juist, artikel 474aa Rv jo artikel 474c Rv.

3.4.2. Almer c.s. wijzen er voorts op dat eerst aan de hand van deze administratievoorwaarden een kandidaat moet worden gezocht. Daaromtrent overweegt het hof als volgt.

3.4.3. Artikel 9 van de administratievoorwaarden bepaalt, voor zover van belang, dat de overdracht van certificaten slechts mogelijk is met overeenkomstige toepassing op certificaathouders van het bepaalde in de statuten van de vennootschap. Kort gezegd komt het erop neer dat de certificaten eerst aan de certificaathouders moeten worden aangeboden. Certificaathouders zijn Daedalus Holding B.V. en Almer Beheer B.V., derhalve appellanten. Gesteld noch gebleken is dat zij bereid zijn de certificaten te kopen, of daar zelfs maar over te onderhandelen. Volgens Almer c.s. ligt de waarde van de certificaten boven de 2,5 miljoen euro. Het maakt dan niet uit of de vordering van [X.]c.s. rechtstreeks wordt voldaan (waarmee de executie van de baan is en Almer c.s. via de Stak certificaathouder blijven) of dat wordt gekocht (voor een bedrag hoger dan bepaald in het vonnis van 9 maart 2011). Daarbij komt dat het verbod van de Global Hail Group c.s. (waaronder Daedalus Holding B.V. en Almer Beheer B.V.) om als koper te bieden op de certificaten is afgewezen.

Naar het oordeel van het hof hebben Almer c.s. onder deze omstandigheden geen rechtens te respecteren belang bij het inroepen van de blokkeringsregeling. Zij hebben mitsdien ook geen belang bij hun grief. Een zodanig belang is ook niet ingeroepen.

3.5. Grief 3 keert zich tegen rov. 3.7, luidende:

De in de Wet op het Financieel Toezicht (Wft) opgenomen prospectusplicht is niet op een executoriale verkoop van toepassing, omdat de doelstelling van deze wet onder meer is om beleggers te beschermen tegen malafide aanbiedingen, onvoldoende informatie en ondeskundig optreden en deze wet niet strikt tot bescherming van executiekopers die bij een executoriale verkoop bewust een risico nemen met het oogmerk op winst.

3.5.1. Het hof overweegt als volgt.

Ingevolge artikel 53 van de Vrijstellingsregeling Wft bestaat er geen prospectusplicht bij een aanbieding van minder dan € 2,5 miljoen. Weliswaar hebben Almer c.s gesteld dat de waarde van de aandelen dit bedrag zullen overstijgen, maar dit is niet aannemelijk geworden. Daarbij heeft het hof in het bijzonder gelet op de omstandigheid dat sprake is van een executieverkoop (terwijl er nog tal van gerechtelijke procedures tussen partijen worden gevoerd). Als al iemand bereid zou kunnen worden gevonden om onder die omstandigheid certificaten te verwerven, dan zal hij daarvoor hoogst waarschijnlijk niet een marktconforme waarde bieden. Almer c.s. hebben niet onderbouwd dat dit anders is. Een enkele verwijzing naar oude jaarstukken volstaat niet. Daarbij komt dat de executie een bedrag aangaat van € 500.000,- (vermeerderd met kosten). Zou een verkoop van de certificaten een waarde betreffen van meer dan het vijfvoudige daarvan, dan bestaat er geen noodzaak voor de verkoop van alle certificaten. In het midden kan blijven of de prospectusplicht bestaat in het geval van executoriale verkoop.

3.5.2. Wat er ook mogen zijn van de overwegingen van de rechtbank, de grief kan niet leiden tot een ander dictum.

3.6. Grief 4

3.6.1. Almer c.s. beklagen zich er in deze grief over dat de rechtbank een verkoop heeft gelast ‘buiten het zicht van appellanten en op niet te controleren wijze’ onder leiding van een hun onbekende deurwaarder. Het hof overweegt dienaangaande dat deze klacht de aard van een executie miskent, deze geschiedt immers naar haar aard buiten het zicht van de debiteur. Zeker in het geval als het onderhavige waarin Almer c.s. zich met hand en tand tegen de executie verzetten kan hun inmenging niet geduld worden. Bovendien wordt miskend dat de deurwaarder aan tuchtrecht is onderworpen. Het gevaar voor een onzorgvuldige executie is daarmee toereikend ondervangen.

Dit neemt niet weg dat Almer c.s. (en ook [X.]c.s.) een effectenbemiddelaar zouden kunnen inschakelen die het nodige contact met de deurwaarder kan onderhouden (al was het maar om latere aansprakelijkstellingen en procedures tussen partijen te voorkomen). Van een redelijk en bekwaam handelend deurwaarder kan worden verlangd dat hij rekening zal houden met gerechtvaardige verlangens en adviezen van een ter zake deskundige en onafhankelijke effectenbemiddelaar.

De grief faalt in zoverre.

3.6.2. De rechtbank heeft bepaald dat in de advertentie dient te worden vermeld dat bij de executieverkoop nagestreefd wordt dat slechts dat aantal van de certificaten van aandelen van de vennootschap wordt geëxecuteerd dat nodig is om de voldoening van het bedrag van € 500.000,-, verhoogd met de kosten van deze procedure, de beslagkosten en de kosten van de verdere executie, te bewerkstelligen.

Volgens Almer c.s. betekent dit dat belangstellenden die graag alle certificaten wensen te verwerven maximaal het bedrag van € 500.000,- zullen bieden. Dit is volgens hen in strijd met het doel van de wet.

Naar het oordeel van het hof wordt reeds met een executie onder leiding van de deurwaarder voldoende tegemoet gekomen aan het doel een zo hoog mogelijke opbrengst te bewerkstelligen. Voor het standpunt van Almer dat belangstellenden zullen volstaan met een te laag bod, heeft het hof geen grond gevonden.

De grief faalt in zoverre.

3.6.3. Almer c.s. voeren dan aan dat eerst aan de hand van de blokkeringsregeling moet worden bezien of de certificaten aan Almer Beheer B.V. of Daedalus Holding B.V. de certificaten willen verwerven. Op deze grief is reeds hiervoor in rov. 3.4.3 beslist. De grief faalt in zoverre.

3.6.4. Almer c.s. beklaagt zich erover dat niet bepaald is hoe de executieverkoop moet worden afgewikkeld als er een bod is dat het bedrag van € 500.000,- substantieel overstijgt. Dat dit geval zich zal voordoen is niet aannemelijk. Maar zelfs als dat zo is, dan nog gaat de opbrengst tot het beloop bepaald in het vonnis van 9 maart 2011 (onder aftrek van hetgeen reeds in mindering is betaald) naar [X.]c.s. Voor het overige is het aan de deurwaarder om, zonodig in overleg met partijen, naar bevind van zaken te handelen. Het hof ziet geen aanleiding voor nadere instructies.

3.7. Misbruik van recht en kennelijke misslagen

3.7.1. Almer c.s. hebben zich nog beroepen op misbruik van recht en kennelijk misslagen in het arrest van het hof van 30 november 2010 (het hoger beroep van het kort gedingvonnis waarin het voorschot werd bepaald). Aan deze stellingen is de grondslag komen te ontvallen door het vonnis van 9 maart 2011.

3.7.2. Ten slotte voeren Almer c.s. aan dat de heer [Y.], die zowel [X.]c.s. vertegenwoordigt als bestuurder van de Stak is, weigert medewerking te verlenen aan dividenduitkeringen. [X.]c.s. zouden daarmee misbruik van recht maken en Almer c.s. in een noodsituatie plaatsen. [X.]betwist een en ander.

Dit standpunt miskent dat de procedure ex art. 474g Rv zich er niet toe leent dit geschil te beslechten. Het hof heeft niet met voldoende mate van waarschijnlijkheid kunnen vaststellen dat (door de heer [Y.] of [X.]c.s.) misbruik van recht wordt gemaakt. Daarbij heeft het hof in overweging genomen dat bij monde van de advocaat van [X.]c.s. ter zitting van 2 maart 2011 Almer c.s. is voorgesteld Stak een dividenduitkering te laten doen, mits die uitkering zal worden aangewend tot betaling van [X.]c.s. Het hof is niet gebleken dat Almer c.s. dit aanbod heeft aanvaard. Onder deze omstandigheid kunnen Almer c.s. zich er niet op beroepen dat Stak weigert dividenduitkeringen te doen.

3.8. Het schorsingsverzoek

3.8.1. Op het verzoek tot schorsing van de executie van de beschikking waarvan beroep hoeft niet te worden beslist nu een eindbeschikking wordt gegeven waarbij deze beschikking zal worden bekrachtigd.

Het hof is van oordeel dat ook de verleende uitvoerbaarverklaring bij voorraad in stand dient te blijven. Het belang bij executie voor [X.]c.s. weegt zeker thans, na het vonnis van 9 maart 2011, zwaarder dan het belang van Almer c.s. om een onherroepelijke beslissing in de hoofdzaak te mogen afwachten. Het bestaan van de hiervoor (rov. 3.1.6) genoemde bankgarantie doet daar niet aan af. Het staat Almer c.s. vrij het voor die bankgarantie gereserveerde bedrag reeds nu al vrij te geven ter voldoening aan het vonnis van 9 maart 2011.

3.9. De dwangsom

3.9.1. In het verweerschrift hebben [X.] c.s. gevorderd Almer c.s. te veroordelen tot het betalen van een dwangsom van € 25.000,- per dag of dagdeel, dat Almer c.s. in gebreke zijn inzage te geven in haar administratie en benodigde gegevens voor de verkoop te verstrekken, verplichtingen die Almer c.s. tevens zijn opgelegd in de beschikking waarvan beroep.

3.9.2. Het hof ziet vooralsnog geen aanleiding voor het opleggen van een dwangsom nu niet blijkt dat Almer c.s. ter zake in gebreke zijn gebleven en de vrees daartoe niet onderbouwd is. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het niet meewerken niet in het belang van Almer c.s. omdat van zodanige handelwijze een prijsdrukkend effect uitgaat.

3.10. Overig

3.10.1.